網上投稿
李偉群教授以上海市車險人傷理賠管理中的法律問題為研究對象，以制度革新和根源分析為核心，重點對《上海市司法鑒定管理條例（草案）》的主要亮點部分進行評析，探究司法鑒定質效升級的路徑。同時，通過對現有保險法、刑法和民事訴訟法中對保險欺詐行為進行制裁的相關法律條款的梳理和分析，在借鑒臺灣地區(qū)、韓國、日本在反保險欺詐和訴訟欺詐等成熟經驗的基礎上，結合上海的實際，提出構建車險人傷理賠改革的法制路徑的一些建議。
一、研究背景
隨著上海市機動車數量多，新手多、道路交通情況復雜、行人亂穿馬路等多種原因相互作用，引發(fā)交通環(huán)境惡化、事故增多的嚴重惡果。事故多發(fā)、頻發(fā)。從全國車險理賠賠款構成看，人傷理賠賠款占車險總賠款的40%，已超過車損財產類理賠額。其中，人身傷亡的賠款又占到人傷理賠總賠款的75%左右。自2009年起連續(xù)8年，上海交強險虧損已達138%。
上海交強險市場“高保費、高賠付、負收益”的經營現狀對保險公司整體業(yè)務的發(fā)展產生嚴重的消極影響，其產生根源在于“人傷黃?！睌_亂正常理賠之序所致?！暗惋L險、高回報”之特性成就了目前上海市內“人傷黃?！钡牟敝畡?，其利用車輛保險中人傷理賠管理上的漏洞騙取財物的情形時有發(fā)生?！叭藗S?！笔熘O與理賠相關的訊息，知曉保險公司理賠流程的漏洞和現行法律法規(guī)監(jiān)管的缺失，與部分傷殘鑒定人員結為獲取非法利益的共同體。車險人傷理賠糾紛量大、賠款所占比例畸高系理賠現狀的重要特征。
二、人傷理賠司法鑒定中的問題及原因分析
（一）鑒定人怠于出庭，申請重新鑒定困難重重
在司法實踐中，對鑒定人出庭的保障體系和未出庭的法律責任或行政處罰規(guī)定等不明確，鑒定人常以工作忙、人身安全有危險等為由，不愿意出庭參加質證；而作為“有專門知識的人”又多數是司法鑒定“圈子”內的人，囿于情面等因素也很少愿意出庭協(xié)助。
此外，鑒定人出庭作證或“有專門知識的人”協(xié)助出庭質證時，除了一些鑒定程序不規(guī)范或標準引用差錯明顯的鑒定意見外，針對的都是科學專業(yè)性問題進行說理質證，這對法官的專業(yè)素質要求很高，最終的決定采信哪一方的意見還得靠法官的“自由心證”決定，法官的所受壓力極大。
（二）行政監(jiān)管和自律管理的缺失
司法鑒定是運用相應學科的科學技術進行的法律實證活動，作為專業(yè)技術領域的活動，行政監(jiān)管手段對其進行有效監(jiān)督有相當難度，上海市司法局對于相關鑒定意見異議投訴往往以屬于技術范圍為由做出模糊處理或者不予處理，導致監(jiān)督管理往往落不到實處。
《上海市司法鑒定違規(guī)行為懲戒辦法》僅規(guī)定“懲戒種類有：（一）訓誡；（二）通報批評；（三）取消會員資格?！?span>2014年，而在上海市司法鑒定界最為轟動的一起對鑒定機構的處罰，也僅僅是對浦東某司法鑒定所予以停業(yè)整頓三個月。顯見，這樣的處罰效果是十分有限的，不足以警示所有的司法鑒定機構和鑒定人，不足以恢復公眾對司法鑒定意見的公正、權威性的信心。
三、關于我國司法鑒定管理體制的確立
“打官司就是打鑒定”。當事人也罷，法院也罷，對于司法鑒定的權威性和科學性都是相當的依賴。司法鑒定意見往往決定一個訴訟案件的最終走向。30—40%的案件涉及科學技術或者專門知識問題，需要司法鑒定活動的介入。司法鑒定作為公共法律服務的有機組成之一，也是法治保障體系不可或缺的部分。
（一）司法鑒定必須堅守客觀性
鑒定意見結論應真實和全面地反映待證事實的客觀情形，還原證實事實的客觀真相是司法鑒定活動的價值所在。對于司法鑒定活動的根本要求就是其必須具備客觀性。
1、司法鑒定的中立與獨立性
立足于鑒定科學專業(yè)技術要求、獨立依規(guī)鑒定，杜絕案情、人情、私利等干擾。
2、司法鑒定的程序性
進行鑒定相關活動時，在鑒定申請的提出、委托、受理、實施、補充鑒定、重新鑒定、鑒定意見結論的質證等各個環(huán)節(jié)，應遵循規(guī)定的程序操作，并接受行政主管機構的監(jiān)管和民眾的監(jiān)督。
（二）司法鑒定管理體制的漸次確立
2005年，全國人大頒布實施《關于司法鑒定管理問題的決定》，從而結束了在法律層面無司法鑒定管理依據的窘境。
司法部相繼頒布了《司法鑒定機構登記管理辦法》《司法鑒定人登記管理辦法》《司法鑒定程序通則》等部門規(guī)章為規(guī)范司法鑒定執(zhí)業(yè)活動提供了法律依據。
由于各地方經濟、社會發(fā)展存在差異，各省市的司法鑒定行業(yè)的發(fā)展水平、管理實踐等具體的特殊性，全國已有二十多個省市因地制宜，制定了地方司法鑒定管理條例。
（三）頗具地方特色的司法鑒定管理——上海模式的探索
經過長期探索和醞釀，上海市正式啟動地方司法鑒定管理條例的立法工作。在前期立法調研階段，市委領導對做好上海司法鑒定管理工作作出了指示，要堅持問題導向，找準司法鑒定領域的難點、痛點和盲點，制定全流程、全要素管理制度；要著力培養(yǎng)一批高資質、高水平的司法鑒定機構，把上海司法鑒定打造成上海法律服務的重要品牌。
在調研前期階段，市人大監(jiān)察司法委提前介入，歸納了本市司法鑒定存在準入門檻低，執(zhí)業(yè)能力參差不齊、執(zhí)業(yè)活動不規(guī)范和鑒定黃牛等四大亂象。2019年5月21日，上海市第十五屆人大常委會第十二次會議對《上海市司法鑒定管理條例（草案）共59條》（以下簡稱《條例草案》）進行分組審議。目前，該草案正在聽取社會各方意見進行修改，不久將面世。
四、兼評《上海市司法鑒定管理條例（草案）》的亮點和不足
（一）“4+1”——限定司法鑒定登記管理范圍
司法鑒定范圍：法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定、環(huán)境損害司法鑒定四大類。本次《條例（草案）》創(chuàng)設了“公共法律服務平臺”，作為對四大類以外鑒定機構進行日常監(jiān)督的平臺。這是上海司法鑒定管理的一項制度創(chuàng)新。
訴訟活動中，除四大類專門性問題鑒定，還有作為對建筑工程、知識產權、會計審計、資產評估、產品質量等四大類鑒定事項以外的大量鑒定。
鑒定質量和公信力考慮，其他鑒定機構和鑒定人同樣需要予以有效管理。對此，《條例草案》鼓勵其他鑒定機構、其他鑒定人通過公共法律服務平臺公告其主體信息、從事司法鑒定業(yè)務信息。
（二）建立管理與實用相銜接機制
《條例（草案）》規(guī)定，上海市司法行政部門應當及時將司法鑒定機構、司法鑒定人名冊和其他鑒定機構、其他鑒定人信息提供給人民法院等辦案機關。人民法院應當將鑒定人出庭作證和鑒定意見采信等情況向同級司法行政部門通報。司法行政部門應當將人民法院的通報情況作為對司法鑒定機構、司法鑒定人定期考核、誠信評價的重要依據。
這一制度創(chuàng)新的目的在于實現司法機關與司法行政的信息對接、信息共享、并將鑒定人出庭作證作為納入管理考核的重要指標，促進鑒定人出庭作證制度的完善。
（三）治理“黃?！辫b定出狠招
立法部門發(fā)現上海市存在“黃?！辫b定攬案、拉客戶、鑒定機構支付回扣承攬鑒定業(yè)務、違規(guī)設點等現象。本次立法堅持以“問題導向”的原則，通過多管齊下治理“黃?！辫b定亂象。對于不正當行為依法處罰，有支付回扣、介紹費，進行虛假宣傳等不正當行為的，由市、區(qū)司法行政部門責令改正，逾期不改正的，處五百元以上五千元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處五千元以上五萬元以下罰款。
在失信懲戒方面，對被司法行政部門列入嚴重失信主體名單的個人、法人和其他組織實行“一票否決”，禁止其再次申請從事司法鑒定業(yè)務。被撤銷登記的司法鑒定機構、司法鑒定人應當依法列入嚴重失信主體名單，并向社會公布。被司法行政部門列入嚴重失信主體名單的個人、法人和其他組織，不得再次申請從事司法鑒定業(yè)務。
（四）建立專家委員會制度
為了有效避免重復鑒定的問題，《條例（草案）》規(guī)定，本市建立完善司法鑒定專家委員會咨詢制度，由相關專業(yè)領域內具有高級專業(yè)技術職稱并熟悉相關司法鑒定業(yè)務，具有良好科學道德和職業(yè)操守、健康狀況良好的人員組成專家委員會。發(fā)揮諸多鑒定機構、鑒定專家集思廣益的優(yōu)勢，實現重大、疑難、復雜案件以“專家會鑒”的方式得以解決。
（五）委托鑒定的途徑選擇
對于法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定、環(huán)境損害司法鑒定四大類以內的司法鑒定，辦案機關應通過司法鑒定委托平臺，在名冊中隨機抽選司法鑒定機構進行鑒定，對于四大類以外的鑒定事項，《條例（草案）》第二十二條規(guī)定，辦案機關可以優(yōu)先委托已通過公共法律服務平臺公告的其他鑒定機構進行鑒定。
（六）解決準入門檻過低的困境
為確保司法鑒定意見書的科學性、可靠性，《條例（草案）》對司法鑒定人員的職稱、執(zhí)業(yè)資格、工作經歷等準入門檻做出了具體規(guī)定，以打造高端司法鑒定品牌。
（七）完善司法投訴和處理機制
《條例（草案）》規(guī)定，個人、法人或者其他組織認為鑒定機構、鑒定人在執(zhí)業(yè)活動中有違法違規(guī)情形的，可以向司法行政部門或者行業(yè)主管部門投訴。同時也列舉了不予受理的情況，但是，接受投訴處理的機關本來包括司法行政部門或行業(yè)主管部門，這樣的表述語意不清。
五、域外經驗借鑒
（一）韓國經驗
1、完善組織架構保障
成立政府聯合保險犯罪專門活動對策班。金融監(jiān)督院與警察廳簽訂了《以杜絕金融犯罪為目的的業(yè)務協(xié)定》，在人才支援、信息交流、制度改善、共同搜查以及加強犯罪預防宣傳等方面進行緊密合作。
2、構建保險詐騙認定系統(tǒng)
綜合分析保險合同、事故及保險金支付資料等保險欺詐調查中的信息，通過動向分析和早期預警的指標分析，在不同的指標發(fā)出異常征兆時，向保險公司發(fā)出警示通知，檢查應對的情況；通過加強除針對個人嫌疑人的查找功能、篩選出嫌疑人外，追加構建以醫(yī)院和修理業(yè)者等保險事故處理參與者為中心的關聯分析功能，有利于追索到嫌疑人之間的共謀關系。
3、建立保險犯罪檢舉中心
金融監(jiān)督院運營的犯罪檢舉中心，廣泛呼吁一般公民提供信息、線索，人保協(xié)會、財保協(xié)會、各保險公司的網站也常態(tài)化接受檢舉（提供信息）。當向金融監(jiān)督院和保險業(yè)界檢舉的內容有助于揭發(fā)保險犯罪時，各保險協(xié)會和保險公司會給予檢舉人獎金。
（二）臺灣地區(qū)經驗
1、完善法制體制建設
積極打擊不法黃牛和不法中介，成立類似香港的廉政公署的獵牛專案組，當保險公司完成前置工作后，可以立即接手。合法合理的代辦，將保險經紀、保險代理人納入理賠服務工作之中。對于被保險人的需求，由保險公司業(yè)務員對應。
2、加強保險公司內部管理機制
建立直接面對申請人的制度，書面通知受害人，不讓黃牛有介入的機會；強化制度訓練,提升理賠人員素質以及品質；要落實調查與查證；要成立專案處理小組或者反欺詐小組或者保險犯罪防治中心；要加強復檢驗證工作；要重點建立醫(yī)師觀察管制,尤其是對于那些經常出問題鑒定的醫(yī)生要加強觀察管制；要建立黃牛資料庫，以便于日后保險公司開展調查或者開展刑事偵查進行對應。
3、對外完善保險賠付流程
建立直接給付制度，對于當事人申請給付的，可以直接支付。建立便利的申請程序，以阻隔黃牛的介入，要給投保人、受害人提供資訊服務。黃牛的出現，有其一定的社會背景，也是一定保險發(fā)展到一定程度出現的“副產品”。但是只要多做宣傳，持續(xù)加強服務意識，黃?，F象可以控制和減少，甚至可以不復存在。
六、人傷理賠困境的破局之策
（一）“人傷黃牛”行為定性之困境
車險人傷理賠案件因其自身特點，出現理賠水分高，滋養(yǎng)了一批“吃保險”的利益團體，俗稱“人傷黃?！?。然而，法律規(guī)定的缺失、形式上的代理人身份、司法鑒定機構等出具傷殘鑒定等證據作用，是長期以來籠罩在我國保險實務界上空的三大疑惑，故難以有效遏制人傷理賠欺詐的高發(fā)態(tài)勢。
第一，現行法律法規(guī)無法對其進行嚴格的規(guī)制。我國沒有專門的《反保險欺詐法》，有關保險欺詐的認定、制裁等規(guī)定卻散見于《保險法》《民法通則》《民事訴訟法》等各法之中，沒有形成統(tǒng)一的反保險欺詐法律體系，更無嚴厲的制裁措施做后盾。加上我國《保險法》第一百七十六條對保險欺詐做了狹義解釋，將保險欺詐主體限定為投保人、被保險人和受益人，因此無法將“人傷黃?！钡男袨槎ㄐ詾楸ｋU欺詐犯罪予以制裁。制度的漏洞和利益的可得，是孕育“黃?！钡臏卮?，巨大的利益誘惑滋生了“人傷黃?！边@一職業(yè)團體。
第二，在人傷理賠中，“人傷黃?！蓖ㄟ^接受受害人的委托代理或采用買斷手段，辦理委托代理手續(xù)，因此他們具有正常的代理人資格，從而可以巧妙地以合法的手段掩蓋其非法謀利的目的，使得保險公司的理賠人員對其束手無策。
第三，“人傷黃?！贝蠖喑钟兴痉ㄨb定機構的“鑒定報告”和城鎮(zhèn)居民“居住證”等相關證據，以受害人的代理人名義向保險公司提出保險理賠，表面上有理有據，使得保險公司只能被迫買單。
（二）“人傷黃?！毙袨橹ｋU欺詐定性
對“人傷黃牛”行為定性的創(chuàng)新之處在于，嘗試通過中外比較研究方法和證據采信規(guī)則，拓寬保險欺詐的適用要件，將《保險法》與《刑法》、《民事訴訴法》較好地銜接起來，從而掃除上述三個障礙。
在韓國，為騙得保險金賠付而夸大收入和傷殘情況、或虛報醫(yī)療費用、或長期掛床住院的，均屬于保險欺詐行為，構成欺詐罪。換言之，構成該罪的犯罪主體比較寬泛，包含保險當事人、保險關系人以外的行為人。借鑒其做法，作為代理人的“人傷黃?！?，雖非保險當事人，但也難逃刑責。
在日本，當事人故意以并非存在的事實和捏造的證據，利用訴訟程序妨礙法官心證，通過判決效力謀取利益的行為屬于訴訟欺詐，按刑法規(guī)定應該追究刑責。
借鑒日本經驗，“人傷黃牛”利用虛假證明或虛高的傷殘鑒定意見，通過訴訟謀取不當利益的訴訟行為屬于訴訟欺詐，應當追求其刑責。退一步說，即便在我國現行的民事訴訟法中，也可找到對于訴訟欺詐進行規(guī)制的條文依據。例如“人傷黃?！泵髦獩]有合法訴訟理由，意圖使保險公司受到財產上的損害，捏造證據向法院提起民事訴訟的，屬于訴訟欺詐，根據我國《民事訴訴法》第一百一十二條規(guī)定，人民法院應當駁回其請求，并根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
（三）針對“人傷黃牛”的對應之策
1、“人傷黃牛”的保險詐騙罪認定
雖然“人傷黃?！庇行问缴系拇砣速Y格，但以非法獲取保險金為目的，通過夸大損失程度騙取保險公司賠付款，資金較大而構成保險詐騙罪，應按照我國《刑法》第一百九十八條論處。
2、建立鑒定人出庭制度
鑒定人出庭作證是大陸法系和英美法系國家訴訟程序規(guī)定的基本原則之一，但是鑒定人出庭率極低是多年來困擾我國司法實踐的痼疾。因為鑒定人不出庭將剝奪對方當事人質疑鑒定意見的訴訟權利，無法及時、有效地發(fā)現鑒定意見中存在的問題，大大增加了錯判的可能性，危及司法的公信力，故建立鑒定人出庭制度十分必要。
3、優(yōu)化傷殘鑒定意見之采信規(guī)則
鑒定意見經過了越充分的質證，就越有利于法官做出正確的判斷。在實踐中，由于利益驅動，不少鑒定意見是建立在鑒定人主觀臆斷、猜測和偽科學的基礎之上，如若沒有科學的采信規(guī)則對傷殘鑒定意見進行過濾，極易使披著“科學外衣”的問題傷殘鑒定意見成為定案的根據，損害司法的公正性。
4、強化保險公司的調查取證權，為發(fā)現失真鑒定創(chuàng)造條件
在辦案法官飽受訴累的現實下，在“誰主張，誰舉證”原則的背景下，法律法規(guī)應當強化保險公司的調查取證權，為發(fā)現失真鑒定創(chuàng)造條件。在現有規(guī)定的基礎上，要求醫(yī)療部門和其他相關機構對保險公司的調查取證行為予以全力配合，若不給予配合，相關部門可以對其苛之以警告、罰款等行政處罰。
5、建立鑒定機構和鑒定人員黑名單制度
為加大對上海市傷殘鑒定機構和鑒定人違法違規(guī)行為的懲戒力度，可由保險行業(yè)協(xié)會牽頭，各保險公司參與，聯合保監(jiān)局、司法局、法院和司法鑒定協(xié)會各方力量，在市內建起全面共享的黑名單制度。確立“黑名單”的標準，包括在一定期限內因違法違規(guī)行為受到行政處罰、在年度執(zhí)業(yè)考評中被評為不稱職或不合格的、被司法鑒定協(xié)會取消注冊資格的、拒不履行出庭義務的，列入“黑名單”。“黑名單”應以網絡數據庫的形式在保險業(yè)界、司法界、鑒定業(yè)界內實現全面共享。保險公司和各級法院應對“黑名單”中之人予以特別關注，鑒定行業(yè)協(xié)會也應對其重點考查。一旦除名，一黑到底，不得復職。
6、集法院、醫(yī)院、鑒定機構等多方力量，成立道路交通事故保險理賠和訴訟中心
上海市可以集交警、醫(yī)院、保險公司、鑒定機構、法院等多方力量，試點成立道路交通事故保險理賠和訴訟中心。另外，保險公會應當將賠償項目、賠償標準、賠償所需單證及相關注意事項印成統(tǒng)一的《理賠手冊》，讓各家保險公司在出險后的第一時間內交給受害人，告知其賠付范圍，從而有效防止“人傷黃牛”的介入。各保險公司還應該授予本公司理賠人員更大的理賠權限和決定理賠金額的范圍，從而建立起一條高效的理賠快速通道，讓受害人在短時間內獲得保險金的賠付，切斷“人傷黃?！钡暮谑?。
7、建立舉報獎勵制度
對于查破“人傷黃?！北ｋU欺詐案件的線索提供人，根據保險理賠大小，按比例兌現舉報獎金，形成群防群治局面。
8、加強人工智能（AI）的反欺詐作用
在欺詐檢測方面，以人工審查有關保險欺詐檢測案件的成功率為8％，而使用人工智能，檢測率提高到80％。此外，利用人工智能進行索賠所花費的時間也遠小于人工審查。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協(xié)保險業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：劉俊伶 上海瀛泰律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
