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簽約、履約、違約過(guò)程中法律顧問(wèn)的基本建議

2021年第07期    作者:李艷    閱讀 3,725 次

相信很多律師在給客戶提供常年法律顧問(wèn)服務(wù)時(shí)，占用時(shí)間較多的通常是合同審核。但我們發(fā)現(xiàn)，無(wú)論合同審核得多嚴(yán)格，合同爭(zhēng)議仍會(huì)發(fā)生。因此，我們建議：律師給客戶做常規(guī)的法律培訓(xùn)時(shí)，應(yīng)提醒客戶簽約、履約、違約等過(guò)程中的基本注意事項(xiàng)。誠(chéng)然，客戶的業(yè)務(wù)領(lǐng)域涉及各行各業(yè)，我們不可能面面俱到，只能從普遍問(wèn)題出發(fā)，提出相應(yīng)的指導(dǎo)意見(jiàn)，供參考。

一、合同磋商階段

（一）基本背景調(diào)查

我們認(rèn)為，合同磋商階段有必要對(duì)合同相對(duì)方進(jìn)行初步背景調(diào)查。如通過(guò)登錄國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)（http://www.gsxt.gov.cn/index.html）、企查查（https://www.qcc.com）、天眼查（https://www.tianyancha.com）、啟信寶（https://www.qixin.com）等網(wǎng)站或APP查詢這些企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

以企查查為例，有“基本信息”“法律風(fēng)險(xiǎn)”“經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)”等，我們需要關(guān)注其“法律風(fēng)險(xiǎn)”中的“司法案件”“失信信息”“開(kāi)庭公告”“被執(zhí)行人”“裁判文書(shū)”等。通過(guò)這些信息，可初步分析合同相對(duì)方是否有訴訟案件、訴訟案件中法律地位是原告還是被告、合同相對(duì)方是否被采取財(cái)產(chǎn)保全、是否有被執(zhí)行案件等。

以上僅是法律風(fēng)險(xiǎn)的基本背景調(diào)查，關(guān)于合同相對(duì)方有無(wú)履行能力等需要客戶進(jìn)一步作商業(yè)背景調(diào)查。

（二）避免預(yù)約合同的違約責(zé)任

很多客戶對(duì)外合作時(shí)，在簽署正式交易文件之前可能會(huì)簽署意向書(shū)、合作框架協(xié)議之類的文件，我們需要提醒客戶：根據(jù)《民法典》第495條規(guī)定，當(dāng)事人約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購(gòu)書(shū)、訂購(gòu)書(shū)、預(yù)訂書(shū)等，構(gòu)成預(yù)約合同，當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。

因此，在客戶與相對(duì)方訂立預(yù)約合的同過(guò)程中，應(yīng)認(rèn)真對(duì)待，不能認(rèn)為只是簽訂預(yù)約合同，即使最后無(wú)法正式簽約，也不會(huì)承擔(dān)任何違約責(zé)任。如本意為與對(duì)方訂立磋商性文件而非預(yù)約合同，則應(yīng)當(dāng)在文件名稱中避免出現(xiàn)“預(yù)約”字樣，避免出現(xiàn)訂立本約合同的意圖，避免對(duì)合同的標(biāo)的、數(shù)量、交易條件、權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任等條款作出明確規(guī)定。同時(shí)，在該類合同中明確約定該文件不具有約束力。

二、訂立合同階段

（一）盡量避免客戶提供的合同被認(rèn)定為格式合同。若是格式合同，應(yīng)盡到格式條款的提示說(shuō)明義務(wù)

1．盡量避免客戶提供的合同被認(rèn)定為格式合同

有些客戶在日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，對(duì)外的銷售合同、采購(gòu)合同或其他合同都有固定的格式版本。我們應(yīng)建議客戶在開(kāi)展業(yè)務(wù)的過(guò)程中，盡量建立關(guān)于交易文件的磋商溝通過(guò)程，征求相對(duì)方的意見(jiàn)，以避免將來(lái)出現(xiàn)爭(zhēng)議后，被法院認(rèn)定為格式合同。

2．若是格式合同，應(yīng)盡到格式條款的提示說(shuō)明義務(wù)

若客戶提供的合同是格式合同，根據(jù)《民法典》第496條關(guān)于格式條款的規(guī)定，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理方式提示對(duì)方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。提供格式條款的一方未履行提示或者說(shuō)明義務(wù)，致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。

例如江蘇法院2016年公布的消費(fèi)者權(quán)益典型案例之案例三：法院經(jīng)審理認(rèn)為，在《會(huì)員章程》中存在大量其他加黑條款的情況下，某電子商務(wù)公司對(duì)管轄權(quán)條款僅采用字體加黑方式處理，管轄權(quán)條款與其他條款并無(wú)明顯區(qū)別，加之網(wǎng)站頁(yè)面與紙質(zhì)介質(zhì)相比，字體加黑的提示注意功能降低，字體加黑尚不足以引起消費(fèi)者的合理注意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者未盡到合理提請(qǐng)消費(fèi)者注意的義務(wù)，該管轄權(quán)條款無(wú)效。

因此，我們應(yīng)提醒客戶，在格式合同中應(yīng)當(dāng)將免除或減輕己方責(zé)任等一系列可能對(duì)格式條款接受方權(quán)利造成重大影響的條款（例如違約責(zé)任上限、免除被追償責(zé)任等），用加粗、下劃線、顯著顏色等合理方式進(jìn)行設(shè)計(jì)并履行提示義務(wù)，并在對(duì)方提出異議或要求說(shuō)明時(shí)，加強(qiáng)雙方溝通解釋，并做好相關(guān)留痕工作。

3．若是格式合同，交代合同背景，證明格式條款內(nèi)容的合理性

當(dāng)格式條款成為合同內(nèi)容的一部分，并不意味著該條款必然有效，仍有可能被認(rèn)定為“不合理地減輕己方責(zé)任，加重相對(duì)方義務(wù)”而導(dǎo)致條款無(wú)效。換句話說(shuō)，若該格式條款“減輕己方責(zé)任、加重相對(duì)方義務(wù)”的約定具備合理性，則該條款有效。

（二）謹(jǐn)慎對(duì)待書(shū)面合同的簽名

相較《合同法》，《民法典》合同編對(duì)書(shū)面合同成立的方式采用了更偏實(shí)操的規(guī)定。將“簽字或蓋章”改為“簽名、蓋章”，并增加了“按指印”的簽署形式。

我們應(yīng)鄭重提醒客戶：諸多案例的司法鑒定結(jié)果，要么合同上的蓋章是假章，要么不是本人簽字。此處有必要提一下《九民紀(jì)要》第41條：“司法實(shí)踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，訂立合同時(shí)惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見(jiàn)。人民法院在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)主要審查簽約人于蓋章之時(shí)有無(wú)代表權(quán)或者代理權(quán)，從而根據(jù)代表或者代理的相關(guān)規(guī)則來(lái)確定合同的效力。”由此，我們建議客戶在簽署合同時(shí)，如果相對(duì)方是企業(yè)，要求企業(yè)的代表（無(wú)論是法定代表人還是授權(quán)的代理人／代表）在企業(yè)蓋章后簽字，這樣即便鑒定出印章與企業(yè)的印章不一致，客戶仍有可能避免承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

如果相對(duì)方是自然人，我們應(yīng)建議客戶要求自然人簽字后“按指印”。

筆者就親身經(jīng)歷過(guò)這樣一個(gè)案例：客戶與相對(duì)方（系自然人）約在客戶經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所簽署補(bǔ)充協(xié)議，相對(duì)方當(dāng)著客戶的面簽了字。后續(xù)因履行補(bǔ)充協(xié)議雙方發(fā)生爭(zhēng)議訴之法院。相對(duì)方（被告）提出筆跡鑒定，鑒定結(jié)果令客戶大跌眼鏡，檢材上的簽名竟然不是相對(duì)方的簽字。雖然該案件有其他證據(jù)證明補(bǔ)充協(xié)議的存在，但否定的鑒定結(jié)果畢竟對(duì)本案帶來(lái)了一定的影響。因此，客觀上筆跡鑒定的結(jié)果可能出乎意料，為避免這類事件的發(fā)生，對(duì)于自然人的簽字，我們應(yīng)提醒客戶：必須在簽字的同時(shí)按指?。?/span>

三、合同履行階段

（一）注意“授權(quán)行為”和“單位公章”對(duì)合同的效力，避免員工職務(wù)行為的認(rèn)定及風(fēng)險(xiǎn)防范

1．法律規(guī)定

《民法典》第61條規(guī)定，法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受；法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。

《民法典》第170條對(duì)職務(wù)代理作了規(guī)定，執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員,就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng),以法人或者非法人組織的名義實(shí)施的民事法律行為,對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制,不得對(duì)抗善意相對(duì)人。

《九民紀(jì)要》第41條規(guī)定，法定代表人或者其授權(quán)之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法人以法定代表人事后已無(wú)代表權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。代理人取得合法授權(quán)后，以被代理人名義簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)責(zé)任。被代理人以代理人事后已無(wú)代理權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

2．嚴(yán)格公章管理，己方人員變動(dòng)及時(shí)通知相對(duì)方，關(guān)注相對(duì)方人員的權(quán)限

除了大家熟知的嚴(yán)格公章管理之外，如果客戶對(duì)于法定代表人、工作人員職權(quán)有所限制的，或者權(quán)限有所變化，應(yīng)及時(shí)告知與上述人員開(kāi)展業(yè)務(wù)的相對(duì)方，以免形成不得對(duì)抗善意第三人的法律風(fēng)險(xiǎn)。

我們應(yīng)提醒客戶：如果合同較為重要，一方面，應(yīng)在合同中明確限制相關(guān)職位工作人員的權(quán)限；另一方面，應(yīng)在合同中明確約定涉及質(zhì)量確認(rèn)、對(duì)賬等問(wèn)題應(yīng)由公司蓋章授權(quán)的指定人員進(jìn)行相關(guān)工作，或由公司蓋章確認(rèn)，以盡量降低法院認(rèn)定員工職務(wù)行為的法律風(fēng)險(xiǎn)。

相反，客戶也應(yīng)關(guān)注相對(duì)方人員是否擁有授權(quán)，合同中載明的履行事項(xiàng)是否在對(duì)方人員授權(quán)范圍內(nèi)等。

（二）如果約定“所有權(quán)保留”，應(yīng)辦理相應(yīng)的所有權(quán)保留登記手續(xù)

《民法典》第641條對(duì)所有權(quán)保留作出了規(guī)定，當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。出賣人對(duì)標(biāo)的物保留的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。

采取所有權(quán)保留的買賣合同方式時(shí)，應(yīng)及時(shí)辦理動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)保留登記。目前，中國(guó)唯一的所有權(quán)保留登記網(wǎng)站是由中國(guó)人民銀行征信中心管理的動(dòng)產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)（https://www.zhongdengwang.org.cn），客戶可以注冊(cè)帳號(hào)，并通過(guò)該系統(tǒng)的“所有權(quán)保留”欄目辦理相應(yīng)的所有權(quán)保留登記，期限為1個(gè)月至360個(gè)月。在登記到期日前90天，客戶可以根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行展期登記，即延長(zhǎng)所做登記在登記系統(tǒng)的公示時(shí)間。如果擬進(jìn)行展期的登記已超過(guò)登記期限、已被注銷或未在登記到期日前90天內(nèi)，則不能進(jìn)行展期登記。展期期限為1個(gè)月到360個(gè)月。

反之，在涉及大宗商品、機(jī)械設(shè)備等高價(jià)值標(biāo)的物的動(dòng)產(chǎn)買賣時(shí)，若客戶作為買方，則建議客戶先根據(jù)動(dòng)產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)查詢是否存在相應(yīng)的所有權(quán)保留登記，或要求賣方提供相應(yīng)的查詢結(jié)果，并在合同中要求賣方承諾交付的貨物不存在所有權(quán)保留等權(quán)利限制，以此證明自身符合“善意”標(biāo)準(zhǔn)。

四、違約情形發(fā)生階段

（一）關(guān)注違約方有解除合同的權(quán)利

根據(jù)《九民紀(jì)要》第48條，違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長(zhǎng)期性合同如房屋租賃合同的履行過(guò)程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過(guò)起訴的方式解除合同，有時(shí)對(duì)雙方都不利。在此前提下，符合條件的，違約方起訴請(qǐng)求解除合同的，人民法院依法予以支持。

根據(jù)《民法典》第580條規(guī)定，若存在法律上或者事實(shí)上不能履行、或債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高、或債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行任意一種情形，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，違約方有權(quán)請(qǐng)求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

當(dāng)然，若人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除。

（二）守約方若解除合同，應(yīng)注意一年的除斥期間限制

根據(jù)《民法典》第563條規(guī)定，守約方擁有相應(yīng)的解除權(quán)，但我們應(yīng)提醒客戶：按照《民法典》第564條的規(guī)定，如果沒(méi)有約定解除權(quán)行使期限，自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起一年內(nèi)不行使，或者經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

（三）無(wú)論哪種解除，均應(yīng)注意以書(shū)面方式，保留好相關(guān)證據(jù)

一旦產(chǎn)生爭(zhēng)議，哪一方行使解除權(quán)、何時(shí)行使都涉及到法律事實(shí)的認(rèn)定，我們應(yīng)提醒客戶注意留痕。

以上僅是針對(duì)簽約、履約、違約等過(guò)程中的基本注意事項(xiàng)做個(gè)提醒，有些合同履行過(guò)程中還涉及驗(yàn)收、質(zhì)量、數(shù)量異議、結(jié)算等諸多事項(xiàng)。我們只要學(xué)會(huì)時(shí)時(shí)總結(jié)，一定會(huì)在今后的實(shí)踐中發(fā)揮作用，幫助到客戶。

李艷

上海市協(xié)力律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)企業(yè)法律顧問(wèn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員，浦東新區(qū)專業(yè)人民調(diào)解中心特邀調(diào)解員

業(yè)務(wù)方向：公司法、民法典合同編、企業(yè)破產(chǎn)法