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引言
背信損害上市公司利益罪是針對(duì)上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及控股股東、實(shí)際控制人的“背信行為”而單獨(dú)設(shè)置的一條罪名。從可檢索到的刑事裁判文書(shū)數(shù)量來(lái)看，目前以該罪名對(duì)相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行定罪處刑的案件數(shù)量相對(duì)較少，一旦案發(fā)基本也以大案、要案為主。行政監(jiān)管機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)一直在對(duì)上市公司高管是否有背信行為進(jìn)行持續(xù)監(jiān)控，尤其關(guān)注大股東、實(shí)際控制人和高管人員在公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中是否存在有關(guān)背信損害上市公司利益的行為。對(duì)于上市公司高管而言，有必要履行對(duì)上市公司的忠實(shí)義務(wù)，避免實(shí)施有悖公司利益的背信行為，防范自身合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。本文為證券、期貨市場(chǎng)類(lèi)犯罪合規(guī)指引系列文章的第三篇：背信損害上市公司利益罪。
一、背信損害上市公司利益罪實(shí)務(wù)認(rèn)定要點(diǎn)
《刑法》第169條之一【背信損害上市公司利益罪】“上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）無(wú)償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無(wú)正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；
（五）無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；
（六）采用其他方式損害上市公司利益的。
上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。
犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。”
實(shí)踐中，一些上市公司的董事、監(jiān)事、高管以及控股股東、實(shí)際控制人等操縱上市公司，通過(guò)無(wú)償或明顯不公平的條件與其他單位或個(gè)人進(jìn)行交易等方式，輸送公司利益，此類(lèi)背信行為嚴(yán)重?fù)p害了上市公司利益和股民的合法權(quán)益，故2006年《刑法修正案（六）》在刑法第169條后增加一條，將“掏空”上市公司利益的背信行為規(guī)定為犯罪。此類(lèi)背信行為的主體具有特定性，因此可以說(shuō)背信損害上市公司利益罪是針對(duì)上市公司高管等人員“量身定制”的罪名。
本罪在司法適用上主要有以下認(rèn)定要點(diǎn)：
一是主體范圍的認(rèn)定。本罪的犯罪主體包括董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及控股股東、實(shí)際控制人。根據(jù)公司法的規(guī)定，上市公司的董事會(huì)由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)，代表股東大會(huì)行使對(duì)公司的管理權(quán)。上市公司的監(jiān)事會(huì)則承擔(dān)對(duì)公司財(cái)務(wù)活動(dòng)，以及公司董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為等情況進(jìn)行監(jiān)督的職權(quán)。上市公司的董事作為董事會(huì)的成員，具體承擔(dān)著對(duì)公司各項(xiàng)重要經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)的決策職責(zé)；而上市公司的監(jiān)事，則具體承擔(dān)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職責(zé)。上市公司的高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、董事會(huì)秘書(shū)和公司章程規(guī)定的其他人員。上市公司的控股股東是指其持有的股份占上市公司股本總額50%以上的股東，或者其持有股份雖不足50%，但持有股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。上市公司的實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。在“追首惡”的過(guò)程中，控股股東、實(shí)際控制人的認(rèn)定也需要通過(guò)客觀證據(jù)加以證明，否則當(dāng)事人可能會(huì)提出自己不屬于控股股東或?qū)嶋H控制人的辯解，試圖避免承擔(dān)刑事責(zé)任。
二是罪過(guò)形式的認(rèn)定。本罪是故意犯罪，要求行為人明知自己的背信行為可能造成上市公司利益受損，且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。實(shí)踐中，行為人之所以在公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中損害本公司的利益，往往是因?yàn)槠浔唤灰讓?duì)方所收買(mǎi)、控制，或者其本身就是交易對(duì)方利用大股東地位或者控制關(guān)系安排到上市公司任職，實(shí)際代表的是上市公司的大股東或者實(shí)際控制人的利益。但認(rèn)定本罪并不需要證明行為人的動(dòng)機(jī)，只要行為人有利用職務(wù)便利，操縱上市公司損害自身利益的行為即可。行為人主觀上出于何種動(dòng)機(jī)實(shí)施背信行為，不影響本罪的認(rèn)定，無(wú)論是出于“報(bào)私仇、泄私憤”或謀取不正當(dāng)利益為目的，只要證明行為人主觀上存在故意即可認(rèn)定。
三是對(duì)“致使上市公司利益遭受重大損失”的理解。根據(jù)2022年修訂公布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第十三條規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(一)無(wú)償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬(wàn)元以上的；(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬(wàn)元以上的；(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬(wàn)元以上的；(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無(wú)正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬(wàn)元以上的；(五)無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬(wàn)元以上的；(六)致使公司、企業(yè)發(fā)行的股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券被終止上市交易的；(七)其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。除第(六)(七)項(xiàng)的情形之外，（一）至（五）項(xiàng)均規(guī)定了“致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬(wàn)元以上的”，應(yīng)予立案追訴。需要強(qiáng)調(diào)的是，本罪為結(jié)果犯，如果沒(méi)有造成直接經(jīng)濟(jì)損失或者損失數(shù)額未達(dá)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，則不能認(rèn)定為本罪。而即使造成了直接經(jīng)濟(jì)損失，也需進(jìn)一步判斷具體背信行為與直接經(jīng)濟(jì)損失之間是否具備刑法上的因果關(guān)系。
二、背信損害上市公司利益罪合規(guī)要求
（一）違背忠實(shí)義務(wù)的判斷
從條文表述來(lái)看，違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，在代表上市公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者履行相關(guān)職責(zé)時(shí)，違背其對(duì)公司負(fù)有的忠實(shí)于公司利益的義務(wù)，損害公司權(quán)益的行為。如果行為人未違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，即使其行為造成了相應(yīng)的嚴(yán)重后果也不構(gòu)成本罪。例如行為人以上市公司盈利為目的進(jìn)行投資決策，但由于市場(chǎng)變化或投資決策失誤導(dǎo)致上市公司嚴(yán)重虧損，在此情況下不能認(rèn)定構(gòu)成本罪。
新修訂的《公司法》在第一百八十條第一款規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。同時(shí)第一百八十一條還列舉了六種董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)的典型行為類(lèi)型。就忠實(shí)義務(wù)而言，一方面主觀上不得利用公司賦予的職權(quán)，為個(gè)人謀取不正當(dāng)利益，另一方面客觀上應(yīng)采取實(shí)際措施，避免公司利益與自身利益發(fā)生沖突。具體而言，對(duì)忠實(shí)義務(wù)的判斷應(yīng)采取形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。從形式上看，考量有關(guān)行為是否符合法律、行政法規(guī)及上市公司內(nèi)部規(guī)定（程序合規(guī)），而從實(shí)質(zhì)上看，則考量行為人是否忠誠(chéng)于上市公司的利益等因素（實(shí)體合規(guī)），從這兩方面綜合考量，進(jìn)而判斷行為人是否盡到對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)。
（二）禁止利用職務(wù)便利操縱上市公司
背信損害上市公司利益罪明確規(guī)定禁止上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員利用職務(wù)便利操縱上市公司，實(shí)施損害上市公司利益的行為。上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員都是對(duì)公司具有一定管理職責(zé)的人員，因而所謂“利用職務(wù)便利”，是指上市公司董監(jiān)高利用自身所具有的職權(quán)或者與職權(quán)相關(guān)的便利條件，例如利用職務(wù)便利操縱上市公司從事不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易、指使下級(jí)員工轉(zhuǎn)讓公司財(cái)產(chǎn)等。職務(wù)便利多表現(xiàn)為上市公司高管本身所具有的權(quán)力及影響力，該影響力使其更便于操縱會(huì)議決定或者下級(jí)員工行為，致使上市公司利益造成重大損失。在鮮某背信損害上市公司利益案中，被告人鮮某作為上市公司及其子公司的董事、實(shí)際控制人，利用職務(wù)便利，將上市公司資金用于個(gè)人營(yíng)利活動(dòng)，致使上市公司遭受重大損失，法院認(rèn)定其構(gòu)成背信損害上市公司利益罪，判處鮮某有期徒刑一年八個(gè)月，并處罰金180萬(wàn)元人民幣。
上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的職務(wù)便利表現(xiàn)為主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手上市公司經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)以及財(cái)務(wù)事項(xiàng)上的便利，可能利用其在上市公司的權(quán)力或影響力或直接或間接實(shí)施操縱上市公司的行為，損害上市公司利益。對(duì)于上市公司而言，有必要對(duì)特定人員的權(quán)力運(yùn)行進(jìn)行制約和監(jiān)督，避免上市公司高管濫用權(quán)力，實(shí)現(xiàn)合規(guī)經(jīng)營(yíng)。
三、背信損害上市公司利益罪合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)
（一）上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等主體的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)
《刑法修正案（六）》第9條新增背信損害上市公司利益罪，將董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東和實(shí)際控制人設(shè)置為本罪的犯罪主體。從立法的初衷上看，主要是為了避免上述幾類(lèi)主體將上市公司作為自己的融資平臺(tái)，以無(wú)償或者明顯不公平的條件進(jìn)行不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易等非法手段，侵占上市公司資產(chǎn)的行為。相較于非上市公司，上市公司的優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)在通過(guò)建立長(zhǎng)期的融資平臺(tái)，擁有更多的融資渠道，可以以非現(xiàn)金手段進(jìn)行并購(gòu)。由于上市公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)高度分離，為保護(hù)廣大中小股東的利益，政府監(jiān)管部門(mén)往往對(duì)上市公司管理的規(guī)范性要求非常嚴(yán)格，要求公司在上市前建立專(zhuān)業(yè)化的決策體系和獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)制，上市后要求高度透明化的信息披露制度。損害上市公司利益的行為不僅侵害上市公司的合法利益，同時(shí)損害了廣大股東的利益，有必要對(duì)不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易等行為進(jìn)行懲處，故刑法對(duì)上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東和實(shí)際控制人單獨(dú)設(shè)置了背信損害上市公司利益罪這一罪名。
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，上市公司中的高級(jí)管理人員不僅包括經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會(huì)秘書(shū)，還包括公司章程規(guī)定的其他人員。對(duì)于如何理解這里規(guī)定的“其他人員”，上市公司可以根據(jù)章程自行確定“高級(jí)管理人員”的范圍，章程規(guī)定的其他人員同樣具有合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，可能構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。同時(shí)需要注意的是，控股股東、實(shí)際控制人可能并未在上市公司任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，但若其指使董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，仍可認(rèn)定其構(gòu)成本罪。從實(shí)踐中出現(xiàn)的案例上看，損害上市公司利益的行為通常是大股東或者實(shí)際控制人與上市公司高管串通，或者是上市公司高管懾于控股股東的壓力而在其指使下做出的。背信損害上市公司利益行為的直接行為人系上市公司的高管，而幕后指使策劃者通常是控股股東或者實(shí)際控制人。表面上看，上市公司高管是損害公司利益的直接實(shí)施者，而在幕后進(jìn)行操縱的控股股東、實(shí)際控制人，在許多情況下就是“掏空”上市公司的罪魁禍?zhǔn)缀蛯?shí)際受益人。因此，對(duì)于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員而言，有必要自行獨(dú)立判斷控股股東、實(shí)際控制人的指令是否具有合理性、合法性，在實(shí)施相應(yīng)行為時(shí)注意自身風(fēng)險(xiǎn)，避免被控股股東、實(shí)際控制人操縱和利用，給自身帶來(lái)涉刑法律風(fēng)險(xiǎn)。
（二）損害上市公司利益行為的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)
背信損害上市公司利益共列舉了五項(xiàng)行為及一兜底性規(guī)定，主要針對(duì)操縱上市公司進(jìn)行不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，損害上市公司利益的行為。（1）無(wú)償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的。這種行為表現(xiàn)為直接占用上市公司資金，具體表現(xiàn)為：上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東和實(shí)際控制人，利用對(duì)上市公司的控制權(quán)或者影響力，將上市公司資金或者其他資產(chǎn)直接劃撥到關(guān)聯(lián)公司供其使用；控股股東、實(shí)際控制人以自己或者以關(guān)聯(lián)公司的名義，在無(wú)任何交易基礎(chǔ)的情況下，占用上市公司資金或者其他資產(chǎn)；在上市公司與關(guān)聯(lián)企業(yè)之間進(jìn)行沒(méi)有實(shí)質(zhì)交易的資金劃撥；由上市公司代關(guān)聯(lián)公司支付費(fèi)用；由上市公司現(xiàn)金出資、關(guān)聯(lián)方資產(chǎn)出資共同設(shè)立子公司，或者通過(guò)資產(chǎn)重組，占用上市公司資金等行為。（2）以明顯不公平的條件，提供、接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的。此類(lèi)行為實(shí)質(zhì)上是上市公司以明顯不公平的高價(jià)收購(gòu)關(guān)聯(lián)公司、企業(yè)資產(chǎn)或接受其提供的商品、服務(wù)，或者將上市公司資產(chǎn)以明顯不公平的低價(jià)轉(zhuǎn)讓、提供給關(guān)聯(lián)公司、企業(yè)，從而掏空上市公司。（3）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的。行為方式具體表現(xiàn)為：上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東和實(shí)際控制人，明知單位或者個(gè)人（包括其控制的關(guān)聯(lián)公司、上市公司的控股股東和實(shí)際控制人）沒(méi)有清償能力，利用他們對(duì)上市公司的控制權(quán)或者影響力，仍然讓上市公司向單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)。（4）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無(wú)正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的。故意讓上市公司為他人提供擔(dān)保，也是“掏空”上市公司的一種常見(jiàn)方式。讓上市公司為他人提供擔(dān)保，是不適當(dāng)?shù)刈屔鲜泄境袚?dān)本不應(yīng)該由其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，承受本不應(yīng)該由其承受的損失，從而損害了上市公司和公眾投資人的利益。（5）無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的。上市公司的債權(quán)是公司資產(chǎn)的重要構(gòu)成部分，其利益歸于上市公司的全體股東；而上市公司的債務(wù)則需要以公司的資產(chǎn)償還。上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的職責(zé)是通過(guò)勤勉的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，使公司的資產(chǎn)保值、增值。這些人員隨意放棄應(yīng)收債權(quán)，增加公司不應(yīng)有的債務(wù)，違背了對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)。（6）采用其他方式損害上市公司利益的。對(duì)于依照兜底項(xiàng)追究責(zé)任的行為對(duì)上市公司的危害性應(yīng)當(dāng)與前五項(xiàng)相當(dāng)，都屬于通過(guò)關(guān)聯(lián)交易等損害公司利益、違背對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的行為。在人民法院案例庫(kù)的入庫(kù)案例“高某背信損害上市公司利益、內(nèi)幕交易案”中，即強(qiáng)調(diào)了對(duì)“采用其他方式損害上市公司利益的”認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致原則：主觀上考察行為人是否從公司利益出發(fā)；客觀上考察行為人作出的經(jīng)營(yíng)管理行為是否符合法律規(guī)定、公司規(guī)定及決策流程，且還要考察其中是否摻雜行為人本人利益、是否涉及向其他人輸送利益等。
利用關(guān)聯(lián)交易侵害上市公司利益是背信損害上市公司利益罪的主要表現(xiàn)形式，但有必要區(qū)分正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易與不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易。而判斷關(guān)聯(lián)交易是否正當(dāng)，關(guān)鍵是看是否按照等價(jià)有償?shù)氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)原則進(jìn)行，是否符合正常的或者公認(rèn)的市場(chǎng)交易條件，以及在交易的決定過(guò)程中，上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東和實(shí)際控制人是否利用了他們的控制權(quán)和重大影響力。雖然控制權(quán)和重大影響力的利用并不必然導(dǎo)致不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生，但侵害上市公司利益的關(guān)聯(lián)交易背后往往存在非法利用對(duì)上市公司控制權(quán)和重大影響力的行為。
除刑事責(zé)任外，損害上市公司利益的行為可能還需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。根據(jù)新修正的《公司法》第一百八十八條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
四、背信損害上市公司利益罪合規(guī)建議
（一）上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等特定主體應(yīng)切實(shí)履行忠實(shí)義務(wù)，維護(hù)上市公司利益
無(wú)論是《刑法》還是《公司法》等法律規(guī)范，都對(duì)上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提出了忠實(shí)義務(wù)的要求，董事、監(jiān)事、高管應(yīng)對(duì)公司事務(wù)應(yīng)忠誠(chéng)盡力、忠實(shí)于公司，以公司利益作為自己行為和行動(dòng)的“最高準(zhǔn)則”，不得通過(guò)職務(wù)便利為個(gè)人或?yàn)樗酥\取不正當(dāng)利益。具體而言，就是當(dāng)其自身利益與公司利益相沖突時(shí)，應(yīng)以公司的利益為重，不得將自身利益置于公司利益之上。為公司的利益善意地處理公司事務(wù)、處置其所管理的公司財(cái)產(chǎn)，其行使權(quán)力必須是為了公司的利益，尤其不得受大股東或者實(shí)際控制人的支配掏空公司財(cái)產(chǎn)、損害公司利益。在明確自身忠實(shí)義務(wù)的基礎(chǔ)上，切實(shí)履行相關(guān)義務(wù)與職責(zé)，不得利用職務(wù)便利使上市公司無(wú)償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)，或者無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)等。即使在控股股東或?qū)嶋H控制人要求下，也不能從事不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易或通過(guò)其他方式損害上市公司利益，避免自身的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。
（二）上市公司應(yīng)建立有效的刑事合規(guī)制度
上市公司刑事風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防依托于“董監(jiān)高”履行忠實(shí)義務(wù)，同時(shí)也離不開(kāi)刑事合規(guī)制度的建立。建立有效的刑事合規(guī)制度有助于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員嚴(yán)格按照公司規(guī)章及內(nèi)部管理制度、業(yè)務(wù)流程、財(cái)務(wù)管理制度和流程、對(duì)外重大合同簽署的程序等履行職責(zé)。上市公司應(yīng)對(duì)決策提出、形成、執(zhí)行等各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防控，避免決策形成的任一環(huán)節(jié)出現(xiàn)損公私肥、有害于公司利益的行為。刑事合規(guī)制度的建立一方面可以形成對(duì)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的保護(hù)，防止控股股東或?qū)嶋H控制人利用權(quán)力、影響力操縱上市公司，另一方面也能保護(hù)上市公司的利益，避免高管涉刑的同時(shí)，防止違法犯罪行為給上市公司的名譽(yù)造成惡劣影響，對(duì)于上市公司而言，建立有效的刑事合規(guī)制度是防范自身風(fēng)險(xiǎn)、謹(jǐn)防利益受損的最佳途徑。
上市公司可以通過(guò)定期開(kāi)展合規(guī)培訓(xùn)等方式，提高董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的合規(guī)意識(shí)，將合規(guī)意識(shí)融入企業(yè)文化中，落實(shí)到具體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的行動(dòng)中，為上市公司合法合規(guī)經(jīng)營(yíng)管理與持續(xù)高質(zhì)量發(fā)展保駕護(hù)航。對(duì)于公司內(nèi)部侵害上市公司利益的行為，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以處理，并追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任，在上市公司內(nèi)部作警示教育，做到防微杜漸、警鐘長(zhǎng)鳴。
（三）防范背信損害上市公司利益罪衍生出的其他刑事風(fēng)險(xiǎn)
背信損害上市公司利益行為的背后還可能存在不同主體間的利益輸送，因此還應(yīng)注意防范背信損害上市公司利益罪衍生出的其他犯罪行為所帶來(lái)的刑事風(fēng)險(xiǎn)，例如常見(jiàn)有職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非國(guó)家工作人員受賄罪等。若行為人的一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名或數(shù)個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，在處斷上可能擇一重罪處理或數(shù)罪并罰，這也意味著行為人可能遭受更為嚴(yán)峻的刑罰處罰。故上市公司應(yīng)及時(shí)建立完善、健全的刑事合規(guī)體系，規(guī)范規(guī)章制度，嚴(yán)格把控高管的忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，防范背信損害上市公司利益行為的同時(shí)，避免其他的衍生風(fēng)險(xiǎn)，例如可以定期開(kāi)展廉潔合規(guī)教育，防范商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)。
結(jié)語(yǔ)
前不久國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步做好資本市場(chǎng)財(cái)務(wù)造假綜合懲防工作的意見(jiàn)》中明確提出，推動(dòng)出臺(tái)背信損害上市公司利益罪司法解釋?zhuān)哟髮?duì)控股股東、實(shí)際控制人組織實(shí)施財(cái)務(wù)造假、侵占上市公司財(cái)產(chǎn)等行為的刑事追責(zé)力度。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，背信損害上市公司利益行為嚴(yán)重侵害上市公司及股東的合法利益，同時(shí)會(huì)嚴(yán)重破壞我國(guó)證券市場(chǎng)的良好秩序。對(duì)于上市公司的“董監(jiān)高”而言，一方面要重視、關(guān)注背信行為的法律風(fēng)險(xiǎn)，另一方面要提前做好合規(guī)管理，盡可能地維護(hù)上市公司的合法利益。對(duì)于發(fā)現(xiàn)存在有資金占用、違規(guī)擔(dān)保行為時(shí)，上市公司應(yīng)及時(shí)自查并完成整改，避免造成經(jīng)濟(jì)損失或損失進(jìn)一步擴(kuò)大。相關(guān)責(zé)任人員要防范自身風(fēng)險(xiǎn)，落實(shí)主體責(zé)任，當(dāng)其自身利益與公司利益相沖突時(shí)，應(yīng)以公司的利益為重，為公司利益著想。只有上市公司及相關(guān)責(zé)任人員共同發(fā)力、共同參與、共同建設(shè)，才能有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，把風(fēng)險(xiǎn)遏制在源頭。
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