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一、 前言
實(shí)踐中，有限責(zé)任公司通常采用有限合伙企業(yè)的法律形式作為員工持股平臺，以實(shí)施股權(quán)激勵(lì)。員工對公司間接持股，表現(xiàn)方式為：有限合伙企業(yè)（以下稱“持股平臺”）通過增資或股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式取得公司股權(quán)，同時(shí)員工取得持股平臺合伙份額并成為有限合伙人（以下稱“LP”）。由于《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙企業(yè)由普通合伙人（以下稱“GP”）執(zhí)行合伙事務(wù)，意味著GP享有持股平臺對公司的全部表決權(quán)，可以實(shí)現(xiàn)對員工的“分股不分權(quán)”。因此，持股平臺的普通合伙人一般由公司的實(shí)際控制人（以下稱“實(shí)控人”）擔(dān)任。
但是，有限合伙企業(yè)的法律形式對于GP來說也存在著天然的風(fēng)險(xiǎn)?！逗匣锲髽I(yè)法》規(guī)定，普通合伙人對有限合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。易言之，當(dāng)持股平臺發(fā)生債務(wù)時(shí)，實(shí)控人作為GP將承擔(dān)無限連帶責(zé)任。因此，有必要對持股平臺GP進(jìn)行股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，在確保股權(quán)激勵(lì)順利實(shí)施的前提下，隔離實(shí)控人風(fēng)險(xiǎn)。本文擬對持股平臺GP股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)提出建議，以供參考。
二、 GP承擔(dān)責(zé)任的情形
名義上，持股平臺雖為股權(quán)激勵(lì)之目的，不實(shí)際經(jīng)營，但在股權(quán)激勵(lì)實(shí)施、存續(xù)過程中仍可能產(chǎn)生債務(wù)。一旦持股平臺對外承擔(dān)債務(wù)，按照法律規(guī)定GP將承擔(dān)連帶責(zé)任。甚至在部分情形下，GP可能直接對外承擔(dān)責(zé)任。常見的情形如下：
1. 持股平臺未依約支付公司增資款，或未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，導(dǎo)致GP承擔(dān)連帶責(zé)任。如前所述，持股平臺可通過增資或股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式成為公司股東。此時(shí)，其需按照相關(guān)協(xié)議的約定向公司支付增資款或向股權(quán)轉(zhuǎn)讓方支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款，否則將構(gòu)成違約，GP對此承擔(dān)連帶責(zé)任。如（2021）滬03民初166號中：“A合伙企業(yè)逾期支付4,000萬元增資款的違約行為，導(dǎo)致XX公司減少了4,000萬元的可支配財(cái)產(chǎn)，屬于《股東協(xié)議》約定的因A合伙企業(yè)違約而造成的應(yīng)賠償損失，A合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)按約賠償，并承擔(dān)相應(yīng)的逾期付款利息損失?！?/span>B作為普通合伙人，依法應(yīng)對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。至于兩被告關(guān)于《股東協(xié)議》約定的員工股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃未能按期實(shí)施的答辯意見，A合伙企業(yè)可依據(jù)協(xié)議向違約方另行主張，但不能構(gòu)成其未按約足額繳納增資款的抗辯事由。”又如（2019）滬0107民初28336號中：“誠然，系爭股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是XX公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的一部分。但A合伙企業(yè)作為非法人組織，依法能夠以自己的名義從事民事活動(dòng)。系爭股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議一經(jīng)簽署即成為A合伙企業(yè)必須履行的承諾。系爭股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署的背景如何及該背景如何變化，不能影響系爭股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力。……A合伙企業(yè)受讓系爭股權(quán)的資金來源，完全是A合伙企業(yè)自身的問題，與出讓方無關(guān)。不能因A合伙企業(yè)不能解決資金問題，而免除A合伙企業(yè)對出讓方的付款義務(wù)。……根據(jù)普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的規(guī)定，員工持股平臺的GP個(gè)人應(yīng)對A合伙企業(yè)對出讓方的給付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”
需要說明的是：如持股平臺通過溢價(jià)增資（即增資價(jià)格超過1元/注冊資本）的方式取得公司股權(quán)，其承擔(dān)增資義務(wù)的金額應(yīng)為全部增資款，而非認(rèn)繳的公司注冊資本。換言之，對于計(jì)入資本公積部分的增資款，持股平臺和GP也要承擔(dān)連帶責(zé)任。
2. 持股平臺未履行對LP退伙結(jié)算義務(wù)，導(dǎo)致GP承擔(dān)連帶責(zé)任；或GP直接承擔(dān)對LP的回購義務(wù)。員工股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃及相關(guān)協(xié)議中，在股權(quán)激勵(lì)的退出部分，通常約定LP因離職、辭退、開除等原因與公司解除勞動(dòng)關(guān)系的，自動(dòng)喪失LP資格，此時(shí)由持股平臺為該LP辦理退伙結(jié)算，或由GP受讓LP所持合伙份額以完成LP的退出（實(shí)踐中普遍將該種方式視為回購的一種形式）。上述兩種情況下，GP均將承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。前者承擔(dān)的責(zé)任是對持股平臺退伙結(jié)算義務(wù)的連帶責(zé)任，后者則直接承擔(dān)回購責(zé)任。如（2019）京0114民初3459號中：“《XX中心合伙協(xié)議》約定：如合伙人自公司離職，該合伙人應(yīng)當(dāng)將所持有出資份額轉(zhuǎn)讓給普通合伙人，或經(jīng)普通合伙人書面同意后轉(zhuǎn)讓給其他有限合伙人或其他擬入伙的公司員工后退伙……關(guān)于王某出資份額的回購方，根據(jù)約定，普通合伙人韓某或其同意的有意向購買王某出資份額的有限合伙人或其他擬入伙的公司員工為回購方，但在無明確的符合條件的購買人的情況下，韓某應(yīng)為受讓方，本案中，不存在其他符合條件的購買人，因此，韓某拒絕回購?fù)跄吵鲑Y份額的理由不成立，對王某要求韓某承擔(dān)回購義務(wù)的訴訟請求，本院予以支持。”
有時(shí)，為了提高員工參與股權(quán)激勵(lì)的積極性，公司與員工簽訂的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃及相關(guān)協(xié)議中甚至?xí)日胀顿Y交易設(shè)計(jì)回購條款，如公司未按期申報(bào)上市、未達(dá)到約定業(yè)績時(shí)則觸發(fā)回購條件，回購義務(wù)人為持股平臺GP。如（2023）滬0114民初25098號中：“本院認(rèn)為，根據(jù)某某企業(yè)關(guān)于回購條款的約定，若2022年12月31日前本計(jì)劃仍未終止且某某公司2未能提交IPO或借殼上市申請并獲受理，則由第三人的普通合伙人即被告或其指定第三方內(nèi)部回購，被告不得拒絕?！桓婕暗谌嘶谠嫦的衬彻?/span>2IDL總監(jiān)的身份才與之簽訂了該份協(xié)議，本意是為激發(fā)原告作為某某公司2管理層及核心員工的工作積極性及主動(dòng)性?！嬷鲝埖幕刭弮r(jià)格包括投資本金12萬元及該投資本金自原告實(shí)際出資之日起算至實(shí)際支付回購價(jià)款之日止、按照年利率8%計(jì)算的收益，合法有據(jù)”。
需要特別說明的是：
1. 新公司法對股東認(rèn)繳出資期限利益的否定，將導(dǎo)致持股平臺作為公司股東的出資義務(wù)加速到期的可能性及不確定性大幅增加，GP承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)也隨之增大。股東出資義務(wù)加速到期制度最早體現(xiàn)在破產(chǎn)法中，即法院受理債務(wù)人破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人將不受出資期限的保護(hù)。隨后《九民紀(jì)要》對加速到期的適用條件做了進(jìn)一步放寬?，F(xiàn)如今新公司法直接規(guī)定，公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，公司或債權(quán)人可直接要求股東提前出資。實(shí)踐中，持股平臺對公司的出資期限往往設(shè)置較為寬松，以配合多期多輪次股權(quán)激勵(lì)的實(shí)施。然，在新公司法項(xiàng)下，當(dāng)公司無法清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，作為股東的持股平臺對公司的出資義務(wù)將不再受期限利益的保護(hù)，應(yīng)提前繳納出資，而非按照股權(quán)激勵(lì)方案計(jì)劃的時(shí)間出資，GP亦將對此承擔(dān)連帶責(zé)任?？梢哉f，公司法的修訂，對于實(shí)施員工股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的公司而言，直接加大了GP的風(fēng)險(xiǎn)。
2. 持股平臺對外承擔(dān)的違約責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任。無論由于股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃擱淺，還是由于LP未按激勵(lì)計(jì)劃的約定支付出資款，只要持股平臺未如期支付相應(yīng)款項(xiàng)，即構(gòu)成違約，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不考慮其是否存在過錯(cuò)，GP對此承擔(dān)連帶責(zé)任。
三、 GP為一人公司時(shí)，實(shí)控人仍可能承擔(dān)責(zé)任
除實(shí)控人直接作為持股平臺GP存在風(fēng)險(xiǎn)外，GP為實(shí)控人的一人公司仍可能導(dǎo)致實(shí)控人承擔(dān)責(zé)任。將持股平臺設(shè)計(jì)為實(shí)控人的一人公司，旨在利用有限公司的有限責(zé)任制度，在實(shí)控人與持股平臺中間增加一道所謂的“防火墻”。但這種股權(quán)結(jié)構(gòu)忽視了公司法關(guān)于一人公司股東舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，即一人公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。在股權(quán)激勵(lì)的執(zhí)行中，一人公司作為持股平臺的GP，基本上不會(huì)按照公司法的規(guī)定按時(shí)進(jìn)行年度財(cái)務(wù)審計(jì)。如涉訴，很可能因無法舉證證明股東（實(shí)控人）與公司（持股平臺GP）財(cái)產(chǎn)獨(dú)立而被判決股東與公司承擔(dān)連帶責(zé)任，事實(shí)上起不到風(fēng)險(xiǎn)隔離的效果。即使最終證明股東與公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，也增加了實(shí)控人的訴累。此外，還需注意其他可能被認(rèn)定為一人公司的情況，如：夫妻公司、穿透后的一人公司（股東與其一人公司合資成立的公司，參見：（2018）最高法民申178號）、股權(quán)比例過于懸殊的公司（如：99.99%：0.01%）。
四、 供參考的GP股權(quán)結(jié)構(gòu)
綜上，無論是實(shí)控人直接作為GP、還是通過一人公司作為GP，均可能因股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的實(shí)施而承擔(dān)責(zé)任，因此有必要對持股平臺GP的股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行設(shè)計(jì)，以隔離風(fēng)險(xiǎn)。我們提出如下股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)方案，以供參考：
1. 股權(quán)結(jié)構(gòu)上，設(shè)立兩個(gè)股東的公司（以下稱“持股公司”）作為GP。具體方案上，可采用：實(shí)控人占絕對多數(shù)股權(quán)、并安排一名一致行動(dòng)人作為小股東的形式，股權(quán)比例如：90%：10%（此處比例僅為舉例，可根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整）。如前所述，兩名股東的股權(quán)比例不宜過于懸殊，否則小股東可能被認(rèn)定為“掛名股東”，進(jìn)而導(dǎo)致持股公司被定為實(shí)質(zhì)上意義上的大股東一人公司。
2. 持股公司的注冊資本較小且全額完成實(shí)繳為宜。如將持股公司的注冊資本金額設(shè)置過大，會(huì)加重實(shí)控人的出資義務(wù)。尤其當(dāng)實(shí)控人被要求對持股平臺加速出資時(shí)，實(shí)控人的資金計(jì)劃很可能被打亂，甚至引發(fā)債務(wù)危機(jī)。因此，我們建議持股公司的注冊資本以較小為宜，一般可設(shè)置在10萬元以下，并且持股公司股東應(yīng)盡快完成持股公司注冊資本的全額實(shí)繳。
3. 通過設(shè)置持股公司，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)GP風(fēng)險(xiǎn)隔離，還能為實(shí)控人提供其他便利：
（1） 在公司存在多個(gè)持股平臺時(shí)，實(shí)控人直接在持股公司層面轉(zhuǎn)讓股權(quán)就可以實(shí)現(xiàn)所有持股平臺控制權(quán)的變更，而不需要由GP分別轉(zhuǎn)讓所持各個(gè)持股平臺的合伙份額。并且，僅轉(zhuǎn)讓持股公司的股權(quán)，并不改變持股平臺合伙人結(jié)構(gòu)，不需要LP同意，也無需修改持股平臺的合伙協(xié)議；
（2） 實(shí)控人通過持股公司作為GP時(shí)，其自身也可以在持股平臺中成為LP，從而提升實(shí)控人對其他LP的管控力度。而由實(shí)控人直接擔(dān)任GP則無法實(shí)現(xiàn)這種效果。
五、 結(jié)語
綜上，我們認(rèn)為，將GP設(shè)計(jì)為二人持股公司的形式，一方面能夠有效隔離風(fēng)險(xiǎn)，另一方面便于轉(zhuǎn)讓持股平臺控制權(quán)，可作為公司設(shè)計(jì)持股平臺GP股權(quán)結(jié)構(gòu)時(shí)的參考方案。需要強(qiáng)調(diào)的是，公司應(yīng)綜合考量商業(yè)目的、股權(quán)激勵(lì)效果及風(fēng)險(xiǎn)隔離等多方面因素來設(shè)計(jì)GP股權(quán)結(jié)構(gòu)，上述方案僅供參考，必要時(shí)可聘請律師等專業(yè)機(jī)構(gòu)協(xié)助進(jìn)行股權(quán)設(shè)計(jì)。
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