一、私募基金清算的定義與類型

私募基金清算是指將基金資產(chǎn)全部變現(xiàn)，按份額比例分給投資者（即私募基金持有人），需要注意的是清算與虧損之間并不存在著必然的聯(lián)系，清算僅意味著強(qiáng)制贖回投資者持有的基金份額，不意味著投資者投入的資金必然會(huì)遭受損失。

根據(jù)清算的時(shí)點(diǎn)，清算大致分為以下三種情形：

（一）到期清算。此原因較為常規(guī)，在私募基金存續(xù)期限屆滿且不再延期的情形下，基金將會(huì)依據(jù)基金合同的約定進(jìn)入清算環(huán)節(jié)，將現(xiàn)有資產(chǎn)全部變現(xiàn)，分給份額持有人。

（二）提前清算。當(dāng)出現(xiàn)客觀原因，可能導(dǎo)致投資者利益受損，為了保護(hù)投資人的利益，該基金產(chǎn)品就會(huì)提前清算。客觀原因主要包括：因市場行情持續(xù)走低產(chǎn)品凈值跌幅較大，私募基金凈值下跌至清盤線以下，交易對(duì)手發(fā)生嚴(yán)重違約情形，政策、環(huán)境發(fā)生重大變化，管理人喪失主體資格或管理資質(zhì)等。

（三）延期清算。如果私募基金產(chǎn)品的業(yè)績較為理想，且當(dāng)前市場行情較好，那么基金管理人根據(jù)產(chǎn)品的實(shí)際運(yùn)作情況，依據(jù)基金合同的約定延長基金的存續(xù)期并延期清算。 

二、私募基金清算的一般步驟

（一）出現(xiàn)清算事由，決定終止基金，進(jìn)行清算

私募基金清算的原因包括基于基金合同的約定，基于法定事由和基于投資人的決定三種情形：

1. 基于法定事由

私募基金分為契約型、公司型和有限合伙型，公司型、有限合伙型基金應(yīng)當(dāng)首先適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》中有關(guān)清算的規(guī)定，在適用上述法規(guī)的同時(shí)，還需適用有關(guān)基金的特殊規(guī)定，包括《證券投資基金法》以及中基協(xié)相應(yīng)的自律規(guī)則等。契約型私募基金因無具體的法律實(shí)體，一般認(rèn)為適用《證券投資基金法》和《信托法》。在（2019）滬74民初2841號(hào)案件中，即使契約型私募基金的投資標(biāo)的并非證券投資，法院按照“相同之事理，為相同之處理”原則類比適用《證券投資基金法》和《信托法》。最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱“九民紀(jì)要”）第88條論述：根據(jù)《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，其他金融機(jī)構(gòu)開展的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)構(gòu)成信托關(guān)系的，當(dāng)事人之間的糾紛適用信托法及其他有關(guān)規(guī)定處理。該條將《信托法》確認(rèn)為契約型基金糾紛的適用法律。

（1）公司型基金的解散清算適用《公司法》第一百八十條規(guī)定。

第一百八十條 公司因下列原因解散：

（一）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；

（二）股東會(huì)或者股東大會(huì)決議解散；

（三）因公司合并或者分立需要解散；

（四）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；

（五）人民法院依照本法第一百八十二條的規(guī)定予以解散。

（2）合伙型基金的清算情形適用《合伙企業(yè)法》第八十五條規(guī)定。

第八十五條 合伙企業(yè)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)解散：

（一）合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營；

（二）合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；

（三）全體合伙人決定解散；

（四）合伙人已不具備法定人數(shù)滿三十天；

（五）合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或者無法實(shí)現(xiàn)；

（六）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因。

（3）《證券投資基金法》第八十條規(guī)定對(duì)公開募集的基金的終止進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)于私募基金的終止事由具有參照借鑒意義，通常成為私募基金合同中約定的終止事由。

第八十條 有下列情形之一的，基金合同終止：

（一）基金合同期限屆滿而未延期；

（二）基金份額持有人大會(huì)決定終止；

（三）基金管理人、基金托管人職責(zé)終止，在六個(gè)月內(nèi)沒有新基金管理人、新基金托管人承接；

（四）基金合同約定的其他情形。

2. 基于基金合同的約定

管理人可以基于基金合同中對(duì)于基金清算的觸發(fā)事由的約定決定清算基金產(chǎn)品，特別是對(duì)于契約型私募基金而言，主要依賴于基金合同的約定。中基協(xié)于2023年2月發(fā)布的《私募投資基金登記備案辦法》（中基協(xié)發(fā)〔2023〕5號(hào)）第二十九條第（五）項(xiàng)要求基金合同應(yīng)當(dāng)對(duì)“私募基金管理人因失聯(lián)、注銷私募基金管理人登記、破產(chǎn)等原因無法履行或者怠于履行管理職責(zé)等情況時(shí)，私募基金變更管理人、清算等相關(guān)決策機(jī)制、召集主體、表決方式、表決程序、表決比例等相關(guān)事項(xiàng)”進(jìn)行約定。

3. 基于基金投資人的決定

基金投資人可以通過召開份額持有人大會(huì)決定進(jìn)行基金清算。

（二） 確定清算組（清算人）

依據(jù)《私募投資基金備案須知（2019年版）》第（二十八）項(xiàng)的規(guī)定：“基金合同應(yīng)當(dāng)明確約定基金合同終止、解除及基金清算的安排。對(duì)于協(xié)會(huì)不予備案的私募投資基金，管理人應(yīng)當(dāng)告知投資者，及時(shí)解除或終止基金合同，并對(duì)私募投資基金財(cái)產(chǎn)清算，保護(hù)投資者的合法權(quán)益。管理人在私募投資基金到期日起的3個(gè)月內(nèi)仍未通過AMBERS系統(tǒng)完成私募投資基金的展期變更或提交清算申請(qǐng)的，在完成變更或提交清算申請(qǐng)之前，協(xié)會(huì)將暫停辦理該管理人新的私募投資基金備案申請(qǐng)?！?《私募投資基金登記備案辦法》第五十七條規(guī)定：“私募基金合同終止的，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)按照基金合同約定，及時(shí)對(duì)私募基金進(jìn)行清算，自私募基金清算完成之日起10個(gè)工作日內(nèi)向協(xié)會(huì)報(bào)送清算報(bào)告等信息。一定期限內(nèi)無法完成清算的，還應(yīng)當(dāng)自清算開始之日起10個(gè)工作日內(nèi)向協(xié)會(huì)報(bào)送清算承諾函、清算公告等信息?！?/span>

上述規(guī)定明確了對(duì)于中基協(xié)不予備案的私募基金產(chǎn)品以及已經(jīng)在中基協(xié)備案且即將到期的私募基金產(chǎn)品，其基金管理人負(fù)有及時(shí)清算的義務(wù)。清算的義務(wù)人為管理人，而清算組的組成成員與清算義務(wù)人并不是同一概念。

１．公司型基金清算組成員

根據(jù)《公司法》第一百八十三條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成。

２．合伙型基金清算組成員

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第八十六條規(guī)定，合伙企業(yè)解散，應(yīng)當(dāng)由清算人進(jìn)行清算。清算人由全體合伙人擔(dān)任；經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意，可以自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)后十五日內(nèi)指定一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人，或者委托第三人，擔(dān)任清算人。自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)未確定清算人的，合伙人或者其他利害關(guān)系人可以申請(qǐng)人民法院指定清算。

３．契約型基金清算組成員

根據(jù)《私募投資基金合同指引1號(hào)（契約型私募基金合同內(nèi)容與格式指引） 》第五十七條規(guī)定，訂明私募基金財(cái)產(chǎn)清算的有關(guān)事項(xiàng)：（一）私募基金財(cái)產(chǎn)清算小組。1．私募基金財(cái)產(chǎn)清算小組組成，說明私募基金財(cái)產(chǎn)清算小組成員由私募基金管理人和私募基金托管人組成。清算小組可以聘用必要的工作人員；2．私募基金財(cái)產(chǎn)清算小組職責(zé)，說明私募基金財(cái)產(chǎn)清算小組負(fù)責(zé)私募基金財(cái)產(chǎn)的保管、清理、估價(jià)、變現(xiàn)和分配。私募基金財(cái)產(chǎn)清算小組可以依法進(jìn)行必要的民事活動(dòng)。

（三）辦理企業(yè)清算審批（如需），辦理企業(yè)清算備案手續(xù)

根據(jù)實(shí)際情況，確認(rèn)是否需要與各自的金融主管機(jī)關(guān)確認(rèn)是否需要報(bào)備或批準(zhǔn)。清算人應(yīng)當(dāng)自被確定之日起十日內(nèi)，根據(jù)基金注冊(cè)地所在的地方市場監(jiān)督管理部門的要求將清算成員名單向工商登記機(jī)關(guān)備案，并按要求提交辦理清算備案所需的書面材料。

（四）發(fā)布清算公告，通知債權(quán)人，進(jìn)行債權(quán)申報(bào)、登記

根據(jù)《公司法》《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，基金清算組、清算人應(yīng)當(dāng)成立之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于六十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，向清算人或清算組申報(bào)債權(quán)。公司型基金還應(yīng)按照《公司法解釋（二）》的規(guī)定，將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權(quán)人，并根據(jù)公司規(guī)模和營業(yè)地域范圍在全國或者公司注冊(cè)登記地省級(jí)有影響的報(bào)紙上進(jìn)行公告。

對(duì)于基金清算發(fā)布公告屬于法律規(guī)定的義務(wù)，清算人應(yīng)當(dāng)審慎履行書面通知義務(wù)。實(shí)踐中，很多基金常常因?yàn)橹饔^上認(rèn)為不存在債權(quán)人而未及時(shí)履行通知和公告義務(wù)，導(dǎo)致債權(quán)人對(duì)清算組、清算人成員提出損害賠償請(qǐng)求。

（五）制定清算方案、清理基金財(cái)產(chǎn)、開展清算審計(jì)

清算事務(wù)開始后，基金的清算組/清算人應(yīng)當(dāng)制定清算方案，基金清算方案通常包括：

１．基金清算事由；

２．清算人或清算組的組成；

３．清算人或清算組的職權(quán)；

４．清算人或清算組會(huì)議的召開及議事機(jī)制；

５．基金財(cái)產(chǎn)及其處置原則與安排；

６．基金清算費(fèi)用及支付安排；

７．基金債務(wù)（如有）及其清償安排；

８．基金剩余財(cái)產(chǎn)的分配原則；

９．合伙型/公司型基金注銷安排。

進(jìn)入清算階段時(shí)，基金應(yīng)當(dāng)已經(jīng)從其全部投資項(xiàng)目中退出，基金財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)已經(jīng)全部變現(xiàn)，以保障有足夠的現(xiàn)金資產(chǎn)償付基金的費(fèi)用與債務(wù)，也便于向投資人分配。如果在清算時(shí)確實(shí)有項(xiàng)目無法完成退出，則需要對(duì)該部分非現(xiàn)金資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，以便于之后向投資人進(jìn)行非現(xiàn)金分配。基金管理人需要注意未完成投資項(xiàng)目是否已妥善終止。待資金全數(shù)回收后，需將全部現(xiàn)金轉(zhuǎn)回基金產(chǎn)品的托管賬戶。

核算基金資產(chǎn)的工作主要包括：

１．對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清理，核實(shí)基金有多少現(xiàn)金資產(chǎn)、非現(xiàn)金資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并編制基金的資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單；

２．對(duì)非現(xiàn)金資產(chǎn)進(jìn)行變現(xiàn)，無法變現(xiàn)的進(jìn)行估價(jià)；

３．清償債務(wù)，收回債權(quán)；

４．清繳支付所欠的企業(yè)稅款。

清算期間，基金不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)；基金財(cái)產(chǎn)在未支付完畢清算費(fèi)用、職工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金、繳納所欠稅款以及清償完畢基金債務(wù)（如有）之前，不得分配給投資者。

（五）編制清算報(bào)告

基金清算結(jié)束后，基金的清算組/清算人應(yīng)當(dāng)編制基金的清算報(bào)告，主要包括基金的基本情況、清算原因、相關(guān)清算時(shí)點(diǎn)、清算過程、資產(chǎn)歸集處置變現(xiàn)情況、清算費(fèi)用支付及基金債務(wù)清償情況、基金剩余財(cái)產(chǎn)分配情況及清算結(jié)果等。若基金合同有詳細(xì)約定，需按基金合同的約定進(jìn)行，并將清算報(bào)告發(fā)給托管人、外包服務(wù)機(jī)構(gòu)等清算協(xié)調(diào)人（如有）。

（六）完成中基協(xié)的基金清算備案

在出具清算報(bào)告之后，清算人需在中基協(xié)的“資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報(bào)送平臺(tái)（AMBERS系統(tǒng)）”完成基金產(chǎn)品的清算備案。依據(jù)《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》，基金發(fā)生清盤或清算的，管理人應(yīng)在5個(gè)工作日內(nèi)向中基協(xié)報(bào)告，否則，將被視為未按規(guī)定及時(shí)填報(bào)業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)而被中基協(xié)責(zé)令改正。因此，管理人應(yīng)及時(shí)在“AMBERS系統(tǒng)”中辦理清算備案，以真正終止其對(duì)已終止基金的管理職責(zé)。

按照中基協(xié)的要求：

１． 完成清算備案需要上傳有管理人、托管人或投資者簽章的基金清算報(bào)告；

２． 更新投資者信息；

３． 填寫基金清算情況表；

４． 蓋章并上傳清算承諾函；

５． 填寫系統(tǒng)中的其他清算信息，包括基金基本情況、清算原因、清算的開始日、截止日以及清算次數(shù)、清算組的構(gòu)成等工作。

（七）辦理稅務(wù)、外匯、工商等注銷手續(xù)，關(guān)閉基金銀行賬戶

對(duì)于合伙型與公司型基金產(chǎn)品，清算人還需要在主管市場監(jiān)督管理部門完成合伙企業(yè)或公司的注銷登記。但在辦理工商注銷登記手續(xù)之前，應(yīng)先行辦理稅務(wù)注銷登記，并取得稅務(wù)部門出具的清稅文書。其中，在申請(qǐng)稅務(wù)注銷前，合伙型基金和公司型基金應(yīng)向稅務(wù)機(jī)關(guān)結(jié)清應(yīng)納稅款、滯納金、罰款（如有），繳銷發(fā)票。

根據(jù)《合伙企業(yè)法》，合伙型基金清算人應(yīng)當(dāng)在全體合伙人對(duì)清算報(bào)告進(jìn)行簽章后的15日內(nèi)，向企業(yè)登記機(jī)關(guān)報(bào)送清算報(bào)告，申請(qǐng)辦理合伙企業(yè)注銷登記，且清算報(bào)告應(yīng)當(dāng)全體合伙人簽名、蓋章。

根據(jù)《公司法》公司型基金清算人應(yīng)當(dāng)自清算結(jié)束之日起三十日內(nèi)，向原公司登記機(jī)關(guān)提交清算報(bào)告等文件并申請(qǐng)注銷登記，且清算報(bào)告應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)確認(rèn)，在強(qiáng)制清算的情形下，應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院確認(rèn)。

私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)《募集賬戶監(jiān)督協(xié)議》和《托管協(xié)議》的約定就基金募集監(jiān)督賬戶、托管賬戶至各開戶銀行辦理銀行賬戶注銷手續(xù)。

（八）保存基金清算材料

按照《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)妥善保存私募基金投資決策、交易和投資者適當(dāng)性管理等方面的記錄及其他相關(guān)資料，保存期限自基金清算終止之日起不少于10年。

需要保存的基金資料通常包含以下幾類：

１．基金投資決策、交易和投資者適當(dāng)性管理等方面的記錄及其他相關(guān)資料，包括基金投資決策文件、基金投資業(yè)務(wù)活動(dòng)的全部會(huì)計(jì)資料、有關(guān)合同、交易記錄及其他相關(guān)資料；

２．基金信息披露的相關(guān)文件；

３．基金財(cái)產(chǎn)清算賬冊(cè)、基金清算報(bào)告等清算文件。 

三、私募基金的“清算僵局”

（一）私募基金清算困難的主要原因

私募基金“清算僵局”的主要原因可以歸結(jié)為三點(diǎn)：

１．管理人仍然存續(xù)，但是怠于履行清算義務(wù)或存在違法清算行為。例如基金到期后管理人并不及時(shí)啟動(dòng)清算程序，甚至在投資者多次催告后仍然遲延分配基金份額投資收益，致使私募基金遲遲未能回收投資。

2．管理人本身已經(jīng)注銷?；鸱申P(guān)系以基金財(cái)產(chǎn)為中心，原則上不因管理人職責(zé)終止而終止，應(yīng)盡量讓信托持續(xù)到委托人目的得以實(shí)現(xiàn)之時(shí)。于是，管理人一旦破產(chǎn)，法院可能會(huì)指定接管人占有信托財(cái)產(chǎn)直至新受托人被指定，這將大大拉長清算進(jìn)度，使之成為另一種程度上的僵局。

3．股權(quán)投資類私募基金區(qū)別于證券投資私募基金，其底層資產(chǎn)存在變現(xiàn)困難的情況，由于資產(chǎn)未在公開市場交易，難以變現(xiàn)的資產(chǎn)除非能通過實(shí)物分配的方式進(jìn)行分配，否則也會(huì)形成“僵局”。即使基金合同對(duì)非現(xiàn)金分配進(jìn)行了約定，但在實(shí)操中仍可能面臨風(fēng)險(xiǎn)，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資人后標(biāo)的公司的股東人數(shù)超過法定上限、標(biāo)的公司其他股東反對(duì)等導(dǎo)致事實(shí)上無法分配。

（二）私募基金“清算僵局”的后果以及重要性

不論是哪種形式成立的私募基金，開展清算事務(wù)是私募基金整個(gè)清算流程的關(guān)鍵一環(huán)，基金清算人或清算組在基金清算期間應(yīng)依法開展相應(yīng)的清算事務(wù)，一旦清算無法正常進(jìn)行，投資人通常無法取回應(yīng)得的份額或者挽回?fù)p失，從而引發(fā)法律糾紛。司法實(shí)踐中，是否完成清算也成為認(rèn)定投資者是否存在投資收益/損失以及收益/損失數(shù)額的考量因素，而各地法院裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，在清算僵局的情況下如何保護(hù)投資者利益成為難題。

例如，在上海市浦東新區(qū)人民法院（2020）滬0115民初42484號(hào)案件中，法院認(rèn)為：不論被告行為在基金推介、銷售過程中是否存有不當(dāng)，或者存在過錯(cuò)，在基金未經(jīng)清算完畢，未明確原告未兌付損失的情況下，且在原告已經(jīng)申請(qǐng)仲裁要求被申請(qǐng)人返還投資本金，賠償利息損失的情況下，原告起訴至本院要求兩被告承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的請(qǐng)求，依據(jù)不足，本院不予支持。在北京西城區(qū)人民法院（2020）京0102民初152號(hào)案件中，法院認(rèn)為《基金合同》在到期后因未進(jìn)行清算且該合同對(duì)于涉案基金不保本保收益進(jìn)行了明確約定的情況下，劉明對(duì)華夏傳祺公司所享有的債權(quán)金額并不確定，劉明以返還投資本金160萬元以及按照年化10%的基準(zhǔn)計(jì)算收益作為其到期債權(quán)并無合同依據(jù)。

（三） 私募基金“清算僵局”的解決路徑

1.  強(qiáng)制清算制度

在管理人怠于履行清算職責(zé)或者違法履行清算職責(zé)的情況，可以請(qǐng)求法院進(jìn)行強(qiáng)制清算，以達(dá)到分配基金財(cái)產(chǎn)的目的。

（1）強(qiáng)制清算適用的基金類型

我國公司法對(duì)公司的強(qiáng)制清算的程序進(jìn)行了規(guī)定，因此公司型私募基金可以按照公司法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行強(qiáng)制清算。

《合伙企業(yè)法》雖未明確規(guī)定合伙企業(yè)適用強(qiáng)制清算的具體程序，但《合伙企業(yè)法》第八十六條第三款規(guī)定：“自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)未確定清算人的，合伙人或者其他利害關(guān)系人可以申請(qǐng)人民法院指定清算人”，該條款為合伙企業(yè)的強(qiáng)制清算提供了法律基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹返谄呤粭l規(guī)定：“法人的清算程序和清算組職權(quán)，依照有關(guān)法律的規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用公司法律的有關(guān)規(guī)定”；第一百零八條規(guī)定：“非法人組織除適用本章規(guī)定外，參照適用本編第三章第一節(jié)的有關(guān)規(guī)定?！备鶕?jù)前述規(guī)定，作為非法人組織的合伙企業(yè)，可以參照適用公司關(guān)于強(qiáng)制清算的規(guī)定。在司法實(shí)踐中已有許多法院受理了合伙型私募基金的強(qiáng)制清算申請(qǐng)。

因契約型基金本身并不具備獨(dú)立的法律主體地位，其在發(fā)生清算事由時(shí)，只能由基金管理人和基金托管人組成清算小組，并根據(jù)基金合同的約定進(jìn)行自主清算，而無法適用強(qiáng)制清算程序。

（2）強(qiáng)制清算事由

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《公司法司法解釋（二）》）第7條以及最高人民法院《關(guān)于審理公司強(qiáng)制清算案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《強(qiáng)制清算紀(jì)要》）第7條等有關(guān)規(guī)定，基金強(qiáng)制清算的具體事由主要如下：

①公司/合伙企業(yè)出現(xiàn)法定的解散事由后逾期不成立清算組進(jìn)行清算的

對(duì)于解散事由出現(xiàn)逾期不成立清算組進(jìn)行清算的認(rèn)定，根據(jù)《公司法》第一百八十三條的規(guī)定，公司因本法第一百八十條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，并及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算。公司超出法定期限（清算事由出現(xiàn)之日起十五日）仍未成立清算組的，債權(quán)人及其他利害關(guān)系人即可向人民法院申請(qǐng)對(duì)公司進(jìn)行強(qiáng)制清算。

《合伙企業(yè)法》第八十五條也有類似規(guī)定，自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)未確定清算人的，合伙人或者其他利害關(guān)系人可以申請(qǐng)人民法院指定清算人。

關(guān)于公司/合伙企業(yè)是否成立清算組的認(rèn)定，法院通常會(huì)參考企業(yè)工商內(nèi)檔是否存在清算組備案信息、國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中是否存在清算組備案公告、債權(quán)人通知公告等信息加以認(rèn)定。

②公司/合伙企業(yè)雖然成立清算組但故意拖延清算的

經(jīng)查詢相關(guān)案例，法院認(rèn)定公司“雖然成立清算組但故意拖延清算的認(rèn)定”主要包括如下情形：

Ａ．雖成立清算組但長時(shí)間未能完成清算

廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2021）粵01清申217號(hào)案件中，法院認(rèn)為：“江城地產(chǎn)自2013年6月14日自行成立清算組進(jìn)行清算，至今未完成清算，且無中外方股東關(guān)于延長合作期限的決議或者協(xié)議，存在故意拖延清算的情形?！?/span>

Ｂ．雖成立清算組但未開展清算工作

湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2021）鄂01清申21號(hào)案件中，法院認(rèn)為：“華飛公司自決議注銷后，其清算組至今未開展清算工作，故屬于故意拖延清算。”

Ｃ．雖成立清算組、進(jìn)行部分清算工作但存在自行清算阻礙

湖南省瀘溪縣人民法院（2021）湘3122清申1號(hào)案件中，法院認(rèn)為：“公司于2017年8月28日通過股東會(huì)決議自行解散公司，同日組成了清算組，清算組在清算過程中，雖做了些與清算相關(guān)的工作，但因股東之間不能達(dá)成一致意見，存在自行清算障礙，致使清算工作未能順利進(jìn)行，至今尚未完成清算任務(wù)，可認(rèn)定為故意拖延清算的情形?！?/span>

③清算組違法清算可能嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或股東/合伙人利益的

經(jīng)查詢相關(guān)案例，公司未依照法定程序履行清算義務(wù)的，法院會(huì)認(rèn)定公司存在“違法清算可能嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者股東權(quán)益”的情形。

在江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院（2021）蘇0508強(qiáng)清5號(hào)案中，法院認(rèn)為，威紐斯特公司清算組在清算過程中存在違法清算行為：首先，根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第四十一條的規(guī)定，公司解散，應(yīng)當(dāng)依法清算，清算組自成立之日起10日內(nèi)將清算組成員、清算組負(fù)責(zé)人名單向公司登記機(jī)關(guān)備案（該規(guī)定目前已被修改，但仍須完成清算組備案公示程序）。威紐斯特公司股東會(huì)于2021年6月4日決議提前解散公司，清算組由全體股東組成，高勇?lián)谓M長。公司成立清算組后未依法向公司登記機(jī)關(guān)或者通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、注銷“一網(wǎng)”服務(wù)平臺(tái)在線辦理清算組成員以及清算組負(fù)責(zé)人的備案登記。其次，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百八十五條的規(guī)定，公司清算組成立之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于六十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。威紐斯特公司清算組成立至今，未在上述規(guī)定期限內(nèi)告知債權(quán)人公司解散清算事宜，告知債權(quán)人向清算組申報(bào)債權(quán)，也未在公司注冊(cè)登記地省級(jí)以上有影響的報(bào)紙上予以公告。

（3）強(qiáng)制清算申請(qǐng)主體

根據(jù)《公司法》第一百八十三條、《合伙企業(yè)法》第八十六條、《強(qiáng)制清算紀(jì)要》第7條、《公司法司法解釋（二）》第7條等規(guī)定，基金強(qiáng)制清算的申請(qǐng)人限于：公司型基金的股東、合伙型基金的合伙人、基金的債權(quán)人。

① 基金投資者申請(qǐng)基金強(qiáng)制清算案例

在廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2019）粵0304清申27號(hào)、江蘇省如皋市人民法院（2021）蘇0682清申4號(hào)、上海鐵路運(yùn)輸法院（2021）滬7101強(qiáng)清120號(hào)等強(qiáng)制清算案件中，均是由標(biāo)的基金的投資者向法院申請(qǐng)基金強(qiáng)制清算的。

在實(shí)務(wù)中，如基金的多個(gè)投資人都擬對(duì)基金提起強(qiáng)制清算的，則該等投資人可以一并作為申請(qǐng)人，共同對(duì)基金提起強(qiáng)制清算之訴。

② 基金管理人申請(qǐng)基金強(qiáng)制清算案例

在天津市第二中級(jí)人民法院（2021）津02清申133號(hào)案件中，天津雷石泰和股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（即標(biāo)的基金）的執(zhí)行事務(wù)合伙人（即標(biāo)的基金管理人）向天津市第二中級(jí)人民法院提起了基金強(qiáng)制清算申請(qǐng)，不過，其在法院審理過程中以其已完成標(biāo)的基金財(cái)產(chǎn)分配、稅務(wù)注銷、清算審計(jì)等清算程序的絕大部分工作為由，自行撤回了強(qiáng)制清算申請(qǐng)。經(jīng)查詢中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)官網(wǎng)的私募基金信息公示，標(biāo)的基金已完成正常清算。由此可見，在某些情況下，向法院申請(qǐng)強(qiáng)制清算或許能夠在一定程度上推動(dòng)基金完成自行清算。

（４）強(qiáng)制清算的管轄

《最高人民法院關(guān)于撤銷中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（2009）CIETACBJ裁決（0355）號(hào)裁決案的請(qǐng)示的復(fù)函》以及（2016）最高法民再202號(hào)案件中，最高人民法院均明確仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)管轄公司解散糾紛。同理，仲裁機(jī)構(gòu)亦無權(quán)管轄強(qiáng)制清算案件。

根據(jù)《公司法司法解釋（二）》第二十四條規(guī)定，公司強(qiáng)制清算案件由公司住所地人民法院管轄，基層人民法院管轄經(jīng)縣、縣級(jí)市或者區(qū)的公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的公司的強(qiáng)制清算案件；中級(jí)人民法院管轄經(jīng)地區(qū)、地級(jí)市以上的公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的公司的強(qiáng)制清算案件。

目前對(duì)合伙企業(yè)解散、清算糾紛是否應(yīng)由法院主管、該等糾紛是否具有可仲裁性并無明確規(guī)定。我們認(rèn)為，即便合伙協(xié)議約定了仲裁條款，參照公司解散糾紛的主管規(guī)則，仍應(yīng)向法院申請(qǐng)合伙企業(yè)司法解散為宜，目前大部分仲裁機(jī)構(gòu)確實(shí)也不受理合伙企業(yè)的解散糾紛。

模式一：地域+級(jí)別管轄模式（主流模式）

即強(qiáng)制清算案件由被清算主體住所地法院管轄，其中：

Ａ. 基層人民法院管轄縣、縣級(jí)市或者區(qū)的登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公司/企業(yè)的清算案件。

Ｂ. 中級(jí)人民法院管轄地區(qū)、地級(jí)市以上的登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公司/企業(yè)的清算案件。

模式二：破產(chǎn)法庭集中管轄模式（如北京、廣州、重慶、天津等地）

其中，以北京為例，根據(jù)《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于調(diào)整公司強(qiáng)制清算案件及企業(yè)破產(chǎn)案件管轄的通知》，自2019年11月1日起，北京市轄區(qū)內(nèi)區(qū)級(jí)以上（含區(qū)級(jí)）市場監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)登記的公司（企業(yè)）的強(qiáng)制清算和破產(chǎn)案件均由北京破產(chǎn)法庭集中管轄。北京破產(chǎn)法庭所在法院即北京市第一中級(jí)人民法院。

模式三：以破產(chǎn)法庭為核心的管轄模式（如上海、深圳等地）

其中，以上海為例：

Ａ. 上海市第三中級(jí)人民法院（即上海破產(chǎn)法庭所在法院）管轄依當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)的在本市注冊(cè)登記的公司、企業(yè)強(qiáng)制清算和破產(chǎn)案件（上海金融法院及上海鐵路運(yùn)輸法院管轄的案件除外）。

Ｂ. 上海鐵路運(yùn)輸法院管轄：①在閔行、徐匯、黃浦、楊浦4區(qū)注冊(cè)登記的公司、企業(yè)強(qiáng)制清算和破產(chǎn)案件；②上海市地方國有企業(yè)強(qiáng)制清算和破產(chǎn)案件（級(jí)別管轄、專門管轄另有規(guī)定，以及各區(qū)人民法院應(yīng)內(nèi)部移轉(zhuǎn)的執(zhí)轉(zhuǎn)破案件除外）。

（５）強(qiáng)制清算的操作流程

根據(jù)《強(qiáng)制清算紀(jì)要》的規(guī)定，強(qiáng)制清算的基本流程如下：

① 提出申請(qǐng)

債權(quán)人或者股東/合伙人向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制清算應(yīng)當(dāng)提交清算申請(qǐng)書。申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人的基本情況和申請(qǐng)的事實(shí)和理由。同時(shí)，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交被申請(qǐng)人已經(jīng)發(fā)生解散事由以及申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人享有債權(quán)或者股權(quán)的有關(guān)證據(jù)。公司/合伙企業(yè)解散后已經(jīng)自行成立清算組進(jìn)行清算，但債權(quán)人或者股東/合伙人以其故意拖延清算，或者存在其他違法清算可能嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者股東/合伙人利益為由，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制清算的，申請(qǐng)人還應(yīng)當(dāng)向人民法院提交公司/合伙企業(yè)故意拖延清算，或者存在其他違法清算行為可能嚴(yán)重?fù)p害其利益的相應(yīng)證據(jù)材料。

② 審查受理

在申請(qǐng)人遞交申請(qǐng)材料后，法院通常應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)利害關(guān)系人對(duì)申請(qǐng)人是否具備申請(qǐng)資格、被申請(qǐng)人是否已經(jīng)發(fā)生解散事由、強(qiáng)制清算申請(qǐng)是否符合法律規(guī)定等內(nèi)容進(jìn)行聽證，從而審查決定是否受理強(qiáng)制清算案件。

鑒于強(qiáng)制清算主要是一種程序制度，不具有解決實(shí)體民事權(quán)利義務(wù)糾紛的功能，若被申請(qǐng)人就申請(qǐng)人對(duì)其是否享有債權(quán)或者股權(quán)，或者對(duì)被申請(qǐng)人是否發(fā)生解散事由提出異議的，法院將不予受理強(qiáng)制清算申請(qǐng)，如江蘇省泰州市中級(jí)人民法院（2022）蘇12清申2號(hào)案件、廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2019）粵0304清申27號(hào)案件。此時(shí)，申請(qǐng)人需就有關(guān)爭議單獨(dú)提起訴訟或者仲裁予以確認(rèn)后，再申請(qǐng)強(qiáng)制清算。但對(duì)上述異議事項(xiàng)已有生效法律文書予以確認(rèn)，以及發(fā)生被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷等解散事由有明確、充分證據(jù)的除外。

對(duì)于合伙期限屆滿的情況，實(shí)踐中有的法院認(rèn)可其符合直接受理強(qiáng)制清算申請(qǐng)的條件。如北京第一中級(jí)人民法院（2020）京01清申27號(hào)案、江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院（2019）蘇0211清申1號(hào)案中，法院以合伙協(xié)議約定的期限經(jīng)營屆滿為由，裁定受理了強(qiáng)制清算申請(qǐng)。

③ 指定清算組

人民法院指定強(qiáng)制清算組成員時(shí)可以通過如下方式進(jìn)行：

公司股東/合伙企業(yè)合伙人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員能夠而且愿意參加清算的，人民法院可優(yōu)先考慮指定上述人員組成清算組；

上述人員不能、不愿進(jìn)行清算，或由其負(fù)責(zé)清算不利于清算依法進(jìn)行的，法院可以指定《人民法院中介機(jī)構(gòu)管理人名冊(cè)》和《人民法院個(gè)人管理人名冊(cè)》中的中介機(jī)構(gòu)或個(gè)人組成清算組。

法院也可根據(jù)實(shí)際需要，指定公司股東/合伙企業(yè)合伙人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，與管理人名冊(cè)中的中介機(jī)構(gòu)或者個(gè)人共同組成清算組。

強(qiáng)制清算清算組成員的人數(shù)應(yīng)當(dāng)為單數(shù)。人民法院指定清算組成員的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)清算組成員的推選，或者依職權(quán)，指定清算組負(fù)責(zé)人。清算組負(fù)責(zé)人代行清算中公司訴訟代表人職權(quán)。清算組成員未依法履行職責(zé)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，或者依職權(quán)及時(shí)予以更換。

④ 分配剩余財(cái)產(chǎn)

基金清算財(cái)產(chǎn)一般應(yīng)當(dāng)以貨幣形式進(jìn)行分配。但股權(quán)投資私募基金的核心資產(chǎn)絕大部分為對(duì)外投資的股權(quán)，股權(quán)普遍存在調(diào)查難、估值難、處置難等問題，股東/合伙人可能也存在要求原狀分配的需求。關(guān)于該類剩余財(cái)產(chǎn)的分配，《合伙企業(yè)法》《公司法》并未規(guī)定在企業(yè)清算分配時(shí)，只能以貨幣形式進(jìn)行，參照《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十四條規(guī)定，經(jīng)債權(quán)人會(huì)議通過，可以進(jìn)行實(shí)物分配?；饹]有對(duì)外負(fù)債的，經(jīng)股東會(huì)/合伙人會(huì)議決議，可以進(jìn)行實(shí)物分配。采用實(shí)物分配方式的，清算組通常應(yīng)當(dāng)對(duì)清算財(cái)產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。

（６）提交強(qiáng)制清算申請(qǐng)可能的結(jié)果

① 法院裁定不予受理或駁回申請(qǐng)

法院裁定不予受理或者駁回受理申請(qǐng)，申請(qǐng)人不服的，可以向上一級(jí)人民法院提起上訴。

② 申請(qǐng)人撤回申請(qǐng)

人民法院裁定受理基金強(qiáng)制清算申請(qǐng)前，申請(qǐng)人請(qǐng)求撤回其申請(qǐng)的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

涉案基金因公司章程/合伙協(xié)議規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者其他解散事由出現(xiàn)，或者股東會(huì)/合伙人會(huì)議決議自愿解散的，人民法院受理強(qiáng)制清算申請(qǐng)后，清算組對(duì)股東/合伙人進(jìn)行剩余財(cái)產(chǎn)分配前，申請(qǐng)人以公司修改章程/合伙企業(yè)修改合伙協(xié)議，或者股東會(huì)/合伙人會(huì)議決議企業(yè)繼續(xù)存續(xù)為由，請(qǐng)求撤回強(qiáng)制清算申請(qǐng)的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

基金因依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷，或者被人民法院判決強(qiáng)制解散的，人民法院受理強(qiáng)制清算申請(qǐng)后，清算組對(duì)股東/合伙人進(jìn)行剩余財(cái)產(chǎn)分配前，申請(qǐng)人向人民法院申請(qǐng)撤回強(qiáng)制清算申請(qǐng)的，人民法院應(yīng)不予準(zhǔn)許。但申請(qǐng)人有證據(jù)證明相關(guān)行政決定被撤銷，或者人民法院作出解散基金判決后當(dāng)事人又達(dá)成企業(yè)存續(xù)和解協(xié)議的除外。

③ 無法清算——終結(jié)強(qiáng)制清算程序，申請(qǐng)人另行主張權(quán)利

法院在受理基金強(qiáng)制清算案件后，如其指定的清算組無法獲得案涉基金的財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件的線索或內(nèi)容，換言之，如果據(jù)以進(jìn)行清算的客觀依據(jù)無法取得，導(dǎo)致清算組無法查明案涉基金的財(cái)務(wù)狀況、財(cái)產(chǎn)狀況及債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從而無法全面客觀地進(jìn)行案涉基金債權(quán)債務(wù)和財(cái)產(chǎn)的清理工作，那么，法院即可認(rèn)定系無法清算的情形，可據(jù)此裁定終結(jié)強(qiáng)制清算程序。同時(shí)，法院應(yīng)在終結(jié)強(qiáng)制清算的裁定中告知申請(qǐng)人（即案涉基金的債權(quán)人/股東/合伙人）可向案涉基金的實(shí)際控制主體（公司制基金的實(shí)際控制人/合伙型基金的執(zhí)行事務(wù)合伙人）主張相關(guān)權(quán)利。

④ 完成全部或部分清算——終結(jié)強(qiáng)制清算程序，案涉基金注銷或繼續(xù)存續(xù)

如案涉基金系因存續(xù)期屆滿或全體股東/合伙人一致同意解散，而案涉基金的債權(quán)人申請(qǐng)強(qiáng)制清算的，法院在案涉基金的債務(wù)全額清償后，如申請(qǐng)人未撤回強(qiáng)制清算申請(qǐng)的，法院可根據(jù)案涉基金的意愿繼續(xù)（清算全部完成：案涉基金分配剩余財(cái)產(chǎn)后注銷）或終結(jié)（清算部分完成：對(duì)外償債后，案涉基金的股東/合伙人一致同意基金繼續(xù)存續(xù)）強(qiáng)制清算程序。

⑤ 強(qiáng)制清算轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)清算

如清算組在清算案涉基金財(cái)產(chǎn)過程中，發(fā)現(xiàn)案涉基金資不抵債，且無法與案涉基金債權(quán)人就償債方案達(dá)成一致的，債權(quán)人有權(quán)另案向法院提起破產(chǎn)申請(qǐng)。如破產(chǎn)申請(qǐng)通過法院審查的，法院將依法終結(jié)強(qiáng)制清算程序，案涉基金應(yīng)轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序。

強(qiáng)制清算中已經(jīng)完成的清算事項(xiàng)，如無違反企業(yè)破產(chǎn)法或者有關(guān)司法解釋的情形的，在破產(chǎn)清算程序中應(yīng)承認(rèn)其效力。

（７）契約型私募基金強(qiáng)制清算制度的構(gòu)建

鑒于《公司法》第一百八十二條、第一百八十三條，《合伙企業(yè)法》第八十五條、第八十六條均有關(guān)于申請(qǐng)人民法院介入指定清算人的相關(guān)規(guī)定，這兩種形式的私募基金在強(qiáng)制清算環(huán)節(jié)并無構(gòu)建上的障礙。而有關(guān)契約型基金的清算尚未形成立法體系，因此，面臨清算僵局時(shí)適用強(qiáng)制清算制度幾無先例且爭議頗多。

由于契約型私募基金的基金財(cái)產(chǎn)不具有主體性，不能直接適用民商事主體的清算制度，但有觀點(diǎn)認(rèn)為在原理上可以互相參考，并從強(qiáng)制清算的啟動(dòng)、強(qiáng)制清算小組的組織、基金財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制清算的程序安排等方面初步勾勒了契約型私募基金強(qiáng)制清算制度的應(yīng)有面貌。

① 強(qiáng)制清算的啟動(dòng)

申請(qǐng)強(qiáng)制清算。基金一旦終止，基金法律關(guān)系即告消滅，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入清算階段。強(qiáng)制清算的申請(qǐng)事由主要是自行清算的失敗，包括怠于清算行為與違法清算行為。申請(qǐng)材料包括清算申請(qǐng)書以及基金財(cái)產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生終止事由、申請(qǐng)人對(duì)基金財(cái)產(chǎn)享有權(quán)益、自行清算存在失敗的有關(guān)證據(jù)材料。因基金的非主體性，被申請(qǐng)主體通常是管理人，與此同時(shí)，管理人被視為基金的清算義務(wù)人。類比公司型和合伙型私募基金，基金份額持有人是主要的適格申請(qǐng)主體。

管轄方面，契約型私募基金的強(qiáng)制清算應(yīng)由管理人住所地或者合同履行地管轄?；鸷贤鳛闃?biāo)準(zhǔn)化的格式合同，管理人應(yīng)采取合理方式提示投資者注意其中的管轄條款。若私募基金投資者屬于金融消費(fèi)者，依據(jù)《民事訴訟法司法解釋》，投資者主張管轄協(xié)議無效的，法院應(yīng)予支持。

審判組織上，因基金強(qiáng)制清算案件在性質(zhì)上類似于企業(yè)破產(chǎn)案件，因此，強(qiáng)制清算案件應(yīng)當(dāng)由負(fù)責(zé)審理企業(yè)破產(chǎn)案件的審判庭組成合議庭進(jìn)行審理。合議庭應(yīng)當(dāng)在聽證會(huì)召開之日或者自異議期滿之日起一定期限內(nèi)，依法作出是否受理強(qiáng)制清算申請(qǐng)的裁定。管理人就申請(qǐng)人對(duì)其是否享有給付請(qǐng)求權(quán)，或者對(duì)基金是否已經(jīng)終止提出異議的，若異議事項(xiàng)尚無生效法律文書予以確認(rèn)，法院不予受理強(qiáng)制清算申請(qǐng)。申請(qǐng)人需先行就有關(guān)爭議單獨(dú)提起訴訟或者仲裁。除此之外，管理人下落不明等原因?qū)е碌臒o法清算并不構(gòu)成法院不予受理的理由。申請(qǐng)人不服不予受理或者駁回申請(qǐng)的裁定，可以通過提起上訴進(jìn)行救濟(jì)。

② 強(qiáng)制清算小組的組織

清算小組成員的指定和更換。受理強(qiáng)制清算申請(qǐng)后，法院將從基金管理人、基金托管人以及相關(guān)的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)中指定清算小組成員。清算小組職責(zé)在于基金財(cái)產(chǎn)的保管、清理、估價(jià)、變現(xiàn)和分配，并可以依法進(jìn)行必要的民事活動(dòng)。清算小組成員喪失執(zhí)業(yè)能力、民事行為能力或出現(xiàn)違法違規(guī)行為、嚴(yán)重?fù)p害基金財(cái)產(chǎn)或者投資者利益行為時(shí)，法院可依申請(qǐng)或依職權(quán)進(jìn)行成員更換。

強(qiáng)制清算小組的議事機(jī)制。該小組應(yīng)當(dāng)由單數(shù)人員組成。因清算事務(wù)發(fā)生爭議的，應(yīng)經(jīng)全體清算小組成員過半數(shù)決議通過。與爭議事項(xiàng)有直接利害關(guān)系的清算小組成員需要回避，有權(quán)發(fā)表意見而無權(quán)參與投票；對(duì)于未遵守回避制度而形成的決定，投資者或者清算小組其他成員可以請(qǐng)求法院予以撤銷；因遵守回避制度或其他正當(dāng)原因而無法形成多數(shù)意見的，清算小組可以請(qǐng)求法院作出決定。

③ 清算公告、通知債權(quán)

在現(xiàn)行法律法規(guī)下，私募基金清算事宜需通知債權(quán)人，但在實(shí)踐中不乏有些主觀判定其不存在債權(quán)人的情況。此時(shí)，基金仍不可豁免通知債權(quán)人的法定義務(wù)，需向“未知債權(quán)人”告知解散清算應(yīng)盡法定義務(wù)。參考《公司法》以及《合伙企業(yè)法》規(guī)定并類推到契約型私募基金的公告應(yīng)當(dāng)：自成立或確定之清算人/清算組日起十日內(nèi)將解散清算事宜通知債權(quán)人，并于六十日內(nèi)在報(bào)紙上公告?！豆痉ㄋ痉ń忉專ǘ芬?guī)定，公司清算組應(yīng)當(dāng)書面通知全體已知債權(quán)人，并根據(jù)公司規(guī)模和營業(yè)地域范圍在全國或者公司注冊(cè)登記地省級(jí)有影響的報(bào)紙上進(jìn)行公告。

債權(quán)人通知/公告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：（1）私募基金名稱、清算原因、成立清算組的時(shí)間、清算組成員地址以及聯(lián)系電話等；（2）申報(bào)債權(quán)的期限及需提交材料；（3）逾期申報(bào)的法律后果。

④ 基金財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制清算的程序安排與司法鑒定的選擇性引入

基金財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制清算的程序安排由基金財(cái)產(chǎn)的接管、清理、確認(rèn)、評(píng)估、分配、清算等環(huán)節(jié)組成。強(qiáng)制清算程序期限應(yīng)設(shè)置法定上限。參照公司強(qiáng)制清算制度的六個(gè)月法定期限，可設(shè)定為自清算小組成立之日起六個(gè)月內(nèi)清算完畢。因特殊情況無法在期限內(nèi)完成清算的，清算小組應(yīng)當(dāng)向法院申請(qǐng)延長，法院審查其是否屬于清算不能等情形。程序安排的特別之處是司法鑒定在積極的違法清算與消極的怠于清算中的選擇性引入。對(duì)于積極的違法清算，在申請(qǐng)人初步舉證的過程中，應(yīng)向其釋明可通過申請(qǐng)司法鑒定等手段進(jìn)行證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)。對(duì)于消極的怠于清算，管理人無法舉證否定怠于清算造成基金財(cái)產(chǎn)損失事實(shí)的存在，但其仍可進(jìn)一步證明造成基金財(cái)產(chǎn)損失的具體數(shù)額，以部分對(duì)抗申請(qǐng)人主張的具體賠償額，明確其應(yīng)承擔(dān)的有限賠償責(zé)任。此時(shí)，在案件審理過程中，可以指引管理人通過申請(qǐng)法院對(duì)造成的財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行評(píng)估、審計(jì)、鑒定等方式完成舉證責(zé)任，根據(jù)此種鑒定結(jié)論的證明力來認(rèn)定基金財(cái)產(chǎn)損失的具體數(shù)額。

⑤ 強(qiáng)制清算的配套措施

管理人怠于履行或者違法履行清算義務(wù)的關(guān)鍵還是在于違法成本過低，筆者在搜索現(xiàn)行有效的法律中，只有《中華人民共和國刑法》有規(guī)定“妨害清算罪”，對(duì)象僅限定在公司、企業(yè)等主體，對(duì)于沒有主體的契約型私募基金毫無辦法，而且，該罪名僅僅針對(duì)違法清算行為，消極的怠于清算行為依然無法適用刑事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。行政處罰方面則是一片空白，屬實(shí)遺憾。有學(xué)者建議：在行政責(zé)任方面，可以采取如下措施。（1）設(shè)定行政處罰權(quán)。賦予工商行政管理部門一定的罰款處罰權(quán)，對(duì)于不及時(shí)組織清算和違法組織清算的行為，不管是否造成損失，均可實(shí)施罰款，對(duì)于造成損失的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，迫使清算義務(wù)人依法組織清算。（2）實(shí)行市場準(zhǔn)入資格限制。目前，雖然對(duì)于法定代表人任職可以實(shí)行一定限制，但此種限制遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，應(yīng)當(dāng)借鑒《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百二十五條的規(guī)定，將限制擴(kuò)大到清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)的，不得再行投資設(shè)立公司，不得擔(dān)任其他公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員。（3）實(shí)行信用制裁。雖然工商行政管理機(jī)關(guān)可以通過吊銷公告、工商登記資料等形式進(jìn)行一定的公示，但僅為地域性的部分?jǐn)?shù)據(jù)公開，應(yīng)當(dāng)建立全國統(tǒng)一的公開的數(shù)據(jù)中心，任何人可以通過網(wǎng)絡(luò)查詢到企業(yè)解散以后的信息，使其受到全方位的監(jiān)督。對(duì)于拒不履行清算義務(wù)的清算義務(wù)人，可以納入社會(huì)征信系統(tǒng)，使其信用受到進(jìn)一步制裁。該建議具有一定參考性，希望可以引起有關(guān)部門的重視。

2.實(shí)物分配方式

（1）實(shí)物分配的法律依據(jù)

底層資產(chǎn)存在變現(xiàn)困難是另一個(gè)容易導(dǎo)致股權(quán)投資類私募基金清算僵局的問題。《證券投資基金法》規(guī)定非公開募集的基金收益和風(fēng)險(xiǎn)由基金合同約定，基金清算后按照基金份額持有人的比例進(jìn)行分配，而我國的《合伙企業(yè)法》還是《公司法》都沒有規(guī)定合伙企業(yè)、公司在清算分配時(shí)只能以貨幣方式進(jìn)行。按法無禁止即可為的法律原理，基金清算分配，除了貨幣外，其他具有價(jià)值的財(cái)產(chǎn)均可以分配。因此，有觀點(diǎn)提出私募基金的現(xiàn)狀分配（或稱“原狀分配”、“實(shí)物分配”）可以這樣定義：指私募基金管理人在向基金份額持有人分配基金收益或清算分配時(shí)，不以貨幣（資金）方式分配，而是以基金產(chǎn)品投資標(biāo)的的現(xiàn)狀（如房產(chǎn)、股權(quán)、特定資產(chǎn)收益權(quán)、貸款債權(quán)及其從權(quán)利等）的方式向基金份額持有人進(jìn)行分配，由基金份額持有人取得該投資標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

2022年7月8日，證監(jiān)會(huì)官網(wǎng)發(fā)布消息稱，近日已啟動(dòng)私募股權(quán)創(chuàng)投基金向投資者實(shí)物分配股票試點(diǎn)，本次試點(diǎn)工作中，私募股權(quán)創(chuàng)投基金向投資者分配的須是所持有上市公司首次公開發(fā)行前的股份。2022年7月8日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《證監(jiān)會(huì)啟動(dòng)私募股權(quán)創(chuàng)投基金向投資者實(shí)物分配股票試點(diǎn)支持私募基金加大服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)力度》的公告（以下簡稱“《試點(diǎn)公告》”），揭開了私募股權(quán)創(chuàng)投基金實(shí)物分配股票試點(diǎn)工作的序幕。

（2）實(shí)物分配的權(quán)利性質(zhì)

基金份額持有人與私募基金管理人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，決定私募基金管理人現(xiàn)狀分配的性質(zhì)，也關(guān)系到基金份額持有人在清算中取得私募基金現(xiàn)狀分配財(cái)產(chǎn)的權(quán)利依據(jù)。我國《證券投資基金法》、《信托法》和《證券法》沒有明確約定投資人委托私募基金管理人管理的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬，《證券投資基金法》和《信托法》對(duì)私募基金管理人是否取得投資人委托管理財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)進(jìn)行模糊處理，只是強(qiáng)調(diào)基金財(cái)產(chǎn)、信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。

信托和基金來源于英美法，屬于舶來品，在英美法國家中，信托或基金財(cái)產(chǎn)的法理基礎(chǔ)是雙重財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，由于我國基本法律不承認(rèn)物權(quán)的雙重性，即一物只有一個(gè)所有權(quán)，但物上允許用益物權(quán)。因此，對(duì)于基金或信托清算中現(xiàn)狀分配的權(quán)利性質(zhì)一直存在爭議。從案例中可以看到對(duì)信托財(cái)產(chǎn)現(xiàn)狀分配的權(quán)利性質(zhì)有兩種不同的觀點(diǎn)，河南省高級(jí)人民法院在（2016）豫民初29號(hào)案件中認(rèn)為：信托合同明確約定信托終止時(shí)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行現(xiàn)狀分配，信托公司（受托人）向第三人披露了信托委托人后，信托公司向委托人轉(zhuǎn)移剩余信托財(cái)產(chǎn)的行為不是債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，根據(jù)信托公司與委托人間的《信托合同》以及信托公司與第三人之間的《回購合同》，委托人基于信托合同購買的特定資產(chǎn)收益權(quán)，有權(quán)直接向第三人主張權(quán)利。這種觀點(diǎn)的法律基礎(chǔ)是《合同法》的間接代理制度，《合同法》第402條（現(xiàn)《民法典》第925條）規(guī)定：受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。由于涉案的第三人事先向委托人申請(qǐng)融資，委托人通過信托公司通道向第三人發(fā)放貸款，因此法院認(rèn)為信托公司轉(zhuǎn)移剩余信托財(cái)產(chǎn)的行為不是債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。

最高人民法院認(rèn)為：信托合同約定，信托計(jì)劃到期后，信托公司進(jìn)行現(xiàn)狀分配，信托公司已經(jīng)向信托委托人發(fā)送了《信托計(jì)劃現(xiàn)狀分配通知書》，并向債務(wù)人、擔(dān)保人履行了《債權(quán)人變更通知書》，根據(jù)《合同法》第79條“債權(quán)人有權(quán)將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人”等規(guī)定，委托人取得信托公司在借款合同項(xiàng)下的債權(quán)，具備訴訟主體資格，有權(quán)向債務(wù)人擔(dān)保人主張權(quán)利。

根據(jù)前文觀點(diǎn)，私募基金合同的性質(zhì)屬于信托合同，私募基金基金份額持有人在私募基金清算分配后的地位，相當(dāng)于信托受益人，如果私募基金采取實(shí)物分配方式，在目前法律關(guān)于信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不明朗情形下，仍應(yīng)采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，由私募基金管理人將其對(duì)第三人的債權(quán)按照基金份額比例轉(zhuǎn)讓給基金份額持有人，并履行債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知義務(wù)，基金份額持有人才有權(quán)向負(fù)有付款義務(wù)的第三人主張權(quán)利。

（3）現(xiàn)狀分配的障礙

實(shí)務(wù)中，因?yàn)榉珊拖嚓P(guān)交易規(guī)則的約束，各類私募基金采取現(xiàn)狀分配，存在一定的法律制度約束或現(xiàn)實(shí)問題。

① 私募股權(quán)基金現(xiàn)狀分配障礙

關(guān)于超過股東或有限合伙人法定人數(shù)的問題。私募股權(quán)基金和創(chuàng)業(yè)投資基金，以投資公司的股權(quán)或者有限合伙企業(yè)的合伙份額作為投資范圍，這類基金投資屆滿后，一般采取上市退出或者轉(zhuǎn)讓股權(quán)（有限合伙企業(yè)份額）、回購等方式取得貨幣對(duì)價(jià)，再清算分配給基金份額持有人相應(yīng)的貨幣金額。如果到期私募基金無法轉(zhuǎn)讓標(biāo)的公司股權(quán)（有限合伙企業(yè)合伙份額）、實(shí)現(xiàn)回購或上市退出，私募基金管理人現(xiàn)狀分配的內(nèi)容就是標(biāo)的公司的股權(quán)或者標(biāo)的有限合伙企業(yè)的合伙份額?！豆痉ā芬?guī)定，有限責(zé)任公司的人數(shù)不得超過50人，《合伙企業(yè)法》也規(guī)定，合伙人不得超過50人。而契約型基金的人數(shù)一般不得超過200人。契約型基金私募股權(quán)基金如果進(jìn)行股權(quán)實(shí)物分配，將導(dǎo)致標(biāo)的為有限責(zé)任公司的股東或有限合伙企業(yè)的合伙人超過法定人數(shù)的情形。根據(jù)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東人數(shù)超過50人時(shí)，公司的組織形式要轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰?。如果契約型基金的基金份額持有人超過50人，私募股權(quán)基金管理人現(xiàn)狀分配后，標(biāo)的公司可以申請(qǐng)變更為股份有限公司后，再由私募基金管理人將其股權(quán)變更到基金份額持有人名下。如果未上市公司股權(quán)全部以股票形式交給LP，也勢必會(huì)沖擊被投企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，特別是一些LP數(shù)量較多，甚至穿透后人數(shù)較多的基金把股票下放后，被投企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)將變得極其分散，如果是有上市計(jì)劃的公司，公司高層可能不會(huì)同意這樣的操作從而引起爭執(zhí)，難以推進(jìn)。如果投資標(biāo)的是有限合伙企業(yè)，卻沒有相應(yīng)的組織形式變更方法來解決目前的困境，這樣標(biāo)的公司企業(yè)將無法在工商局進(jìn)行合伙人的變更登記。如果私募基金管理人沒有將有限合伙企業(yè)按照基金份額持有人投資比例進(jìn)行變更登記到基金份額持有人名下，則視為私募基金管理人沒有清算完畢，私募基金陷入無法現(xiàn)狀分配清算的困境。

關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序上可能存在的限制。有限責(zé)任公司的股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓需要取得其他股東的同意，其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)。因此投資者要受讓股權(quán)還需要確保其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)或不存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性情形，特殊國有資本私募基金還需關(guān)注現(xiàn)狀分配是否需要進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估并在指定的產(chǎn)權(quán)交易所或第三方交易平臺(tái)進(jìn)行；如其他股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)，但各方無法就轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)成一致，則可能阻礙現(xiàn)狀分配的實(shí)施。此外，如特殊行業(yè)或領(lǐng)域的監(jiān)管層面對(duì)公司股東有特殊的資格要求，股權(quán)轉(zhuǎn)讓除需工商部門登記外，還需主管部門批準(zhǔn)的，則還應(yīng)關(guān)注投資者是否滿足該等資格要求，如不滿足，現(xiàn)狀分配實(shí)際上也無法實(shí)施。

關(guān)于上市公司的股票分配存在限制。今年7月8日，證監(jiān)會(huì)啟動(dòng)創(chuàng)投股權(quán)私募基金向投資者實(shí)物分配股票試點(diǎn)工作，支持私募基金加大服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)力度。該試點(diǎn)政策首先明確了私募股權(quán)基金和創(chuàng)業(yè)投資基金投資的股權(quán)上市后，可以以股票分配給基金份額持有人進(jìn)行清算，同時(shí)，為了穩(wěn)定上市公司股價(jià)，并遵循證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司交易的規(guī)則，該政策禁止三種類型的私募股權(quán)基金不得以股票分配給基金份額持有人：第一種是作為上市公司的實(shí)際控制人、第一大股東（含一致行動(dòng)人）、控股股東的私募股權(quán)基金或創(chuàng)業(yè)投資基金，第二種是持有尚未解除限售上市公司股份的私募股權(quán)基金和創(chuàng)業(yè)投資基金，第三種是依照有關(guān)規(guī)則或承諾不得減持上市公司股票的私募股權(quán)基金和創(chuàng)業(yè)投資基金。試點(diǎn)政策對(duì)基金份額持有人受讓上市公司股票的資格也做了限制，不僅要求投資者不得為該上市公司的實(shí)際控制人、控股股東、第一大股東（含一致行動(dòng)人），而且要求投資者不得為該上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，同時(shí)將不具備證券市場投資資格的基金份額持有人排除在外。《試點(diǎn)公告》還明確，私募投資基金向投資者實(shí)物分配股票，應(yīng)當(dāng)適用《上市公司股東、董監(jiān)高減持股份的若干規(guī)定》、《上市公司創(chuàng)業(yè)投資基金股東減持股份的特別規(guī)定（2020年修訂）》等有關(guān)減持規(guī)定。私募投資基金可以占用集中競價(jià)交易減持額度進(jìn)行股票分配，也可以占用大宗交易減持額度進(jìn)行股票分配，占用減持額度后，相應(yīng)扣減該基金的總減持額度。但對(duì)于交易稅費(fèi)和具體的交易方式，仍處于探索階段，該試點(diǎn)政策如何實(shí)施落地，有待進(jìn)一步觀察。

關(guān)于基金管理人的Carry部分將難以劃設(shè)區(qū)間范圍。這里提到的Carry是指業(yè)內(nèi)關(guān)于LP和GP之間的收益分成約定，屬于行業(yè)慣例，一般來說，LP除2%左右的管理費(fèi)率需要承擔(dān)外，到基金投資期滿獲得的收益部分將劃撥20%給予基金管理人，也是PE、VC管理機(jī)構(gòu)的主要利潤來源之一，如果采用實(shí)物分配的策略，那這部分的股權(quán)收益如何界定？管理機(jī)構(gòu)的Carry如何保證也是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題。如果要對(duì)應(yīng)給予基金管理人相關(guān)Carry的補(bǔ)償，是以現(xiàn)金支付還是股票的形式支付，目前尚無規(guī)則可循。

② 私募證券投資基金現(xiàn)狀分配障礙

作為投資二級(jí)市場的私募證券基金，一般可以通過公開市場買賣股票、期貨、債券、期權(quán)和公募基金份額清算退出，以貨幣方式分配給基金份額持有人。如果私募基金參與上市公司定向增發(fā)，同樣存在股票鎖定期和不得減持的情形，影響股票的實(shí)物分配；而基金份額持有人是否屬于證券市場禁入的人士，也影響了其能否作為上市公司股東的資格，使得私募證券基金實(shí)物分配股票不能正常進(jìn)行。對(duì)于期貨、債券、期權(quán)等金融產(chǎn)品，也受到相關(guān)交易規(guī)則、受讓人主體資格等的限制和制約。

③ 其他類（債權(quán)類）私募基金現(xiàn)狀分配障礙

其他類的私募基金，大部分投資應(yīng)收賬款收益權(quán)，或者保理收益權(quán)、股權(quán)收益權(quán)，因此也稱為“債權(quán)類私募基金”。中國證監(jiān)會(huì)和基金業(yè)協(xié)會(huì)在2018年停止對(duì)其他類私募基金管理人登記及私募基金產(chǎn)品備案，已經(jīng)備案的其他類私募基金產(chǎn)品目前大部分面臨清算退出的階段，如果采取現(xiàn)狀分配的方式，則面臨如下問題:

關(guān)于基金份額持有人能否取得保理應(yīng)收賬款收益權(quán)問題。私募基金管理人受讓保理應(yīng)收賬款收益權(quán)，如果應(yīng)收賬款沒有真實(shí)的交易基礎(chǔ)，私募基金是否能取得應(yīng)收賬款權(quán)利？能否以此現(xiàn)狀分配給基金份額持有人？關(guān)于虛假的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人要求債務(wù)人履行還款義務(wù)，司法審判中存在不同的結(jié)果。對(duì)于以保理方式進(jìn)行的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓，有觀點(diǎn)認(rèn)為：只要保理商對(duì)應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的《購銷合同》、《貨物轉(zhuǎn)讓證明》《應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知書》及《回執(zhí)》進(jìn)行了形式審查，已經(jīng)盡到了保理商的一般審核義務(wù)，保理商主張的債權(quán)應(yīng)予以支持。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，保理業(yè)務(wù)并無真實(shí)基礎(chǔ)交易，保理商與債務(wù)人系以保理合同之名行借貸之實(shí)，二者之間系借貸法律關(guān)系。因此，對(duì)于私募基金管理人代表基金份額持有人受讓的保理應(yīng)收賬款收益權(quán)，其交易實(shí)質(zhì)是保理公司通過將應(yīng)收賬款收益權(quán)分割成理財(cái)產(chǎn)品向若干投資者發(fā)行的方式來募集資金，是一種變相吸收存款、募集社會(huì)資金從事保理業(yè)務(wù)的行為，屬于擾亂金融秩序的行為，基金合同無效。私募基金管理人如果將保理應(yīng)收賬款收益權(quán)的權(quán)利現(xiàn)狀分配給基金份額持有人，面臨上述法律風(fēng)險(xiǎn)，基金份額持有人可能無法取得保理應(yīng)收賬款收益權(quán)。

關(guān)于以不動(dòng)產(chǎn)抵債方式的現(xiàn)狀分配法律問題。私募基金如果投資的是貸款類或特定債權(quán)收益權(quán)，出讓方以借款或委托貸款方式出借資金，往往要求融資方或第三人提供土地或者房產(chǎn)抵押作為增信措施。一旦債務(wù)人無法按時(shí)清償借款或者貸款，私募基金有權(quán)根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的原理，從出借人處取得對(duì)債務(wù)人的貸款債權(quán)（收益權(quán)）及為貸款設(shè)立的抵押擔(dān)保從權(quán)利，并向債務(wù)人或第三人主張抵押物的優(yōu)先受償權(quán)。在審理階段或強(qiáng)制執(zhí)行階段中，私募基金管理人可能主動(dòng)或被動(dòng)選擇以物抵債方式，解決與債務(wù)人、第三人之間的糾紛。私募基金管理人受讓了抵押的不動(dòng)產(chǎn)后，在房地產(chǎn)變現(xiàn)有難度情況下，將不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行實(shí)物分配給基金份額持有人，不失為一種現(xiàn)狀分配的清算方式。但是，由于近兩年，各地出臺(tái)了商品房限購政策，如惠州市規(guī)定商品房交付后3年才能轉(zhuǎn)讓，深圳市和廣州等一二線城市規(guī)定購買當(dāng)?shù)厣唐贩勘仨毦哂挟?dāng)?shù)貞艨诨蛘呃U納一定年限社保的外地人。因此，私募基金管理人以債務(wù)人抵償債務(wù)的商品房實(shí)物分配給基金份額持有人，面臨基金份額持有人不具有當(dāng)?shù)刭彿抠Y格，無法辦理房產(chǎn)過戶的現(xiàn)實(shí)問題。另外，抵債房產(chǎn)過戶稅費(fèi)如何承擔(dān)、各地對(duì)特殊類型不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓政策等問題，也制約私募基金管理人現(xiàn)狀分配房產(chǎn)的實(shí)施。

非法定物權(quán)擔(dān)保方式的增信措施可能無法得到法律支持。私募基金管理人將基金投資的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利現(xiàn)狀分配給基金份額持有人，在法律層面上如果以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行，則訴訟中，可能存在增信措施無法得到支持的法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《民法典》第五百四十七條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但是該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。受讓人取得從權(quán)利不因該從權(quán)利未辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)或者未轉(zhuǎn)移占有而受到影響。”對(duì)于第三人向債權(quán)人提供差額補(bǔ)足、流動(dòng)性支持等類似承諾文件作為增信措施，《民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》中將其性質(zhì)歸屬于保證，也可能認(rèn)定為債務(wù)加入，或其他非保證的合同。如果是認(rèn)定為債務(wù)加入或其他非保證性文件，我國法律并未對(duì)此類增信措施項(xiàng)下權(quán)利是否隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓一并轉(zhuǎn)移作出明確規(guī)定，在現(xiàn)狀分配后、權(quán)利人發(fā)生變更的情況下，如未在相關(guān)增信協(xié)議中約定增信義務(wù)人對(duì)基金投資人的權(quán)利負(fù)有保障義務(wù)，則增信義務(wù)人很可能以合同相對(duì)性等為理由拒絕履行增信義務(wù)，基金份額持有人面臨無法實(shí)現(xiàn)增信措施的風(fēng)險(xiǎn)。

（4）管理人進(jìn)行實(shí)物分配的權(quán)利

在司法實(shí)踐中，法院通常會(huì)審查當(dāng)事人之間就現(xiàn)狀分配是否有合同約定，如有約定，且管理人現(xiàn)狀分配亦符合該等約定，則法院一般認(rèn)為投資者應(yīng)接受現(xiàn)狀分配。

例如，在上海第二中級(jí)人民法院（2016）滬02民初460號(hào)案件中，《定向資管合同》與《信托合同》中都約定了現(xiàn)狀分配條款，并約定前者期限為3年，后者期限為1年。在《信托合同》1年期限屆滿后，廈門國際銀行上海分行認(rèn)為《定向資管合同》3年期限尚未屆滿，拒絕資管公司所提出的現(xiàn)狀分配。法院認(rèn)為，鑒于《定向資管合同》并未就《信托合同》到期后委托資產(chǎn)如何處理作出約定，同時(shí)《信托合同》約定信托到期后，受托人可就未變現(xiàn)的信托財(cái)產(chǎn)向委托人進(jìn)行現(xiàn)狀分配，因此，其可以選擇接受該信托財(cái)產(chǎn)返還，亦可依據(jù)《定向資管合同》繼續(xù)委托資管公司管理該委托資產(chǎn)。但在定向資管計(jì)劃3年期限屆滿后，廈門國際銀行上海分行應(yīng)按照《定向資管合同》關(guān)于現(xiàn)狀返還的約定，接受委托資產(chǎn)返還，并自行承擔(dān)行使追索權(quán)的相關(guān)事務(wù)。