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新三板掛牌中的律師盡職調(diào)查實務研究

2014年第11期    作者:劉文偉    閱讀 8,391 次

        一、新三板法律盡職調(diào)查的概念

　　我國目前的規(guī)范性法律文件當中，對法律盡職調(diào)查沒有明確的定義，但2003年4月22日通過的《律師從事證券法律業(yè)務規(guī)范》第29條“律師應當根據(jù)受委托證券業(yè)務的具體情況，通過收集文件資料、與并購方管理或業(yè)務人員面談、與相關方核對事實、實地考察等方式，對證券法律業(yè)務項目涉及的相關法律事項進行核查驗證”之規(guī)定被視為對律師法律盡職調(diào)查最接近的定義。

　　盡職調(diào)查可以分為證券類盡職調(diào)查和非證券類盡職調(diào)查。本文所指的盡職調(diào)查是指律師根據(jù)擬掛牌公司的委托和新三板掛牌專項法律服務的需要，遵循依據(jù)法律法規(guī)及職業(yè)道德規(guī)范的要求，對擬掛牌主體是否符合新三板業(yè)務規(guī)則所要求的掛牌條件進行調(diào)查和核查，并對調(diào)查及核查的結果做出法律分析和判斷的活動。

　　二、律師盡職調(diào)查的目的和作用

　?。ㄒ唬┍M職調(diào)查的目的

　　律師通過遵守有關法律法規(guī)和職業(yè)道德規(guī)范的要求，作出盡職調(diào)查，出具法律意見書，其最終目的是讓掛牌公司的投資者有利于依據(jù)法律意見書作出投資決策，使其有充分理由確信：

　　1、在律師盡職調(diào)查的基礎上，公司符合《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》規(guī)定的掛牌條件；2、法律意見書中所披露的信息真實、準確和完整。

　?。ǘ┍M職調(diào)查的作用

　　新三板掛牌項目中律師的工作事項包括盡職調(diào)查、配合出具股改方案、擬定相關法律文件、制定法律意見書等。但是，盡職調(diào)查是所有工作的基礎，支撐著其他工作的開展，其作用具體體現(xiàn)在以下幾點：

　　1、幫助投資者了解掛牌公司的情況

　　投資者通過閱讀律師在盡職調(diào)查后所出具的《法律意見書》，可以從法律層面掌握擬掛牌公司的主體資格、資產(chǎn)權屬、債權債務等重大事項的目前法律屬性，評估其投資風險。

　　2、在法律層面對擬掛牌公司是否符合掛牌條件作出專業(yè)性的判斷

　　律師在盡職調(diào)查后，應當就擬掛牌公司是否符合《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》規(guī)定的掛牌條件作出獨立的判斷。在新三板掛牌的項目過程中，各中介機構各有分工，且依賴于各方所出具的專業(yè)性意見。律師在法律層面對擬掛牌公司盡職調(diào)查，通過分析和判斷出具公司是否符合掛牌條件的法律意見，是整個項目推進的法律基礎。

　　3、為出具法律意見書提供事實依據(jù)

　　律師出具法律意見書應當“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。其中作為依據(jù)的法律事實，基本通過法律盡職調(diào)查收集、分析和判斷。

　　4、為規(guī)避律師執(zhí)業(yè)風險提供保障

　　盡職調(diào)查所形成的工作底稿是判斷律師是否已經(jīng)勤勉盡責的重要證據(jù)。從投資者角度看，律師所出具的法律意見書是專業(yè)、真實、可靠的。只有通過審慎的盡職調(diào)查，才能保證法律意見書的專業(yè)、真實、可靠。因此，要保障律師的執(zhí)業(yè)風險，只有勤勉盡責的法律盡職調(diào)查。

　　三、律師盡職調(diào)查的程序

　　（一）簽訂專項法律服務合同和保密協(xié)議

　　在進行律師盡職調(diào)查前，擬掛牌公司和律師事務所簽訂《專項法律服務合同》和《保密協(xié)議》，合同是律師進行盡職調(diào)查的授權性文件，保密是律師執(zhí)業(yè)的基本道德和盡職調(diào)查的基本準則。

　?。ǘ┰O計盡職調(diào)查清單和問卷表

　　盡職調(diào)查清單和問卷表由律師根據(jù)擬掛牌公司的具體情況進行設計。盡職調(diào)查的主要內(nèi)容包括公司的設立與存續(xù)；公司的經(jīng)營許可；公司的法人治理結構；公司的財務狀況；公司的資產(chǎn)狀況；關聯(lián)交易和同業(yè)競爭；稅務狀況；勞動人事；重大合同履行情況及重大債權債務情況；訴訟、仲裁或行政處罰情況；股權演變情況等。

　　在向擬掛牌公司發(fā)送法律盡職調(diào)查清單和問卷表之前，律師可以將設計好的盡職調(diào)查問卷清單征求公司的意見和建議。

　?。ㄈ┨峤唤o擬掛牌公司，搜集相應的資料

　　在盡職調(diào)查清單和問卷表形成后，律師應當將其提交給擬掛牌公司，并給公司合理的期間準備相關的資料。在提供清單和問卷的時候，律師可以建議提交文件的截止時間，以便推動項目的進程。

　　在收到擬掛牌公司提供的資料后，律師應當核對復印件與原件，做好資料清單并準備資料索引，由雙方代表簽字確認。由于項目周期較長，在沒有經(jīng)過雙方交接確認的程序下，往往會出現(xiàn)資料最后不知道在哪方，這是避免推諉和規(guī)避律師執(zhí)業(yè)風險的最佳途徑。

　?。ㄋ模┭a充法律盡職調(diào)查

　　律師在對收到的資料經(jīng)初步研究判斷后，應當就仍未收集到的資料和需要進一步了解的事項，擬定補充盡職調(diào)查清單和問卷表，直到查明情況或者擬掛牌公司確認不愿和無法提供相關文件甚至無端回避相關事實為止。

　?。ㄎ澹忛啽M職調(diào)查資料

　　律師對盡職調(diào)查中收集到的資料，應當從資料的來源、時間、內(nèi)容和形式、資料之間的內(nèi)在聯(lián)系及資料要證明的事實進行審查。律師在審閱相關文件時應細致認真，對文件的完整性、真實性、合法性、關聯(lián)性等問題進行謹慎的分析和判斷。

　?。┲谱鞅M職調(diào)查工作底稿

　　在取得盡職調(diào)查資料后，律師應當及時、準確、真實地制作工作底稿。工作底稿的質(zhì)量是判斷律師是否勤勉盡責的重要依據(jù)，也是律師防范執(zhí)業(yè)風險的重要保障。

　　盡職調(diào)查的工作底稿有助于律師高效率地完成盡職調(diào)查報告，并且方便日后的查找、核對工作。這個階段形成的初步盡職調(diào)查工作底稿，是在股改之前完成的。股改完成后，律師還應當繼續(xù)補充搜集盡職調(diào)查資料，并形成底稿，兩者結合起來便是法律意見書的工作底稿。

         （七）撰寫法律盡職調(diào)查報告

　　法律盡職調(diào)查報告是律師初步盡職調(diào)查后所形成的書面文件。律師應當對盡職調(diào)查的對象進行全面的說明和分析，使盡職調(diào)查報告能真實、準確地反映被調(diào)查對象的情況，如果擬掛牌公司仍然存在應當反映但尚不被知悉的信息，盡職調(diào)查報告應當披露尚不被知悉的信息的情況，并說明為了進一步調(diào)查該等信息，下一步的工作將如何開展。

　　盡職調(diào)查報告不僅僅是調(diào)查事實簡單的羅列，還應當對在盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的問題進行分析，并提出解決方案和整改措施。

         四、律師盡職調(diào)查的途徑

        （一）擬改制掛牌公司

　　擬掛牌公司的配合是律師進行盡職調(diào)查最富效率甚至是最主要的途徑之一。律師向公司提出根據(jù)擬掛牌公司情況設計的盡職調(diào)查清單，通過問卷調(diào)查的方式索取資料，如公司的營業(yè)執(zhí)照等基本證書、三會會議記錄、董監(jiān)高的名單及職務、財務報表、組織結構圖、各種權利的證明文件、主要資產(chǎn)明細、重要合同，這些文件在公司積極配合的時候，是比較容易得到的。

　　當然，律師在盡職調(diào)查的過程中，不能完全依賴于擬掛牌公司所提供的資料，對于某些重大事項和疑慮事項，應當通過其他途徑進行獨立調(diào)查進行核實。

        （二)登記機關

　　公司在經(jīng)營的過程中，往往會涉及到一些登記機關，如工商登記部門、土地登記機構、知識產(chǎn)權登記機構、房產(chǎn)登記機構等部門。律師可以到當?shù)毓ど痰怯洸块T查閱該企業(yè)的工商底檔，進而了解到企業(yè)的成立日期、存續(xù)狀況、注冊資本和股東及股權結構、企業(yè)性質(zhì)、企業(yè)章程、企業(yè)法人代表等基本情況及歷史沿革情況；律師還可以通過到土地和房產(chǎn)登記機構查閱，取得公司的土地房產(chǎn)取得、售出和抵押的第一手資料。通過走訪登記機關所獲得的信息和資料可靠程度應該是最高的。

         (三）擬掛牌公司所在地政府及所屬各職能部門

　　當?shù)卣òㄆ湎嚓P職能部門）也是一條重要的信息來源。在企業(yè)經(jīng)營的過程中，會有工商部門、稅務部門、環(huán)保部門、質(zhì)監(jiān)部門、安監(jiān)部門和其他有關政府部門對企業(yè)進行監(jiān)管和行政。而這些部門所反饋的信息往往更具有公信力。

        （四）擬掛牌公司聘請的各中介機構

　　在新三板掛牌項目的過程中，除了律師以外，擬掛牌公司還會聘請主辦券商、審計師、會計師、資產(chǎn)評估師進行盡職調(diào)查。雖然各中介機構盡職調(diào)查的重點有所不同，但其獲取的信息也可以相互印證。

        （五）擬掛牌公司的債權人、債務人

　　在可能的情況下，律師可以就擬掛牌公司的重大債權債務情況，向相關的債權人和債務人進行調(diào)查?；趯徲嫻ぷ饕残枰獙υ撌马椷M行專業(yè)性核查的考慮，律師和注冊會計師可以互相配合，通過函證、談話記錄、書面說明等方式，對公司的重大債權債務有一個詳細完整的了解?！?/span>