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廣告中露了臉就算“代言人”嗎

2016年第08期    作者: 張士海    閱讀 7,608 次

“代言”邊界不清易致執(zhí)法不統(tǒng)一,應(yīng)盡快出臺(tái)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)程序

2015年4月24日，修訂后的《中華人民共和國(guó)廣告法》向社會(huì)正式發(fā)布，并于2015年9月1日開(kāi)始施行。修訂后的廣告法主要變化是什么？企業(yè)如何調(diào)整自己的廣告宣傳行為以符合監(jiān)管要求，降低企業(yè)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)？

 

■“商業(yè)廣告”定義變化

已修訂后的廣告法第二條第一款規(guī)定：

在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法。

在商業(yè)廣告的定義上，去除了“承擔(dān)費(fèi)用”的限制，并在罰額計(jì)算的技術(shù)規(guī)定上突破現(xiàn)行廣告法以廣告費(fèi)用為基數(shù)進(jìn)行罰款的限制（這一點(diǎn)后文會(huì)專(zhuān)門(mén)分析），為擴(kuò)大廣告法的適用范圍，有效打擊網(wǎng)站廣告或其他廣告費(fèi)用難以核實(shí)或過(guò)低的違法廣告奠定了法律基礎(chǔ)。

■違法廣告處罰力度加大

修訂后的廣告法加大了行政處罰力度，處罰金額大幅提高并強(qiáng)調(diào)了刑事責(zé)任，突破了修訂前以廣告費(fèi)用為基數(shù)計(jì)算罰款金額給執(zhí)法帶來(lái)的限制，增加了執(zhí)法上的可操作性。同時(shí)，修訂后的廣告法也區(qū)分不同的違法廣告行為施與不同的處罰，更加細(xì)化的體現(xiàn)過(guò)罰相當(dāng)?shù)脑瓌t。根據(jù)修訂后的廣告法第五章“法律責(zé)任”部分的規(guī)定，作者對(duì)法律責(zé)任作如下整理和提示。

（一） 虛假?gòu)V告的法律責(zé)任

修訂后的廣告法規(guī)定：

第五十五條 違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告的，由工商行政管理部門(mén)責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處一百萬(wàn)元以上二百萬(wàn)元以下的罰款，可以吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)?！?

醫(yī)療機(jī)構(gòu)有前款規(guī)定違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的，除由工商行政管理部門(mén)依照本法處罰外，衛(wèi)生行政部門(mén)可以吊銷(xiāo)診療科目或者吊銷(xiāo)醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。

廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布的，由工商行政管理部門(mén)沒(méi)收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處一百萬(wàn)元以上二百萬(wàn)元以下的罰款，并可以由有關(guān)部門(mén)暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷(xiāo)廣告發(fā)布登記證件。

廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者有本條第一款、第三款規(guī)定行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

將虛假?gòu)V告的罰金倍數(shù)直接上升到廣告費(fèi)用的3倍以上5倍以下，如果有嚴(yán)重情節(jié)的則為5倍以上10倍以下，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或明顯偏低的，則直接處以20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的則處以100萬(wàn)元以上200萬(wàn)元以下的罰款。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果發(fā)布虛假?gòu)V告，情節(jié)嚴(yán)重的，除工商行政處罰外，還將可能面臨衛(wèi)生行政部門(mén)吊銷(xiāo)診療科目或者吊銷(xiāo)醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的處理。

虛假?gòu)V告嚴(yán)重到一定程度將面臨刑事風(fēng)險(xiǎn)。

《刑法》第二百二十二條規(guī)定：廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十五條規(guī)定：

廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:

(一)違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的;

(二)給單個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五萬(wàn)元以上的，或者給多個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在二十萬(wàn)元以上的;

(三)假借預(yù)防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的;

(四)雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過(guò)行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的;

(五)造成人身傷殘的;

(六)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

根據(jù)《行政處罰法》第二十二條的規(guī)定，“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任”。隨著依法治國(guó)的推進(jìn)和執(zhí)法監(jiān)督力度的加大，今后達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的虛假?gòu)V告行為，行政機(jī)關(guān)將移送刑事司法機(jī)關(guān)處理。

（二） 其他類(lèi)型違法廣告的法律責(zé)任

修訂后的廣告法區(qū)分不同的行為細(xì)化處罰辦法，顯著的特點(diǎn)是：對(duì)于決定化用語(yǔ)、引證內(nèi)容違法規(guī)定等行為均直接規(guī)定了罰金，不再考慮以廣告費(fèi)用的倍數(shù)量罰；在以廣告費(fèi)用倍數(shù)量罰的不同的條款里，均有廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的直接處以多少金額罰款的表述。上述變化值得引起注意，具體的責(zé)任規(guī)定請(qǐng)大家參考修訂后的廣告法第五十七條到第七十三條的規(guī)定。

■舉證責(zé)任變化

修訂后的廣告法明確了廣告主對(duì)廣告內(nèi)容真實(shí)性的舉證責(zé)任和工商部門(mén)可要求廣告主體限期提供相關(guān)證明文件的職權(quán)，這也是這次廣告法修訂的一個(gè)重大突破。

根據(jù)《行政訴訟法》第三十二條的規(guī)定，“被告（處罰機(jī)關(guān)）對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。換言之，處罰機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)處罰的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)承擔(dān)舉證責(zé)任。具體到廣告案件，處罰機(jī)關(guān)如果認(rèn)定某個(gè)廣告系虛假?gòu)V告，須能證明涉案的廣告內(nèi)容確有虛假內(nèi)容，但由于專(zhuān)業(yè)限制和表述“技巧”，廣告內(nèi)容的證偽并非易事，從而一些難以證偽的廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)會(huì)考慮到取證難度和復(fù)議、訴訟的風(fēng)險(xiǎn)而慎重認(rèn)定和處罰。如在《聯(lián)合利華（中國(guó)）有限公司不服上海市工商行政管理局盧灣分局行政處罰案》（滬一中(2008)行終字第325號(hào)）中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一便是舉證責(zé)任的分配。該案涉案的廣告語(yǔ)為聯(lián)合利華（中國(guó)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱“聯(lián)合利華”）的“力士煥然新生”系列洗護(hù)發(fā)化妝品廣告中的“14天緊急修復(fù)嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)”等表述，上海市工商行政管理局盧灣分局（以下簡(jiǎn)稱“處罰機(jī)關(guān)“）采集了上海市醫(yī)學(xué)會(huì)專(zhuān)家會(huì)議紀(jì)要等相關(guān)證據(jù)材料，認(rèn)為受損發(fā)質(zhì)不可能在生物學(xué)意義上被修復(fù)，原告也沒(méi)有出具能確切證明其產(chǎn)品在“14天”內(nèi)修復(fù)，以及嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)可以被修復(fù)的有效依據(jù)，因而作出了責(zé)令停止發(fā)布涉案廣告、罰款人民幣2785186.46元的處罰，聯(lián)合利華則認(rèn)為處罰機(jī)關(guān)認(rèn)定廣告內(nèi)容虛假證據(jù)不充分，并對(duì)一審舉證責(zé)任分配（處罰機(jī)關(guān)負(fù)有對(duì)其作出的具體行政行為舉證的責(zé)任；而廣告主，亦負(fù)有對(duì)其廣告用語(yǔ)的真實(shí)、準(zhǔn)確性予以主動(dòng)證明的義務(wù)）提出異議。

從常理而言，廣告主更易對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性提供依據(jù)，且要求對(duì)自己的宣傳用語(yǔ)的真實(shí)性負(fù)責(zé)也比較公平，從舉證方便和有效打擊違法廣告的角度，修訂后的廣告法做了如下規(guī)定：

第四條第二款：

廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

第四十九條第一款第（三）項(xiàng)：

工商行政管理部門(mén)履行廣告監(jiān)督管理職責(zé)，可以行使下列職權(quán)：（三）要求涉嫌違法當(dāng)事人限期提供有關(guān)證明文件。

有上述規(guī)定可見(jiàn)，修訂后的廣告法施行以后，廣告內(nèi)容真實(shí)性的舉證責(zé)任將轉(zhuǎn)移至廣告主一方，如果廣告主未能在限期內(nèi)提供有關(guān)證明文件且處罰機(jī)關(guān)有一定的違法性認(rèn)定依據(jù)（不需要充分），則將面臨處罰。因此，為適應(yīng)修訂后的廣告法要求，企業(yè)需注重保存廣告內(nèi)容真實(shí)性的依據(jù)備查。

■強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人的保護(hù)

涉及未成年人的廣告特別監(jiān)管，禁止利用未滿10周歲的未成年人代言等，具體規(guī)定如下：

第十條　廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。

第二十二條第一款　??禁止向未成年人發(fā)送任何形式的煙草廣告。

第三十八條第二款　不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。

第四十條　在針對(duì)未成年人的大眾傳播媒介上不得發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類(lèi)、美容廣告，以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡(luò)游戲廣告。

針對(duì)不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務(wù)的廣告不得含有下列內(nèi)容：

（一）勸誘其要求家長(zhǎng)購(gòu)買(mǎi)廣告商品或者服務(wù)；

（二）可能引發(fā)其模仿不安全行為。

修訂后的廣告法對(duì)違反上述規(guī)定的廣告行為均規(guī)定了法律責(zé)任。

■增加規(guī)定代言限制與代言人責(zé)任

（一）對(duì)代言的限制

相關(guān)規(guī)定如下：

第十六條第一款第（四）項(xiàng)：醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有下列內(nèi)容：（四）利用廣告代言人作推薦、證明。

第十八條第一款第（五）項(xiàng)：保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：（五）利用廣告代言人作推薦、證明。

第三十八條　廣告代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明。

不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。

對(duì)在虛假?gòu)V告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。

（二） 違法代言的法律責(zé)任

1.廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的責(zé)任

根據(jù)修訂后的廣告法第五十八條規(guī)定，用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人，或違反本法第三十八條第三款規(guī)定，利用自然人、法人或者其他組織作為廣告代言人，由工商行政管理部門(mén)責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處十萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款，可以吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知存在違法代言仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布的，按上述對(duì)廣告主的處罰辦法處罰。

2.代言人的責(zé)任

【行政責(zé)任】

第六十二條做了集中規(guī)定，即：廣告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部門(mén)沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款：

（一）違反本法第十六條第一款第四項(xiàng)規(guī)定，在醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告中作推薦、證明的；

（二）違反本法第十八條第一款第五項(xiàng)規(guī)定，在保健食品廣告中作推薦、證明的；

（三）違反本法第三十八條第一款規(guī)定，為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明的；

（四）明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的。

【民事責(zé)任】

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，見(jiàn)第五十六條第二款，即：關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

過(guò)錯(cuò)責(zé)任，見(jiàn)第五十六條第三款，即：前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三） 什么是代言

根據(jù)修訂后的廣告法對(duì)代言進(jìn)行了限制，并規(guī)定了清楚的處罰辦法，這種情況下面，明確“代言”的含義和邊界，對(duì)行政執(zhí)法工作、民事糾紛處理和企業(yè)合規(guī)工作就顯得尤為重要。

根據(jù)修訂后的廣告法第二條第五款規(guī)定，代言人是指“廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織”。從文義上理解，對(duì)商品或服務(wù)作推薦、證明即為“代言”，但是什么樣的行為才算作是“推薦、證明”？是不是人物，特別是知名人物只要在廣告中出現(xiàn)就視為做了“推薦、證明”？還是要求廣告中的人物一起行為直接體現(xiàn)或間接表現(xiàn)出對(duì)商品、服務(wù)的認(rèn)可、喜愛(ài)、推介才能視為“推薦、證明”？

如果粗暴武斷地將所有在廣告中出現(xiàn)的人物均視為“代言”人，則修訂后的廣告法實(shí)施以后，所有含有10周歲以下兒童形象的廣告，所有出現(xiàn)人物形象或法人和其他組織名義的廣告均是可罰的，這顯然并非廣告法修訂增加代言限制的立法本意。

“代言”的邊界界定清楚以后，對(duì)企業(yè)的合規(guī)工作才具有指導(dǎo)價(jià)值，但是遺憾的是，迄今為止，立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)均未出臺(tái)進(jìn)一步的指南，明確“代言”認(rèn)定的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)和程序，以避免執(zhí)法的不統(tǒng)一和權(quán)力尋租空間的滋生。

作為企業(yè)而言，目前需要認(rèn)真了解廣告法代言規(guī)定的立法精神和背景并及時(shí)跟蹤相關(guān)動(dòng)態(tài)，以做好合規(guī)工作。同時(shí)，我們也希望有關(guān)部門(mén)盡早出臺(tái)“代言”的細(xì)化規(guī)定，提高執(zhí)法、司法的透明度，方便企業(yè)遵守。

■將部分部門(mén)規(guī)章的內(nèi)容吸收進(jìn)廣告法，并增加對(duì)教育培訓(xùn)廣告、投資理財(cái)廣告、房地產(chǎn)廣告、苗種和種養(yǎng)殖廣告的規(guī)定

將之前體現(xiàn)在部門(mén)規(guī)章中的有關(guān)醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類(lèi)、美容廣告的部分內(nèi)容寫(xiě)入廣告法，并根據(jù)之前違規(guī)問(wèn)題突出、社會(huì)反映強(qiáng)烈的教育培訓(xùn)廣告、招商廣告、房地產(chǎn)廣告、苗種和種養(yǎng)殖廣告做出專(zhuān)門(mén)規(guī)定。具體參見(jiàn)修訂后的廣告法第十五條至第二十八條的規(guī)定。

■對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告、電信廣告等新型廣告做出規(guī)定

具體規(guī)定如下：

第四十三條　任何單位或者個(gè)人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請(qǐng)求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。

以電子信息方式發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。

第四十四條　利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定。

利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。

上述規(guī)定，對(duì)違反受眾意愿的強(qiáng)制性廣告發(fā)送行為作出了明確規(guī)定，并在“法律責(zé)任”部分，即第六十三條規(guī)定了清楚的處罰辦法。

第四十五條明確了公共場(chǎng)所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)其明知或者應(yīng)知的利用其場(chǎng)所或者信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告的制止義務(wù)，如果不履行該等義務(wù)，根據(jù)第六十四條的規(guī)定，由工商行政管理部門(mén)沒(méi)收違法所得，違法所得五萬(wàn)元以上的，并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款，違法所得不足五萬(wàn)元的，并處一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由有關(guān)部門(mén)依法停止相關(guān)業(yè)務(wù)。這種行政責(zé)任的追責(zé)辦法延續(xù)了《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第三款“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”規(guī)定的精神，即平臺(tái)提供者在存有過(guò)錯(cuò)的情況下，承擔(dān)責(zé)任。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》只規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事責(zé)任承擔(dān)辦法，由于修訂后的廣告法未明確公共場(chǎng)所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者民事責(zé)任承擔(dān)辦法，賦予公眾對(duì)公共場(chǎng)所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者為違法廣告提供便利的訴權(quán)并規(guī)定其責(zé)任，有利于督促公共場(chǎng)所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者履行其社會(huì)責(zé)任，避免其為了經(jīng)濟(jì)利益放任違法廣告發(fā)布，保護(hù)消費(fèi)者利益。

■加大對(duì)廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)布廣告，特別是變相發(fā)布廣告的限制

由于現(xiàn)行廣告法相對(duì)滯后和執(zhí)法尺度不統(tǒng)一的問(wèn)題，在不少地區(qū)存在以介紹健康、養(yǎng)生知識(shí)等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告等情形，雖廣受詬病，但禁而不絕，修訂后的廣告法對(duì)這類(lèi)廣告及廣播電臺(tái)、電視臺(tái)廣告時(shí)長(zhǎng)及時(shí)長(zhǎng)提示、廣告發(fā)布者的廣告審查義務(wù)均作出了進(jìn)一步的規(guī)定，詳見(jiàn)修訂后的廣告法第十四條、第十九條、第二十九條、第六十條、第六十八條的相關(guān)規(guī)定。

■明確違法廣告舉報(bào)限期處理制度和相關(guān)行政執(zhí)法人員責(zé)任追究制度 

修訂后的廣告法具體規(guī)定：

第五十三條 任何單位或者個(gè)人有權(quán)向工商行政管理部門(mén)和有關(guān)部門(mén)投訴、舉報(bào)違反本法的行為。工商行政管理部門(mén)和有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開(kāi)受理投訴、舉報(bào)的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報(bào)的部門(mén)應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個(gè)工作日內(nèi)，予以處理并告知投訴、舉報(bào)人。

工商行政管理部門(mén)和有關(guān)部門(mén)不依法履行職責(zé)的，任何單位或者個(gè)人有權(quán)向其上級(jí)機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)舉報(bào)。接到舉報(bào)的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出處理，并將處理結(jié)果及時(shí)告知舉報(bào)人。

有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)為投訴、舉報(bào)人保密。

第七十三條　工商行政管理部門(mén)對(duì)在履行廣告監(jiān)測(cè)職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的違法廣告行為或者對(duì)經(jīng)投訴、舉報(bào)的違法廣告行為，不依法予以查處的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的主管人員和直接責(zé)任人員，依法給予處分。

工商行政管理部門(mén)和負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作的有關(guān)部門(mén)的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，依法給予處分。

有前兩款行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

雖然上述規(guī)定與企業(yè)不直接相關(guān)，但是，上述規(guī)定將直接帶來(lái)違法廣告處理效率的提高，并減少案件被“和諧”的可能。

鑒于修訂后的廣告法處罰力度的大幅提高，違法廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加具體，舉證責(zé)任的變化以及對(duì)違法舉報(bào)和執(zhí)法監(jiān)督的可操作的規(guī)定，可以想見(jiàn)，在其施行后，企業(yè)的廣告違法處罰的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)大幅度增加，為適應(yīng)修訂后的廣告法施行后的監(jiān)管要求，降低企業(yè)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，需要全面對(duì)正在發(fā)布的廣告或擬發(fā)布的廣告進(jìn)行一次審視，發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)并預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，為企業(yè)的發(fā)展保駕護(hù)航。

注：文中觀點(diǎn)供參考，諸如“代言”界定等問(wèn)題，還需等待權(quán)威部門(mén)進(jìn)一步的解釋。

 

張士海

上海邦信陽(yáng)中建中匯律師事務(wù)所合伙人。

市律協(xié)競(jìng)爭(zhēng)與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員。

專(zhuān)業(yè)方向?yàn)榉瓷虡I(yè)賄賂、廣告、商標(biāo)侵權(quán)、商業(yè)秘密侵權(quán)、公司治理、高管刑事風(fēng)險(xiǎn)與辯護(hù)、政府關(guān)系處理等。