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作為一種跨國(guó)司法制度的國(guó)際仲裁①

2018年第10期    作者:文│Emmanuel Gaillard② 上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)國(guó)際商事仲裁研究中心譯    閱讀 9,877 次

一、引言

國(guó)際仲裁日益被視為一種跨國(guó)司法制度，有時(shí)也會(huì)被貼上“仲裁法律秩序”的標(biāo)簽，盡管其并不是一種真正意義上自治的法秩序。然而，這一演變過程正持續(xù)引發(fā)關(guān)于國(guó)際仲裁應(yīng)在何種程度上獨(dú)立于國(guó)家司法制度、仲裁地應(yīng)在仲裁程序中扮演何種角色的激烈爭(zhēng)論。

這種廣泛的討論表明，國(guó)際仲裁與意思自治之間的關(guān)系某種程度上仍然不明確。這也說明，僅從意思自治的維度出發(fā)，對(duì)國(guó)際仲裁中那些普遍存在的根本而實(shí)際的問題，例如準(zhǔn)據(jù)法、仲裁程序以及仲裁裁決的執(zhí)行等，無法作出更準(zhǔn)確的回答。

有些人主張國(guó)際仲裁植根于國(guó)內(nèi)法律體系，而另一些人則認(rèn)為國(guó)際仲裁具有跨國(guó)法律屬性。因此，對(duì)于國(guó)際仲裁而言，一種更為根本的研究路徑是探究為何會(huì)存在上述兩種分歧巨大的觀點(diǎn)。這兩者間的差異不能藉由單方面關(guān)注意思自治，或者孤立地考察國(guó)際仲裁實(shí)務(wù)得到解決。相反，必須要考慮仲裁程序及相應(yīng)裁決的有效性與合法性的來源。就此而言，關(guān)于國(guó)際仲裁的三種觀點(diǎn)構(gòu)成了分界線，每種觀點(diǎn)都有獨(dú)特的理論基礎(chǔ)，也均會(huì)產(chǎn)生非常具體的實(shí)踐運(yùn)用結(jié)果。本文第二部分將對(duì)這些觀點(diǎn)進(jìn)行說明，第三部分則將進(jìn)一步討論1958年《紐約公約》在這場(chǎng)爭(zhēng)論中的作用。

二、國(guó)際仲裁的表現(xiàn)形式

按照支持者各自主張的國(guó)際仲裁合法性來源劃分，關(guān)于國(guó)際仲裁有三種互相沖突的理論：?jiǎn)为?dú)地區(qū)理論、威斯特伐利亞理論以及跨國(guó)理論。這些理論、智力構(gòu)建或表現(xiàn)形式所產(chǎn)生的重大影響，涵蓋仲裁員是否有權(quán)決定自己的管轄權(quán)、仲裁程序的開展、實(shí)體問題準(zhǔn)據(jù)法的確定、仲裁裁決的命運(yùn)（包括在仲裁地被撤銷的裁決能否在其他法域得到執(zhí)行）等問題。

本文旨在消除觸及國(guó)際仲裁表現(xiàn)形式哲學(xué)基礎(chǔ)以及其實(shí)際后果之核心的兩種普遍誤解。事實(shí)上：第一，這些表現(xiàn)形式均承認(rèn)國(guó)際仲裁的合法性和有效性最終來源于國(guó)家；第二，無論是否意識(shí)到它們的存在，這些表現(xiàn)形式對(duì)國(guó)際仲裁領(lǐng)域的一切參與者都產(chǎn)生了重大的實(shí)際影響，而不僅僅是仲裁員。

（一）國(guó)際仲裁合法性和有效性的來源

國(guó)際仲裁三種表現(xiàn)形式的識(shí)別依據(jù)是他們各自所主張的國(guó)際仲裁合法性來源，即仲裁員裁決權(quán)力的來源為何。這一假定對(duì)于如何認(rèn)識(shí)仲裁程序整體有著深遠(yuǎn)的意義。

第一種也是最傳統(tǒng)的觀點(diǎn)是單獨(dú)地區(qū)理論，它認(rèn)為國(guó)際仲裁合法性與有效性的唯一來源是仲裁地，或者可能如這種觀點(diǎn)的支持者所主張的，是“來源國(guó)” 的法律。根據(jù)這種觀點(diǎn)，仲裁地不僅是為了便捷或中立而選擇的地點(diǎn)，它更為仲裁的法律約束性提供了唯一基礎(chǔ)。根據(jù)這一理論，如果仲裁在墨西哥進(jìn)行，它就是一個(gè)墨西哥仲裁，哪怕涉及的是一個(gè)法國(guó)公司與一個(gè)美國(guó)公司之間適用瑞士法處理的糾紛。這些不同的主體之所以被允許在墨西哥進(jìn)行仲裁，是因?yàn)槟鞲绶芍刃蝾A(yù)先予以授權(quán)，由此而產(chǎn)生的裁決也被認(rèn)為是墨西哥裁決。

第二種表現(xiàn)形式是威斯特伐利亞理論，它認(rèn)為國(guó)際仲裁之所以是一個(gè)合法程序，是因?yàn)橛邢喈?dāng)一部分國(guó)家承認(rèn)這種基于當(dāng)事人意思自治產(chǎn)生的裁判程序的合法性，以及相應(yīng)仲裁裁決的約束力。這種理論在兩個(gè)方面與單獨(dú)地區(qū)理論有本質(zhì)不同：第一，仲裁程序不再是經(jīng)預(yù)先授權(quán)，而是在裁決符合執(zhí)行國(guó)標(biāo)準(zhǔn)的情況下被事后合法化；第二，這種理論認(rèn)為國(guó)際仲裁的合法性來源于包括裁決執(zhí)行地國(guó)在內(nèi)的多元法律體系。這種表現(xiàn)形式下，仲裁地僅僅是諸多具有潛在相關(guān)性的法律體系之一，其更多地被認(rèn)為是仲裁進(jìn)行的實(shí)體位置，而非如當(dāng)?shù)胤ㄔ阂粯邮谴_定仲裁員作用的法律管轄地。威斯特伐利亞模式是這種司法多元主義最恰當(dāng)?shù)母爬?，因?yàn)樵诖朔N模式下，每個(gè)國(guó)家都享有平等的正當(dāng)權(quán)利就其將基于何種條件承認(rèn)仲裁程序的有效性以及相應(yīng)裁決的可執(zhí)行性自主作出決定。

第三種表現(xiàn)形式，即跨國(guó)理論，在將國(guó)家視為集體而非個(gè)體方面，其比威斯特伐利亞理論更進(jìn)一步。這種表現(xiàn)形式認(rèn)為仲裁的合法性來源于國(guó)際社會(huì)通過一系列法律文件所共同發(fā)展起來的觀念，這些法律文件包括1958年《紐約公約》《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)示范法》和許多具有共同理念的有關(guān)仲裁應(yīng)如何進(jìn)行方能被承認(rèn)為一種合法裁判方式的準(zhǔn)則。換言之，根據(jù)這種理論，仲裁程序的合法性和有效性可以從國(guó)家的共同規(guī)范行為中找到依據(jù)。這種表現(xiàn)形式也回應(yīng)了國(guó)際仲裁員們的有力觀點(diǎn)，即他們行使裁判權(quán)時(shí)不是代表任何特定國(guó)家，而是為了整個(gè)國(guó)際社會(huì)的利益。

有人將這種跨國(guó)表現(xiàn)形式誤解為司法無政府狀態(tài)。邁克爾·賴斯曼稱：“仲裁的支持者經(jīng)常認(rèn)為……仲裁是一個(gè)自立的程序，在觀念上或政治上均獨(dú)立于國(guó)家機(jī)構(gòu)。”他進(jìn)而將這些支持者形容為：“那些認(rèn)為仲裁不需要政府參與的人。”然而，這種主張——拒絕或反對(duì)國(guó)家法律秩序——混淆了自治法律秩序與國(guó)家法律秩序的概念。相反，跨國(guó)視角認(rèn)為國(guó)際仲裁建立在法律體系的集合體之上，因此，這種司法集合主義觀點(diǎn)實(shí)際上是接受而非拒絕了國(guó)家法律體系的法律。

鑒于以上分析，上述三種表現(xiàn)形式均未主張國(guó)際仲裁催生了一種“漂浮在跨國(guó)穹蒼中”、完全脫離國(guó)家法律體系的國(guó)際司法體系。相反，若要理解這三種理論，至關(guān)重要的是要明確哪個(gè)或哪些國(guó)家為仲裁協(xié)議、仲裁程序及相應(yīng)裁決提供了合法性和有效性的相關(guān)來源。

（二）國(guó)際仲裁表現(xiàn)形式的實(shí)踐影響

關(guān)于國(guó)際仲裁的不同觀點(diǎn)不僅促進(jìn)了理論爭(zhēng)鳴，而且還產(chǎn)生了重大的實(shí)踐影響；不僅影響了仲裁員在處理國(guó)際仲裁各方面事務(wù)時(shí)的方式，而且還影響了國(guó)際仲裁領(lǐng)域的其他參與者，包括當(dāng)事人、律師和法官等對(duì)待國(guó)際仲裁的態(tài)度。

當(dāng)然，這些表現(xiàn)形式對(duì)仲裁員以及其主持的仲裁有重大影響。例如，對(duì)于一個(gè)在墨西哥進(jìn)行的仲裁，在選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，遵循第一種表現(xiàn)形式的仲裁員會(huì)認(rèn)為其將受墨西哥沖突法規(guī)則的約束；采用威斯特伐利亞理論的仲裁員不會(huì)怯于從不同的沖突法規(guī)則中選擇其認(rèn)為最適合當(dāng)前仲裁的法律適用規(guī)則；而堅(jiān)持跨國(guó)表現(xiàn)形式的仲裁員則更傾向于關(guān)注那些確定相關(guān)法律選擇規(guī)則的國(guó)際趨勢(shì)，或者在適當(dāng)?shù)那闆r下，選擇那些可以體現(xiàn)解決特定實(shí)體問題之國(guó)際共識(shí)的規(guī)則。與威斯特伐利亞主義者相同，采用跨國(guó)視角的仲裁員不會(huì)僅僅因?yàn)槠湓谀鞲邕M(jìn)行仲裁，就愿意接受墨西哥沖突法的約束，但與威斯特伐利亞式仲裁員認(rèn)為其享有不受約束的自由裁量權(quán)不同，采用跨國(guó)視角的仲裁員在作出決定時(shí)會(huì)以上述國(guó)際社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)為指引。相比威斯特伐利亞表現(xiàn)形式游走在不可預(yù)測(cè)性的邊緣，跨國(guó)表現(xiàn)形式則力圖通過支持多數(shù)主義原則及拒絕個(gè)體性或過時(shí)的法律規(guī)則，來提高其決定的確定性。

關(guān)于如何選擇實(shí)體問題準(zhǔn)據(jù)法的例子，說明了這些表現(xiàn)形式對(duì)仲裁員的深遠(yuǎn)影響，以及相應(yīng)對(duì)仲裁結(jié)果可能產(chǎn)生的重大影響，同樣的影響也會(huì)作用于國(guó)際仲裁領(lǐng)域的其他參與者，比如國(guó)內(nèi)法院，特別是當(dāng)法院被要求執(zhí)行被仲裁地所在國(guó)撤銷的仲裁裁決時(shí)。即便沒有一方當(dāng)事人是墨西哥籍，采用單獨(dú)地區(qū)視角的國(guó)家法院會(huì)將在墨西哥作出的仲裁視為墨西哥裁決，并以對(duì)待墨西哥法院判決的方式對(duì)待該仲裁裁決。因此，如果該裁決在墨西哥被撤銷，就不存在在其他國(guó)家得到承認(rèn)的法律基礎(chǔ)。

持威斯特伐利亞觀點(diǎn)的法院不一定會(huì)認(rèn)為需要按照墨西哥法律的方式來處理一份在墨西哥作出的裁決，他們不會(huì)認(rèn)為墨西哥法院以諸如仲裁員未遵守當(dāng)?shù)爻绦蛞?guī)則為由，認(rèn)定一份在墨西哥作出的裁決無效的決定，具有絕對(duì)的域外法律效果。相反他們會(huì)認(rèn)為其可以自主決定仲裁裁決存在的瑕疵，是否足以使其拒絕承認(rèn)仲裁裁決的法律約束力。因此，英國(guó)法院可以執(zhí)行墨西哥法院已經(jīng)認(rèn)定無效的仲裁裁決，反之亦然。

堅(jiān)持第三種觀點(diǎn)，即跨國(guó)表現(xiàn)形式的法院會(huì)接受主張威斯特伐利亞模式的法院的結(jié)論。但處于不同的理由，他們會(huì)訴諸如在《紐約公約》中所確立的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)來看待什么是有效的裁決，但這并不意味著這些法院不會(huì)干預(yù)仲裁裁決在其國(guó)內(nèi)法律體系中的承認(rèn)程序。相反，《紐約公約》允許每個(gè)法律制度根據(jù)公約所確立的共同指導(dǎo)原則及其自身標(biāo)準(zhǔn)，自行決定仲裁裁決是否符合承認(rèn)和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的自由裁量權(quán)。就此而言，國(guó)家法律體系通過遵守國(guó)際共同標(biāo)準(zhǔn)和在依據(jù)該等標(biāo)準(zhǔn)行使自由裁量權(quán)時(shí)，所發(fā)展出來的一國(guó)仲裁法理學(xué)持續(xù)地塑造國(guó)際仲裁。

三、1958年《紐約公約》的作用

歸因于其在過去五十年間對(duì)國(guó)際仲裁的發(fā)展所起到的至關(guān)重要作用，1958年《紐約公約》為國(guó)際仲裁能否被視為一種跨國(guó)司法體系提供了有力的說明。

《紐約公約》所確立的規(guī)則代表了一種支持裁決執(zhí)行的國(guó)際共識(shí)。公約通過限制執(zhí)行仲裁裁決時(shí)的審查理由這一相對(duì)直接的方式促進(jìn)仲裁執(zhí)行，然而有人將此解讀為：它在審查裁決的國(guó)家司法體系間建立了管轄層級(jí)。這種解讀不僅在公約文本中找不到任何根據(jù)，而且也違背了公約的基本目標(biāo)。

邁克爾·賴斯曼是這種觀點(diǎn)的一個(gè)支持者。他認(rèn)為，《紐約公約》創(chuàng)建了一個(gè)國(guó)際仲裁的“規(guī)范結(jié)構(gòu)”，將權(quán)力分配為“兩層審查權(quán)限，即區(qū)分所謂的‘主要’或‘屬地’管轄權(quán)和‘次要'或‘執(zhí)行’管轄權(quán)。”這種觀點(diǎn)認(rèn)為，公約一方面確定了一個(gè)仲裁地法院的主要管轄權(quán)—如果不考慮公約采用的其他標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事方選擇的仲裁程序法—另一方面又確立了仲裁裁決執(zhí)行地法院的次要管轄權(quán)。

實(shí)際上，《紐約公約》的目標(biāo)要直接地多：它旨在促進(jìn)仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行，而非向國(guó)家法律體系分配審查權(quán)。那種認(rèn)為《紐約公約》為了裁決的執(zhí)行而將仲裁地置于司法管轄體系頂端的觀點(diǎn)，違背了《紐約公約》的基本目標(biāo)。這種觀點(diǎn)如果被接受，它將把焦點(diǎn)從作為公約主題的仲裁裁決本身，轉(zhuǎn)移到仲裁作出國(guó)相關(guān)的裁決司法審查程序，同時(shí)也將與《紐約公約》最大的成就之一背道而馳。實(shí)際上，人們應(yīng)當(dāng)記得《紐約公約》的起草者們制定《紐約公約》的初衷正是為了廢除1927年《關(guān)于執(zhí)行和承認(rèn)外國(guó)仲裁裁決的日內(nèi)瓦公約》（“《日內(nèi)瓦公約》”）項(xiàng)下的裁決執(zhí)行雙重許可制度。在1958年之前，仲裁裁決還必須由仲裁地法院加蓋“橡皮圖章”之后才能在其他地方執(zhí)行。因此，1927年《日內(nèi)瓦公約》承認(rèn)仲裁裁決“來源國(guó)”享有決定裁決是否有效的優(yōu)先權(quán)限。當(dāng)時(shí)它的確將世界分成以仲裁地為代表的主要管轄法域以及其他次要管轄法域?！都~約公約》的起草者明確希望擺脫這種不利于裁決執(zhí)行的制度，而采用一種只能依據(jù)公約規(guī)定情形審查裁決執(zhí)行的制度。自1958年以來，廢除裁決執(zhí)行的雙重許可被視為支持裁決執(zhí)行的制度向前邁出的重要一步，進(jìn)而獲得了極大稱贊?！都~約公約》的起草者們擺脫了仲裁地在某種程度上處于支配地位的觀念，但這并不意味著任何國(guó)家都不能控制仲裁程序；相反，他們將是否執(zhí)行仲裁裁決的審查權(quán)授予了裁決執(zhí)行地國(guó)。

基于此，《紐約公約》未涉及任何與在仲裁地宣告裁決無效有關(guān)的司法審查事項(xiàng)。例如，它沒有說仲裁地最多應(yīng)規(guī)定五、六或八種宣告裁決無效的情形。進(jìn)而，如果美國(guó)法院以宣告一份在美國(guó)作出的裁決無效為目的去審查仲裁員是否“明顯無視法律”，并不會(huì)違反《紐約公約》。另一方面，如果一個(gè)國(guó)家以執(zhí)行一份《紐約公約》范圍內(nèi)的裁決為目的而審查仲裁員是否“明顯無視法律”，則將違反《紐約公約》。

相反，《紐約公約》設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)代表了一國(guó)在《紐約公約》項(xiàng)下可以接受的最高審查標(biāo)準(zhǔn)，但這并不妨礙執(zhí)行地國(guó)在面對(duì)承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決申請(qǐng)時(shí)，采取比《紐約公約》規(guī)定的情形更寬容的司法審查態(tài)度。如果一個(gè)國(guó)家審查爭(zhēng)議的實(shí)體問題，它就違反了《紐約公約》；如果一個(gè)國(guó)家基于《紐約公約》規(guī)定以外的情形拒絕執(zhí)行仲裁裁決，它也違反了《紐約公約》。但是，一個(gè)國(guó)家完全可以選擇以比《紐約公約》更寬松的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行裁決。具體地講，《紐約公約》并沒有禁止一個(gè)國(guó)家執(zhí)行一份在仲裁地或在仲裁程序法國(guó)被撤銷的裁決。因此，仲裁地法院就裁決的效力所作出的任何認(rèn)定，對(duì)其他法律體系都不具有約束力。

各國(guó)對(duì)《紐約公約》的普遍接受表明，這種賦予仲裁地在仲裁裁決執(zhí)行問題上莫須有的自由裁量權(quán)的傳統(tǒng)范式已經(jīng)發(fā)生嬗變。通過給予執(zhí)行地國(guó)家法律審查仲裁裁決的裁量權(quán)，《紐約公約》似乎至少接受了國(guó)際仲裁的威斯特伐利亞表現(xiàn)形式，但更重要的是，《紐約公約》宣告了各締約國(guó)同意遵守的首要國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和其行使自由裁量權(quán)的邊界。從這個(gè)意義上講，《紐約公約》也是一種國(guó)家間的規(guī)范性、共識(shí)性活動(dòng)，而跨國(guó)仲裁法律秩序的合法性與有效性正植根于此。

①本文原載于范登伯格主編：《國(guó)際商事仲裁理事會(huì)文集：紐約公約-下一個(gè)五十年》，Wolters Kluwer, 2012, P66-71。限于篇幅，在翻譯本文時(shí)譯者隱去了原文的腳注，特此說明。

②巴黎第十二大學(xué)法學(xué)教授，謝爾曼·斯特靈律師事務(wù)所國(guó)際仲裁組負(fù)責(zé)人，國(guó)際商事仲裁理事會(huì)（ICCA）委員，上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（上海國(guó)際仲裁中心）仲裁員。