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在民事訴訟法學界，訴訟和解一直被看作多元化糾紛解決機制中的一種替代性糾紛解決方式。按照學者的理解，和解是一種解決社會沖突振蕩最小的方式。訴訟和解與訴訟外和解相比具有解決糾紛更為高效、迅速，和解協(xié)議內(nèi)容更具合法性，所獲得的糾紛解決狀態(tài)更具穩(wěn)定性的優(yōu)點；與法院調解相比具有法院調解的一些優(yōu)點，而又避免了后者的一些弊端，具有更為優(yōu)越的社會功能；訴訟和解還具有判決無法比擬的優(yōu)勢。根據(jù)我國《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱民訴法)第五十條，雙方當事人可以自行和解。然而，相對于一項糾紛解決制度而言，這并不意味著我國立法上已確立了真正意義上的民事訴訟和解制度。因為，現(xiàn)行法上并沒有明確有關訴訟和解制度基礎的成立要件、性質、效力、相關配套措施等方面的規(guī)定。以此觀之，該條規(guī)定充其量只是觀念意義上的制度操作結果。另一方面，有關民事訴訟和解程序規(guī)范的付之闕如，法官缺乏對訴訟和解的司法操作依據(jù)，導致訴訟和解在民事司法實踐上更是表現(xiàn)出一系列的適用困境。有鑒于此，對民事訴訟和解進行制度化處理，強化其解紛功能具有非常重要的司法實踐意義。
一、
我國民事訴訟和解制度現(xiàn)狀與面臨的問題
（一）我國民事訴訟和解制度的立法現(xiàn)狀
民事訴訟和解制度是私人之間解決民事爭議的一種制度構建，主要是在訴訟過程中通過雙方當事人達成合意，形成某種文書，最終達到解決糾紛的目的。和解制度的存在一方面是對當事人權利的保障和尊重，另外一方面對于提高訴訟效率、節(jié)約司法資源是極其重要的。但是由于我國在訴訟制度上存在缺欠，導致我國的民事訴訟和解制度存在很多的不足，這使得民事訴訟和解制度很難發(fā)揮出其應有的作用。
在 2012 年新修訂的《民訴法》里，只有第51條中涉及了當事人的訴訟和解，還沒有別的配套制度與之匹配。為了補這一部分的空白，最高人民法院出臺了一系列司法解釋，在最高人民法院關于《適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第 191 條的規(guī)定，該條明文確定了在第二審程序中進行民事訴訟和解的情況，并且肯定了依當事人申請制作調解書的可能性。隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，要求法律也要有相應的變化，在這種情況下，最高人民法院給予證券市場上存在的虛假陳述問題出臺了相關的解釋，其中規(guī)定，虛假陳述證券民事賠償?shù)陌讣?，應著重調解、鼓勵和解。由此可見，最高人民法院在特定類型案件的處理中是非常鼓勵當事人以和解方式息訴。但值得注意的是，從解釋的內(nèi)容上我們可以看出，最高人民法院更傾向于法院的調解，而對于當事人之間的訴訟和解卻規(guī)定不足。2004 年 9 月，最高人民法院公布的《調解規(guī)定》，該規(guī)定的第 40條再次肯定了當事人申請制作調解書的行為，而且還允許在當事人申請協(xié)調時，可以由法院委派相關人員、委托相關單位協(xié)調。不過，在第 18條中明確了，不允許依和解協(xié)議制作判決書。上述規(guī)定不難看出，和解在糾紛解決中的作用被限制在了兩個方面：一方面，和解被作為形成有執(zhí)行力的法律文書的基礎或條件，如法院根據(jù)和解協(xié)議制作司法調解書，仲裁機構根據(jù)和解協(xié)議制作仲裁調解書或裁決書。在這種情形下，和解協(xié)議的性質實際上發(fā)生了蛻變，變成了一種類似于調解所形成的合意，當事人在達成合意過程中的自主性被淡化，而第三者因其擁有司法資源而理所當然的介入了當事人之間自主形成的合意。這種蛻變使得和解與調解的界限變得模糊不清，和解機制的價值因此受到了貶抑。另一方面，和解實際上成為法律程序正當化的一個動因或者理由。例如，當事人因和解的達成而撤訴，在獲得法院準許的情況下，訴訟程序就因此而終止而在民事強制執(zhí)行程序中，當事人達成和解協(xié)議的，就會引起執(zhí)行程序的中止。可見，和解雖然能夠引起法律程序運作上的變化，卻不能從實質上獲得法律的認可，而只是把它作為一種可選擇性的因素對待。以上關于和解的作用的兩方面的表現(xiàn)說明了一個共同問題，在糾紛解決的過程中，和解并不具有自己獨立的地位，和解的效力始終要依賴于一種外力的作用才能顯現(xiàn)出來。
（二）
我國民事訴訟和解制度所面臨的問題
1.
訴訟和解協(xié)議的效力存在不確定性
我國的民事訴訟法對和解的規(guī)定主要涵蓋在審理中的和解和執(zhí)行中的和解兩部分中，不過，即使民事訴訟法中規(guī)定了“雙方當事人可以自行和解”，但均沒有具體的制度保障。自行和解往往只能轉化其他的訴訟行為，而不能作為一種有法律約束力的協(xié)議直接得到遵守。例如關于原告撤訴的協(xié)議，通過原告實施撤訴的行為來終結訴訟。如果原告違反該協(xié)議不撤訴，訴訟就必須繼續(xù)進行，當事人之間關于訴訟和解實際上被法院調解制度所取代而難以發(fā)揮作用。由此可見，和解協(xié)議作為原本應當用來解決糾紛的協(xié)議，實際上只能是關于當事人實施某種訴訟行為的協(xié)議，和解協(xié)議的效力到底是什么樣的，卻沒有明確的規(guī)定。
2.
民事訴訟和解協(xié)議規(guī)范依據(jù)不明確
從現(xiàn)有的法律出發(fā)，還無法確定在審核民事訴訟和解協(xié)議時應當使用何種法律。對這一規(guī)定得不明確導致民事訴訟和解協(xié)議一旦出現(xiàn)糾紛，無法用相關的法律進行審核和判斷，這就使司法實踐出現(xiàn)非常大的困難。民事訴訟和解協(xié)議其實是當事人雙方的一種民事契約，是雙方對民事權利的認可與處分，是一種民事合同的法律關系，應當受《合同法》的約束，但是遺憾的是在現(xiàn)行立法中并沒有關于這方面的規(guī)定，導致司法實踐中的適用混亂，客觀上造成了民事訴訟和解協(xié)議無法實現(xiàn)其價值目標的困境。
3.
民事訴訟和解中合意內(nèi)容的合法性不明確
民事訴訟和解以當事人的合意為核心，這也是之前提到過的民事訴訟和解應有的特點之一，但是在我國現(xiàn)行的法律規(guī)定中卻鮮有這方面的規(guī)定，這不得不說是非常大的不足之處。雖然說民事和解制度以當事人的意思自治為基礎，尊重當事人的自決權，但是并不是說所有的事情當事人都可以達成訴訟和解，并不是說所有的程序當事人都可以達成訴訟和解，當事人的訴訟和解應當遵守法律，并在一定的規(guī)范范圍內(nèi)進行，這樣才能使得訴訟和解制度真正的得以發(fā)揮其應有的作用。
4.
監(jiān)督與補救機制缺位
任何的制度建設，都不能說是完全正確和合理的，任何一種制度的運行必然都需要其他制度的監(jiān)督和保障，才能使得制度失衡的時候，有其他制度可以補救和避免損失。但是民事和解制度卻缺少這一方面的保障和監(jiān)督，如果在實踐中，出現(xiàn)當事人之間通過民事訴訟和解的方式去規(guī)避法律最終的目的是為了侵害他人利益或是侵害國家的利益，那么現(xiàn)階段的法律卻無法規(guī)避這樣的事情發(fā)生，所以說監(jiān)督和補救機制的缺位是現(xiàn)階段民事訴訟和解制度面臨的一個非常嚴峻的問題。
5.
我國民事訴訟和解制度缺乏程序規(guī)則的設計
我國民事訴訟立法僅從形式層面對訴訟和解做出規(guī)定，而缺乏對其程序運行規(guī)則的關注，導致其在司法解紛實踐中被處于“邊緣化”地位。這一問題的產(chǎn)生，主要源于立法和司法對訴訟和解運行程序的非制度化設計。首先，現(xiàn)行民事訴訟法中缺失了有關訴訟和解程序的規(guī)范性表述。訴訟和解的成立條件、性質如何、效力如何以及程序的具體展開過程均未出現(xiàn)詳細的規(guī)定；其次，法官并未對民事訴訟和解的司法適用形成正當化的邏輯路徑，在司法實踐中，法官多數(shù)時候是以復函、公報、指導案例或類推適用執(zhí)行和解的形式對有關訴訟和解制度基礎的性質、效力、程序、救濟措施等予以明確，而現(xiàn)實中的民事訴訟和解問題卻是千變?nèi)f化的，未必總是能被特有的解釋所涵蓋。在不同情況下，訴訟和解只是導致撤訴或者調解達成的原因而已。一方面，若當事人想賦予達成的訴訟和解以法律效力，則和解的結果必須轉化為法院制作的調解書后才具有“法律效力”。這時，和解協(xié)議實際上變成了一種類似于調解所形成的合意，和解與調解的界限變得模糊不清。另一方面，當事人達成和解協(xié)議并不能直接產(chǎn)生終結訴訟的后果，欲達到這一目的，必須由原告向法院申請撤訴。但我國現(xiàn)行法對當事人撤訴沒有任何拘束力，即和解撤訴不具有終結訴訟的效力，沒有次數(shù)限制，可以無限再提起訴訟。
二、
我國民事訴訟和解制度存在缺陷的原因
（一）
民事訴訟法和解制度的法律定位錯誤
在我國，民事訴訟之中通過當事人之間的訴訟和解進而使案件得以解決的案件并不占多數(shù)。由于我國對民事訴訟和解制度的規(guī)定不但是概括的，而且缺乏可操作性，這樣一來就無法發(fā)揮民事訴訟和解應有的作用。這是因為我們對訴訟和解的定位發(fā)生了錯誤，長期以來我們一直強調的是法院在民事訴訟過程中的重要地位，卻完全沒有意思到當事人在這一過程中的重要作用，這一理念上的缺失，使得定位出現(xiàn)偏差。
（二）
權力本位主義的影響
在我國的民事訴訟中，法院代表國家干預糾紛解決過程，將國家對經(jīng)濟的控制作用延伸到了民事訴訟中，法院始終站在國家利益的角度來看待和處理當事人的處分行為，并進行干預。因此，為了滿足轉型期社會民事糾紛解決的需要和維護當事人訴訟中的自主性，有必要從調整訴權與審判權的關系入手，擺正當事人與法院在合意解決爭議過程中的位置，明確當事人始終是合意的決定者，而法院則只是為此提供條件和保障，不得強制和變相強制。轉變基于計劃經(jīng)濟的國家本位主義的立法政策，弱化法院的職權對民事沖突主體意思的干預，尊重并保障當事人的權利，這也是充分發(fā)揮和解、調解等非訴糾紛解決方式作用的前提條件。
（三）
法院調解制度的沖擊
大陸法系國家和英美法系國家在訴訟階段的調解無一例外的受到立法的肯定,但是它們?nèi)鄙賹徟谐绦蚰菢釉敱M明確的制度安排?！耙粋€好的訴訟規(guī)則將精確規(guī)定訴訟過程并詳細規(guī)定程序參與人特別是法院和當事人的權利?！倍霸诤芏喟讣?通過訴訟和解很好的平息一項爭議比起以判決方式結束爭議來更受偏愛，因為判決對原告的申請只能以‘是’或者‘不是'來裁判,相反,和解的內(nèi)容不在此意義上預先決定”。法院調解似乎有著太多的不確定性,無論是在程序上還是在實體上都存在著“似是而非”的狀況。我國有學者甚至認為,訴訟調解時法官通過“隱蔽的方式”進行強制調解,具體方式是“以勸壓調”、“以拖壓調”、“以判壓調”、“以誘促調”,這些做法實際上導致了程序和實體的雙重軟化。因此我國的調解制度對于中國的法律秩序的構成和糾紛解決的實踐具有事實上的強勢作用，在訴訟調解中,“第三者的權威”體現(xiàn)的更加直接和更具影響力。正是由于法律制度設置的不合理,導致調解制度存在一定程度上排擠、打壓著和解制度功能的發(fā)揮。然而，只有在雙方當事人自愿的基礎上達成的調解協(xié)議,才是意思自治和處分原則的真實體現(xiàn),才能將調解制度的優(yōu)勢發(fā)揮出來。所以說,訴訟調解的本質也是一種和解,是一種法院參與下的和解。
三、
我國民事訴訟和解程序立法完善的理論依據(jù)
（一）
意思自治原則
隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟不但重視并且要求意思自治，而且意思自治也成為當今經(jīng)濟社會發(fā)展過程中的一項重要的基本原則，是不能被取代的。從本質上來說，意思自治實際上就是在作為主體的個人在社會經(jīng)濟活動中，可以依據(jù)自身的意愿進行活動，體現(xiàn)在商品交換及人身自決方面?，F(xiàn)代社會是一個經(jīng)濟社會，任何的行為，無論是有形的還是無形的行為都是需要資源的付出。同樣，在訴訟過程之中，尤其是民事訴訟過程中，特別需要考慮的就是成本與收益的問題，很少有人會花費巨額的費用和寶貴的時間去進行價值不大的訴訟行為。在訴訟過程中，不但當事人要付出律師費、訴訟費等有形的資源，同時還要付出寶貴的時間成本，更為關鍵的是還需要承擔訴訟的風險，所以中國古代以來就有厭訴的傳統(tǒng)。不過，如果當事人可以選擇訴訟和解的話，那么不但可以減少許多不必要的開銷，同時整體的成本也會大大的下降。作為一個理性的經(jīng)濟人，在綜合考量各方面因素的情況下，選擇訴訟和解是最優(yōu)良的選擇。而當事人對這一制度的選取也是其意思自治的集中體現(xiàn)。
（二）
當事人處分原則
《民訴法》第 13 條規(guī)定“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權利和訴訟權利”，這在學理上被理解為當事人處分原則。在司法實踐中，當事人因和解而達成合意是行使處分權的一種方式，但是,我國民事法律中的處分原則雖然強調了權利人對自己權利處分的合法性,但實質卻是強調對當事人處分的限制。即張衛(wèi)平教授所認為的“以限制權利自由替換權利自由,使保障權利自由的基本規(guī)范蛻變?yōu)橄拗茩嗬杂傻幕疽?guī)范?！碧幏衷瓌t如果不能很好的貫徹,雙方當事人就不能真正成為合意的決定性因素,強制或變相強制的調解就無法得到控制,從而使合意解決糾紛的功能不能很好的發(fā)揮。
訴訟和解行為是當事人自己的行為，當事人是和解中的主導者和主動者，當事人在訴訟和解過程中對其實體權利和訴訟權利的自由處分，是民事訴訟處分原則在和解程序中的具體體現(xiàn)。因此，尊重當事人的自愿性是對民事訴訟和解制度化處理的基礎和出發(fā)點。即便需要法院參與的和解，仍要避開通過法官主持、主導所施加的種種違背當事人合意的行為，否則，不僅往往難以達成和解協(xié)議，即使勉強達成，其基礎也是不牢固的，當事人隨時都可能翻悔，撕毀達成的協(xié)議，引起新的紛爭，從而使其訴訟進一步復雜化。
（三）
效率原則
民事訴訟程序是現(xiàn)代民主法治的成果，程序正義的確立使得正規(guī)程序的成本不斷的加大。民事訴訟和解對于降低糾紛解決的成本、提高訴訟效益具有重要的作用。正如小島武司教授指出的“裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式,故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現(xiàn)實的。即使無視現(xiàn)實的制約而大肆鼓吹裁判萬能論,但大多數(shù)糾紛通過裁判以外的方式加以解決的事實依然是不會改變的?！闭驗槿绱?一些西方國家在司法改革中明確以“盡可能避免訴訟”為基本目標。而在經(jīng)濟分析角度研究法律來說，民事訴訟和解支付在節(jié)省訴訟成本、提供司法平衡等方面都是具有極其重要的意義的。通過經(jīng)濟學的研究，民事訴訟和解在充分運用司法資源、降低糾紛解決成本、提高訴訟效益方面發(fā)揮著越來越重要的作用。完善訴訟和解制度,以當事人的合意來解決糾紛,不僅節(jié)約了司法資源,更重要的是提高了訴訟效益,實現(xiàn)民事訴訟的基本價值目標—公正、效率。
四、
我國民事訴訟和解制度的立法完善建議
（一）
加強法官對民事訴訟和解程序的管理作用
基于法官在訴訟和解過程中的實際地位及資源占有量的考慮，離開了法官對訴訟和解的訴訟指揮權是讓人無法想象的。當事人的訴訟行為只有與法院的訴訟行為相結合，才能引發(fā)民事訴訟法律關系發(fā)生、變更和消滅的結果。，盡管訴訟和解本質上體現(xiàn)為雙方當事人以合意解決糾紛，但并不意味著法院完全不起任何作用，比如，當事人進行民事訴訟，往往會存在法律理解與適用上的偏差，這時候就需要法官進行釋明，以明確雙方的權利義務。或者，，法官在訴訟和解過程中可為當事人傳遞事實和法律的信息，逐漸增進當事人對爭點共識，進而雙方對在訴訟上力量對比關系越來越清晰的認識，以及相關法律知識了解的增多，當事人逐漸能理智地對待糾紛，從而出現(xiàn)和解的意向，并開始自主協(xié)商;法官在訴訟和解中可為當事人創(chuàng)造友好的和解氛圍，甚至為當事人提出折衷的建議，以便當事人找到糾紛解決的方案?；谧鹬禺斒氯嗽谠V訟和解中合意的內(nèi)在要求，立法上應為法官在民事訴訟和解中的職權行使設定一個規(guī)范性指南和約束機制，其中最重要的是，法官在訴訟和解中的權力僅限于對和解程序的推進上，至于如何解決糾紛，則完全由當事人自己去磋商。
（二）
尊重、強化當事人的處分權
訴訟和解制度要以當事人合意作為依據(jù)，作為解決糾紛的基礎，只有充分的貫徹當事人主義，尊重當事人的處分權，才可能使和解制度真正發(fā)揮其應有的作用。值得注意的是，在當事人進行和解的過程中，從技術方面的確存在引入法官的必要，但同時又要避免法官的參與可能帶來的強制當事人和解的負面效應，當事人自愿性應體現(xiàn)在訴訟和解程序的整個過程中：首先，當事人應當真正的擁有程序的選擇權。在當事人到法院訴訟，進入到民事訴訟程序之后，當事人有權利也可以選擇是以和解還是以審判解決爭議糾紛。其次，保障爭議的雙方享有平等的訴訟地位。在訴訟和解的過程中，法院應當保障當事人親自到場，給當事人充分的參與和解程序機會，保障雙方交流的可能性，才能達到公正的要求。最后，對最終是否達成及達成何種內(nèi)容的和解協(xié)議，必須出自雙方當事人的自愿，而不能有任何外來的強迫或變相強迫，任何一方當事人也不得將自己的意志強加給對方當事人或以虛假的許諾來騙取對方當事人與自己達成和解協(xié)議；在訴訟和解失敗時，若對糾紛事實的認定還需庭審辯論，立法上應從技術層面設置相應的措施來保障訴訟和解程序與審判程序銜接，進而使這些糾紛及時、簡便的進入判決程序。
（三）
完善
律
師參
與
民事訴訟和
解
的制度
措
施
律師作為擁有法律知識的職業(yè)人士，參與和解展示了化解法律技術難題的一種可能。另一方面，律師在聽取當事人意見后可為當事人提供充分的法律信息和合理的法律建議，使當事人更加理性的面對糾紛，從而可在很大程度上提高當事人自治的能力和減輕當事人的訴訟負擔，又能通過訴訟和解來促進糾紛的解決，減輕法院的審判負擔。對此，我國司法實踐中已經(jīng)顯現(xiàn)出賦予對律師參與的訴訟和解以特殊法律效力的傾向，如《最高人民法院公報》2009年第11 期刊登的《楊培康與無錫活力保健品有限公司侵犯發(fā)明專利權糾紛案》的表述中，當事人具有較高的文化程度，并有代理律師一同參與訴訟、調解、和解活動。在此情形下，當事人在和解協(xié)議上簽字同意并收取了對方當事人按照和解協(xié)議支付的款項，此后又以調解違背其真實意愿為由申請再審的，應予駁回。我國民事訴訟和解的制度化處理中要建立律師參與訴訟和解的機制，如當事人可委托律師全程代理訴訟和解;對有和解可能的糾紛，法院可委托律師一道推動當事人達成訴訟和解;可根據(jù)律師參與訴訟和解的程度來決定訴訟和解的實效;建立律師在訴訟和解程序中的法律援助制度。與此同時，為鼓勵律師參與訴訟和解的積極性，立法應制定保障律師參與訴訟和解的激勵機制，如當事人應為參與訴訟和解的律師支付報酬，當和解失敗后進入訴訟程序，對在和解中提供法律援助的律師也應當支付報酬。
（四）
增強民事訴訟和解的法律效力
訴訟和解的效力是決定民事訴訟和解制度適當、有效運行的基礎，我國目前司法實務中以調解或撤訴替代訴訟和解結案的做法，已嚴重限制了民事訴訟和解制度的適用，甚至讓該制度規(guī)范的目的落空。未來我國，原則上應當以當事人共同申請法院就訴訟和解協(xié)議審查確認并由法院將其制作為和解協(xié)議書。法院在制作和解協(xié)議書后，雙方當事人、審判員、書記員在和解書上簽名，并加蓋人民法院印章，訴訟和解協(xié)議生效;對在簡易程序中達成的和解協(xié)議或達成和解協(xié)議后即時履行的可以不制作和解協(xié)議書，而只須將和解內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人、審判人員、書記員署名或蓋章，并加蓋法院印章，即具法律效力。此外，還應注明的是，訴訟和解協(xié)議不應具有既判力，因為，和解協(xié)議中記載的事項沒有判決主文那樣簡潔，對于“哪些和解條款產(chǎn)生既判力以及怎樣產(chǎn)生既判力”很難定論;再者，將針對法院判決的既判力作用于當事人合意性的訴訟和解中，這對和解當事人而言不免顯得過于苛刻。
由此可見，要想捍衛(wèi)訴訟和解定紛止爭的目標價值，必須通過加強法官對訴訟和解程序的管理、尊重當事人在訴訟和解過程中的自愿性、完善律師參與訴訟和解的制度措施、改進訴訟和解法律效力的程序規(guī)則來增強訴訟和解程序的驅動力，由此實現(xiàn)降低司法成本、提高糾紛協(xié)調解決效率的目的。
五、
結語
為了更好的體現(xiàn)民事訴訟和解制度的獨特價值，更好的服務于法治社會的建設，我們應當首先從理念上進行提升，樹立正確的價值觀。同時要發(fā)揮法官的積極作用，使其可以幫助當事人之間達成必要的和解。其次在民事訴訟和解中律師的介入也是非常必要和及其重要的，如何發(fā)揮好律師在這一制度中的作用，是律師行業(yè)面臨的一個巨大考驗。最后，和解協(xié)議的法律性質認定存在爭議，如何使其可以真正的成為終結訴訟的文書，是值得深入探討的問題。民事訴訟和解作為一種替代性糾紛解決機制具有特有的解紛價值，激活民事訴訟和解程序，切實發(fā)揮民事訴訟和解的解紛功能又是健全我國社會矛盾糾紛預防化解機制，完善多元化糾紛解決機制的內(nèi)在要求。
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