網(wǎng)上投稿
2013年 5月 10日下午，市律協(xié)國(guó)際投資與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在市律協(xié)第一會(huì)議室召開(kāi)“華北制藥遭美國(guó)反壟斷處罰”案件研討會(huì)。會(huì)議由研究會(huì)委員、瑛明律師事務(wù)所李興律師主持，20多名國(guó)際投資與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員律師參加。
一、李興律師：華北制藥遭處罰的相關(guān)案情
從2001年開(kāi)始，在中國(guó)醫(yī)保商會(huì)組織下，國(guó)內(nèi)主要維C生產(chǎn)廠商每年召開(kāi)限產(chǎn)保價(jià)的行業(yè)會(huì)議，以避免產(chǎn)能過(guò)剩、低價(jià)競(jìng)爭(zhēng)，以及應(yīng)對(duì)境外反傾銷(xiāo)調(diào)查。2005年，美國(guó)德克薩斯州的家畜飼料公司“動(dòng)物科學(xué)產(chǎn)品公司”、新澤西州的“拉尼斯公司”等向法庭提交訴狀，指控中國(guó)公司合謀操縱維C價(jià)格，導(dǎo)致下游企業(yè)被迫支付高價(jià)。原告稱，多家中國(guó)維C制造商已形成一個(gè)價(jià)格壟斷集團(tuán)。2006年，商務(wù)部就此案以“法庭之友”信函的形式，向美國(guó)法院三次提交正式的書(shū)面聲明，稱被指控的中國(guó)企業(yè)所實(shí)施的行為是根據(jù)政府要求所做出的。商務(wù)部敦促美法院撤銷(xiāo)該案件，稱不應(yīng)該干涉中國(guó)產(chǎn)業(yè)政策，認(rèn)為美國(guó)法庭未正確解讀中國(guó)的國(guó)內(nèi)法律。雖然商務(wù)部及醫(yī)保商會(huì)力挺被告企業(yè)，試圖使用“外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制”使其免責(zé)，但最終未被采納。2013年 3月 14日，陪審團(tuán)達(dá)成一致意見(jiàn)，駁回被告所指中國(guó)政府迫使它們固定價(jià)格以及限制供應(yīng)的主張。美國(guó)紐約州東區(qū)法院初審判決中國(guó)維生素制造商河北維爾康藥業(yè)有限公司及其母公司華北制藥集團(tuán)，因存在壟斷協(xié)議，連帶賠償美國(guó)購(gòu)貨方 1.5323億美元，約合 10億元人民幣。該案是中國(guó)企業(yè)首次在美國(guó)遭到反壟斷罰款。
二、潘志成律師：美國(guó)反壟斷民事訴訟的特點(diǎn)和啟示
美國(guó)反壟斷民事訴訟的程序基本與其它民事案件的訴訟程序相同，但有兩個(gè)主要特點(diǎn)：一是，案件主要涉及龍頭大企業(yè)，牽涉內(nèi)容很多，案件整體耗時(shí)很長(zhǎng)。從華北制藥案的訴訟進(jìn)程也可以看出，從起訴到一審判決歷8年；二是，反壟斷訴訟涉及證據(jù)眾多，原被告均要提交大量證據(jù)。以美國(guó)鋁業(yè)案為例，提交共1萬(wàn)5千頁(yè)證據(jù)，而聯(lián)合鞋業(yè)案則提交4600項(xiàng)證據(jù)。
從這兩個(gè)特點(diǎn)來(lái)看，普通人作為原告無(wú)法勝任反壟斷民事訴訟。而美國(guó)通過(guò)特定的機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)反壟斷訴訟的進(jìn)行，是中國(guó)反壟斷立法部門(mén)需要思考和借鑒的地方。
美國(guó)反壟斷民事訴訟制度最值得借鑒之處就是集團(tuán)訴訟制度。該制度在華北制藥案中也有所體現(xiàn)。任何一個(gè)起訴主體可以先向法院申請(qǐng)成立原告集團(tuán)。該集團(tuán)可以包括收到被告壟斷違法行為損害的任何受害主體，包括所有受到損害的普通消費(fèi)者。法院批準(zhǔn)成立原告集團(tuán)之后，整個(gè)損害賠償額就可以計(jì)算得非常巨大。原告也因此可以有實(shí)力和精力去承擔(dān)訴訟需要耗費(fèi)的財(cái)力和人力。該制度在美國(guó)廣泛運(yùn)用，而在中國(guó)運(yùn)用的很少。特別在反壟斷民事訴訟領(lǐng)域，雖然規(guī)定普通消費(fèi)者可以作為原告提起反壟斷訴訟，但由于舉證和訴訟成本問(wèn)題，基本無(wú)法實(shí)現(xiàn)。集團(tuán)訴訟制度值得我國(guó)借鑒和學(xué)習(xí)。
其二是美國(guó)對(duì)于反壟斷爭(zhēng)議司法裁判制度。美國(guó)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，包括司法部（DOJ）和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）也仍然要受到司法制約。即使政府執(zhí)法部門(mén)認(rèn)為某一主體的行為構(gòu)成壟斷違法行為，申請(qǐng)禁令或申請(qǐng)賠償也仍然要通過(guò)法院申請(qǐng)，由法院裁判。而我國(guó)的反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)則具有獨(dú)立裁量權(quán)。在裁量權(quán)的約束方面，美國(guó)的制度值得借鑒。
關(guān)于集團(tuán)訴訟判決后，賠償金如何向集團(tuán)成員分配的問(wèn)題，潘志成律師、王嘯波律師、王中美律師、戴健民律師紛紛對(duì)該問(wèn)題做了補(bǔ)充：根據(jù)美國(guó)集團(tuán)訴訟制度，要組建原告集團(tuán)，首先要通過(guò)各種途徑廣泛征集原告，包括公告、廣告等方式，并且對(duì)于原告資格要進(jìn)行審核，登記損害事實(shí)和損害金額，并有相關(guān)證據(jù)。在判決做出之后，賠償金的分配還受到法院嚴(yán)格監(jiān)管。
三、戴健民律師：“外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制主義”的適用
本案中，“外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制主義”是否適用是案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，也是被告壟斷違法行為是否成立的關(guān)鍵。案件審理進(jìn)程中，商務(wù)部官員曾出庭作證，表明本案中華北制藥等中國(guó)藥企的價(jià)格協(xié)同行為來(lái)自于中國(guó)政府的指令。
該制度最早在20世紀(jì)80年代被一些日本企業(yè)援引。外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制主義的主要內(nèi)容是，如果一個(gè)外國(guó)的被告由于只能遵守本國(guó)政府的指令，而違反了美國(guó)的反壟斷法，則法院可以公平考慮。該制度適用的關(guān)鍵是外國(guó)被告的行為必須是被迫，而非自己的真實(shí)意思表示。在本案中，法院首先否認(rèn)了醫(yī)保商會(huì)作為行業(yè)協(xié)會(huì)，不具有行政職能，并非行政主體。而針對(duì)中國(guó)商務(wù)部提出的兩點(diǎn)抗辯，即一方面，商務(wù)部要求維C企業(yè)的價(jià)格協(xié)同行為是為了確保整個(gè)行業(yè)的可獲利性，是中國(guó)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)渡期中的措施；另一方面，如果美國(guó)法院認(rèn)為中國(guó)企業(yè)違反了反壟斷法，則會(huì)影響到中國(guó)未來(lái)的貿(mào)易政策。美國(guó)法院最終認(rèn)為，商務(wù)部提供的證據(jù)都是事后為了企業(yè)避免美國(guó)反壟斷制裁所提交的，不能證明一開(kāi)始就強(qiáng)迫企業(yè)接受價(jià)格協(xié)同的本意。因此，該價(jià)格協(xié)同并非企業(yè)被迫達(dá)成，而是企業(yè)自愿達(dá)成。
從該制度可以引申到反壟斷法的很多領(lǐng)域，關(guān)鍵在于合謀行為是否出于自愿，來(lái)判斷縱向壟斷協(xié)議是否構(gòu)成，以及經(jīng)營(yíng)者集中是否會(huì)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生影響等。
關(guān)于合資企業(yè)及其股東之間的非競(jìng)爭(zhēng)約定是否違反反壟斷法的問(wèn)題。戴健民律師認(rèn)為，要從約束的單邊或雙邊性、約束的時(shí)間和地域范圍、約束的必要性等各個(gè)方面來(lái)考量約束條款的實(shí)質(zhì)。
對(duì)于外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制主義和政府WTO承諾之間的沖突問(wèn)題，與會(huì)律師均認(rèn)為，假設(shè)法院認(rèn)定外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制主義可以適用而豁免壟斷協(xié)議行為，則與此同時(shí)，由于政府通過(guò)強(qiáng)力手段影響企業(yè)自由定價(jià)的行為，違反了WTO承諾。
在我國(guó)，不少行業(yè)協(xié)會(huì)具有半官方色彩，行業(yè)協(xié)會(huì)為了應(yīng)對(duì)反傾銷(xiāo)問(wèn)題，聯(lián)合企業(yè)出臺(tái)限價(jià)措施，但是又觸犯了反壟斷條款。因此，今后行業(yè)協(xié)會(huì)需要改變做法，認(rèn)真對(duì)待每一項(xiàng)與企業(yè)有關(guān)的決定或措施，增強(qiáng)處理相關(guān)事實(shí)證據(jù)的技巧。
四、王嘯波律師：國(guó)際貿(mào)易投資糾紛中訴訟和仲裁程序的選擇
王嘯波律師梳理了訴訟和仲裁在五個(gè)方面的區(qū)別：一是仲裁為合意管轄，訴訟為法定管轄；二是審判機(jī)構(gòu)組成方式不同；三是審理方式不同，訴訟一般為公開(kāi)審理，仲裁一般為不公開(kāi)審理；四是程序制度上不同；五是執(zhí)行不同，跨國(guó)訴訟通過(guò)雙邊司法互助條約執(zhí)行，國(guó)際仲裁則通過(guò)紐約公約執(zhí)行。
對(duì)于國(guó)內(nèi)當(dāng)事人而言，在涉外糾紛中，如果能約定在中國(guó)或者香港進(jìn)行仲裁則會(huì)比較有利。本案中，被告中國(guó)藥企的壟斷行為屬于侵權(quán)，因此在侵權(quán)行為結(jié)果地美國(guó)起訴。
即使是在國(guó)外進(jìn)行的仲裁案件，中國(guó)律師也可以在證據(jù)收集、事實(shí)發(fā)現(xiàn)等方面占有優(yōu)勢(shì)。特別是，由于司法主權(quán)獨(dú)立，外國(guó)律師在中國(guó)境內(nèi)取證需要司法部批準(zhǔn)，否則即為非法證據(jù)。
潘志成律師補(bǔ)充，本案中，原被告之一的東北制藥確實(shí)由于在維C購(gòu)銷(xiāo)合同中事先約定了仲裁條款，而避免了美國(guó)法院的司法程序。
五、該案對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)開(kāi)展國(guó)際業(yè)務(wù)以及對(duì)國(guó)內(nèi)律師開(kāi)展國(guó)際投資法律服務(wù)的啟發(fā)和影響
第一，國(guó)內(nèi)行業(yè)協(xié)會(huì)需要特別注意壟斷協(xié)議問(wèn)題。一些國(guó)外行業(yè)協(xié)會(huì)在舉辦會(huì)員活動(dòng)時(shí)會(huì)特別列出會(huì)員禁止行為，并要求律師全程見(jiàn)證，出具沒(méi)有壟斷協(xié)議方面的法律意見(jiàn)。國(guó)內(nèi)行業(yè)協(xié)會(huì)亟需相關(guān)法律服務(wù)，特別在章程制定、議事規(guī)則、活動(dòng)組織方面需要競(jìng)爭(zhēng)合規(guī)。
第二，跨國(guó)公司和國(guó)內(nèi)企業(yè)也越來(lái)越需要競(jìng)爭(zhēng)合規(guī)，重視反壟斷規(guī)則。
第三，通過(guò)在合同中事先約定詳盡周密的仲裁條款，可以避免國(guó)外的司法程序，而通過(guò)仲裁途徑解決。這樣，由于仲裁條款的約束，合同當(dāng)事方無(wú)法提起反壟斷訴訟，而外國(guó)政府或一般消費(fèi)者提起反壟斷訴訟的概率相對(duì)較低。
第四，本案中，外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制主義的援引與政府WTO承諾之間的沖突值得進(jìn)一步專題探討。
（市律協(xié)國(guó)際投資與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)供稿））
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
