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淺論對專利法體系中 “同樣的發(fā)明創(chuàng)造” 之理解

從一起涉外專利訴訟案談起

2014年第12期    作者: 李雋松    閱讀 6,967 次

　　一、案情簡述

某來自歐洲的電梯行業(yè)巨頭擁有多項中國專利權(quán)。該行業(yè)巨頭依據(jù)其擁有的發(fā)明專利權(quán)同期對國內(nèi)多家企業(yè)分別提起了專利侵權(quán)訴訟，其中一被告委托筆者作為其唯一代理人代理其涉及的專利侵權(quán)案（以下簡稱本案或該案）。筆者接受委托后，即對該案涉及的專利技術(shù)進行了檢索，并發(fā)現(xiàn)了原告除涉案專利外，還擁有一件與涉案專利說明書完全相同，但權(quán)利要求書不相同的有效專利權(quán)。兩項專利權(quán)皆通過PCT程序進入中國，并形成分案關(guān)系（為簡潔起見下面分別對兩項專利稱為母專利和子專利）。經(jīng)與被告技術(shù)總工慎重討論并協(xié)商確定，筆者代表被告在積極應(yīng)對訴訟的同時，對涉案專利提起了無效程序。該案最有意思的地方在于，經(jīng)仔細分析，被告的代理人認為該兩項專利的權(quán)利保護范圍都不符合我國《專利法》第九條第一款中“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)”的規(guī)定，即違反“禁止重復授權(quán)”的原則。筆者在庭審和無效程序中根據(jù)整體訴訟策略分別作了重點不同的闡述。

　　一是原告涉嫌違反《專利法》第九條第一款的母專利的一項獨立權(quán)利要求為：“一種升降梯，包括一沿導軌移動的轎廂，一沿對重導軌移動的對重，一組懸吊轎廂和對重的提索，以及一曳引機，曳引機包括一由曳引機驅(qū)動并與升降索接合的滑輪，其中曳引機位于升降井的頂部，在轎廂路徑和其頂上延伸段所需升降井空間與升降井的一面井壁之間的空間之內(nèi)，其特征在于：曳引機相對于其厚度具有一扁平結(jié)構(gòu)，且滑輪的旋轉(zhuǎn)平面平行于相鄰的轎廂壁、升降井壁和對重導軌之間的平面?！?

　　二是原告涉嫌違反《專利法》第九條第一款的子專利的一項獨立權(quán)利要求為：“一種升降梯，包括一沿導軌移動的轎廂，一沿對重導軌移動的對重，一組懸吊轎廂和對重的提索，以及一曳引機裝置，曳引機裝置包括一由曳引機驅(qū)動并與升降索接合的滑輪，其中曳引機裝置位于升降井的頂部，在轎廂于其路徑上所需的升降井空間和/或轎廂所需的升降井空間的頂上延伸段與升降井的一面井壁之間的空間之內(nèi)，其特征在于：曳引機裝置相對于其寬度具有一扁平結(jié)構(gòu)，且滑輪的旋轉(zhuǎn)平面平行于相鄰的轎廂壁、相鄰的升降井壁和對重導軌之間的平面之一?！?

　　經(jīng)過庭審和無效程序兩條戰(zhàn)線的斗爭，使法庭接受我方請求決定中止該發(fā)明專利侵權(quán)訴訟的審理，并迫使被告在無效程序認識到其賴以起訴的專利權(quán)的確存在瑕疵。

　　最終原告接受了調(diào)解結(jié)案——原告撤訴，被告同時撤銷了專利無效程序。對比同期原告在全國各地發(fā)起的類似的專利訴訟，該案的結(jié)果是最好的，因為只有本案最終達成了調(diào)解，其他不同被告都以禁止生產(chǎn)涉案專利產(chǎn)品且賠償原告的損失結(jié)案。

二、案情分析

　　對比分析以上母專利和子專利中所列出的各自獨立的權(quán)利要求，可以知道兩項獨立權(quán)利要求的區(qū)別并不大，其前序部分文字雖稍有不同，但實質(zhì)含義完全一樣。因此，爭議的焦點集中在權(quán)利要求書的特征部分：

　　首先，原告律師在庭審和無效程序中先是堅稱，母專利中的“曳引機相對于其厚度具有一扁平結(jié)構(gòu)”與子專利中的“曳引機裝置相對于其寬度具有一扁平結(jié)構(gòu)”含義是不同的，但在無法自圓其說后只能放棄堅持，承認雖然表述不同，但其實質(zhì)含義是一樣的。因為事實上對一個立方體曳引機而言，無論表述為“厚度”還是“寬度”實質(zhì)含義是一致的，沒有任何的實際區(qū)別。

　　其次，原告律師在庭審和無效程序中一直堅持母專利中“滑輪的旋轉(zhuǎn)平面平行于相鄰的轎廂壁、升降井壁和對重導軌之間的平面”和子專利中“滑輪的旋轉(zhuǎn)平面平行于相鄰的轎廂壁、相鄰的升降井壁和對重導軌之間的平面之一”含義不一樣，因而其覆蓋的范圍不一致。這也是本案中最大的爭議焦點。

　　從文字表述上，“之間的平面”與“平面之一”的確是不同的，然而根據(jù)《專利法》第五十九條第一款的規(guī)定：“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容?！蹦笇＠妥訉＠恼f明書完全相同，從說明書和附圖來解釋權(quán)利要求的內(nèi)容，可以很容易地得出在發(fā)明所描述的技術(shù)方案中，實質(zhì)上無論是“之間的平面”還是“平面之一”都屬于一組平行的平面，因而母專利和子專利的權(quán)利要求所要求的保護范圍是一致的。當然，原告律師并不認同此點，反復強調(diào)在文字表述上“之間的平面”與“平面之一”是不同的，其含義也不一樣，并且為自圓其說，進而認為“之間的平面”是“平面之一”的一種情況。換而言之，母專利的權(quán)利要求所要求的保護范圍是子專利權(quán)利要求所要求的范圍的一部分，子專利的權(quán)利要求所要求保護的范圍完全包含母專利的權(quán)利要求所要求的保護范圍。

　　原告律師如此堅持其觀點，是與業(yè)界目前對專利法體系中“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的理解有關(guān)。

　　毋庸置疑，“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”在中國的專利法體系中是一個非常重要的概念，在《專利法》及其細則中有多處體現(xiàn)。例如，除上述提及部分外，《專利法》第九條第二款規(guī)定：兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權(quán)授予最先申請的人；《專利法》第二十二條中關(guān)于新穎性規(guī)定的“同樣的發(fā)明或者實用新型”，實際上也是“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的問題，甚至就是“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的下位概念；《專利法》第二十九條在關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定中，涉及到“相同主題”的問題實質(zhì)上也是“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的另一種表述方式，但其邏輯的外延顯然更大。事實上，無論是“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”還是“相同主題”的規(guī)定，其根本目的就是為了體現(xiàn)各國獨立的專利制度中的最重要的基本原則之一的“禁止重復授權(quán)原則”，即正如《專利法》第九條所規(guī)定的：同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項專利。中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的《審查指南（2010）》（以下簡稱《指南》）第二部分第三章6.“對同樣的發(fā)明創(chuàng)造的處理”中更是指出“禁止對同樣的發(fā)明創(chuàng)造授予多項專利權(quán)，是為了防止權(quán)利之間存在沖突。”因此，禁止重復授權(quán)是指同樣的發(fā)明創(chuàng)造不能有多項處于有效狀態(tài)的專利權(quán)同時存在。同樣地，《專利法》第九條對“同一申請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實用新型專利又申請發(fā)明專利”情況的處理，同樣秉持了這一原則，即若“先獲得的實用新型專利權(quán)尚未終止，且申請人聲明放棄該實用新型專利權(quán)的”發(fā)明專利申請方“可以授予發(fā)明專利權(quán)”。

　　然而，如何判斷何謂“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”，即怎樣判定多個發(fā)明創(chuàng)造屬于同樣的發(fā)明創(chuàng)造卻并不是個簡單的問題。

        首先，必須明確比較的對象。按照《專利法》第二條的規(guī)定，中國專利包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。很顯然，同樣的發(fā)明創(chuàng)造可能存在于兩份以上的發(fā)明專利（申請）之間，存在于兩份以上的實用新型專利（申請）之間，存在于兩份以上的外觀設(shè)計專利（申請）之間，存在于兩份以上的發(fā)明和實用新型專利（申請）之間，但不可能存在于兩份以上的發(fā)明專利或者實用新型（申請）與外觀設(shè)計（申請）之間。

　　其次，必須明確比較的內(nèi)容。有關(guān)外觀設(shè)計的比較內(nèi)容很顯然是圖片或照片，此處不贅述。但發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷谋容^內(nèi)容則復雜很多，因為其專利文件包括兩大部分：說明書（包括附圖）和權(quán)利要求書，兩者的內(nèi)容和法律意義并不一樣。如業(yè)界所周知并實踐的那樣，在不同的情況和情形下比較是否“相同”使用的方法是不一樣的：在判斷新穎性時，如需判斷是否為“同樣的發(fā)明或者實用新型”，應(yīng)將在后專利申請的權(quán)利要求書和在先專利（申請）的全部內(nèi)容（即包括說明書和權(quán)利要求書，下同）進行比較（可參見《指南》第二部分第三章3.“新穎性審查”）；而在具體實施《專利法》第九條時，只需比較在先、在后或同日專利（申請）的權(quán)利要求是否相同即可（可參見《指南》第二部分第三章6.“對同樣的發(fā)明創(chuàng)造的處理”）。很顯然，第一種比較方法的判斷要求更為嚴格。

　　業(yè)界流行的觀點認為，按上述第二種方法，即使兩項專利（申請）的說明書相同，只要其權(quán)利要求書的內(nèi)容不同，即不存在重復授權(quán)的問題。正如《指南》第二部分第三章6.“對同樣的發(fā)明創(chuàng)造的處理”中所指出的：“《專利法》第九條或《專利法實施細則》第四十一條中所述的‘同樣的發(fā)明創(chuàng)造’是指兩件或兩件以上申請（或?qū)＠┲写嬖诘谋Ｗo范圍相同的權(quán)利要求”；“判斷時，如果一件專利申請或?qū)＠囊豁棛?quán)利要求與另一件專利申請或?qū)＠哪骋豁棛?quán)利要求保護范圍相同，應(yīng)當認為它們是同樣的發(fā)明創(chuàng)造。兩件專利申請或?qū)＠f明書的內(nèi)容相同，但其權(quán)利要求保護范圍不同的，應(yīng)當認為所要求保護的發(fā)明創(chuàng)造不同”。如此規(guī)定的原因當然是“為了避免重復授權(quán)”，然而筆者想質(zhì)疑的是“權(quán)利要求保護范圍不同的，是否所要求保護的發(fā)明創(chuàng)造必然不同？”

三、結(jié)  論

　　筆者認為，上面涉及的涉訟專利案例，已經(jīng)非常好地說明了問題，即實踐中所采用的“權(quán)利要求保護范圍不同的，所要求保護的發(fā)明創(chuàng)造必然不同”的判斷方法，并不能實現(xiàn)《專利法》所強調(diào)的不可重復授權(quán)的原則，目前的法律體系和實踐認定是存在漏洞的。試想：如果采用原告代理人所堅持的觀點，從文字上來看，相關(guān)權(quán)利要求書是不同的，即使是母專利權(quán)利要求的保護范圍落后于子專利的權(quán)利要求的保護范圍，然而其屬于《指南》明確的“權(quán)利要求保護范圍僅部分重疊的，不屬于同樣的發(fā)明創(chuàng)造”，這顯然是同樣的“權(quán)利要求保護范圍”被保護了兩次，仍然是重復授權(quán)的問題。進而推之，如果涉訟的兩個專利為不同的申請人，因為母專利權(quán)利要求的存在（在先），很顯然子專利的權(quán)利要求會因其新穎性而被否決；如果母專利和子專利的權(quán)利要求存在此類情況，同樣的發(fā)明創(chuàng)造的專利保護年限會因此變相拉長，并進而妨害公眾的利益。但該案的母專利和子專利的權(quán)利要求卻因規(guī)則的漏洞而能離奇地同時存在。所描述的案例事實上就是同一個權(quán)利主體利用其擁有的兩個互相獨立但有包容關(guān)系的專利權(quán)利來指控同一件產(chǎn)品，兩個專利的情況似乎不符合上面所描述的“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的范疇，但“同樣的發(fā)明創(chuàng)造有多項處于有效狀態(tài)的專利權(quán)同時存在”卻是個不爭的現(xiàn)實。

　　筆者因而建議，對“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的判斷原則，特別是針對《專利法》第九條及其細則第四十一條時應(yīng)當進一步嚴格化，實踐中應(yīng)當規(guī)定禁止重復授權(quán)的原則應(yīng)當是一旦發(fā)現(xiàn)專利（申請）權(quán)利要求之間存在沖突，即實質(zhì)相同或在先權(quán)利的保護范圍被在后權(quán)利要求的保護范圍完全包含，即應(yīng)當否定在后的專利（申請）權(quán)利要求。事實上，筆者在以全國律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)委員會委員的身份參與司法部組織的《專利法》第三次修改立法征詢會議時，曾提出以上建議。但非常遺憾的是，無論是修改定稿通過的《專利法》及其細則包括《指南》，都沒有對如上問題進行細節(jié)上的完善。根據(jù)報道，《專利法》的第四次修改已經(jīng)開始。筆者認為，本案對理解我國專利法體系中的“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”和進一步完善立法是有意義的?！?