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立法滯后，商業(yè)秘密侵權頻發(fā)維權艱難

2016年第08期    作者: 王小兵    閱讀 7,862 次

國家應盡快頒布專門法律，律師代理應注意十大問題

 

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。近些年來，侵害商業(yè)秘密糾紛案件頻繁發(fā)生，企業(yè)商業(yè)秘密被竊取或泄露導致?lián)p失慘重，但實踐中，盡管侵權頻發(fā)，維權卻十分艱難，總結起來主要有三個層面的原因。

1.立法層面相對滯后

我國目前缺少一部專門的商業(yè)秘密保護法，立法層面對商業(yè)秘密的保護并不完善，目前有關商業(yè)秘密的保護規(guī)定散見于反不正當競爭法、刑法、最高人民法院相關司法解釋、國家工商行政管理總局的部門規(guī)章及各地政府地方性法規(guī)中，這些法律法規(guī)對商業(yè)秘密的認定和保護存在差異，給司法和執(zhí)法部門的法律適用帶來不便。另外，這些法律法規(guī)都規(guī)定得較為原則，而實踐中出現(xiàn)的商業(yè)秘密侵權類型多種多樣，立法的相對滯后導致企業(yè)在具體案件的維權中步履艱難。

2.司法和執(zhí)法層面認定侵權門檻較高

商業(yè)秘密案件對原告的舉證要求很高，原告不但要證明自己擁有商業(yè)秘密的合法權利，同時還要證明被告使用的商業(yè)信息與原告商業(yè)秘密相同或實質性相同，且被告接觸了涉案商業(yè)秘密。而商業(yè)秘密的泄露和使用大多是在非常隱秘的環(huán)境中進行的，權利人很難對此進行有效地舉證，敗訴較多。大多數(shù)企業(yè)在發(fā)生商業(yè)秘密被侵權后，傾向于通過工商查處或者刑事報案的方式維權，試圖借助國家公權力來調(diào)查取證。但工商和公安機關對此類案件的立案均持謹慎態(tài)度，有一定的立案門檻。

3.權利人層面缺乏保護意識和保護措施

從權利人層面來說，企業(yè)對商業(yè)秘密檔案管理不善及保密措施的缺失是導致維權失敗的又一重要原因，部分企業(yè)只是關注最終的技術成果，對商業(yè)秘密研發(fā)過程方面的資料未保存，一旦發(fā)生商業(yè)秘密侵權，根本無法舉證證明商業(yè)秘密的形成過程，也就無法證明自己對商業(yè)秘密享有權利。另外，部分企業(yè)對技術信息與經(jīng)營信息未采取合理的保密措施，導致法院認定商業(yè)秘密不存在，也使企業(yè)錯失了維權的基礎。

以上三個層面的問題是現(xiàn)階段企業(yè)商業(yè)秘密被侵權后無法及時、有效得到法律保護的主要原因，需盡快解決。從國家角度來說，盡快頒布保護商業(yè)秘密的專門法律或是出臺針對商業(yè)秘密保護的具體司法解釋非常必要的，這樣可以使商業(yè)秘密和專利、商標、版權一樣受到專門立法的保護。在司法和執(zhí)法層面，要適當降低權利人的舉證責任，加重被控侵權人的舉證責任，加重對商業(yè)秘密侵權人的民事責任，提高侵權違法的成本以遏制潛在的侵權行為。從企業(yè)角度來說，要重視企業(yè)商業(yè)秘密檔案管理工作，做到研發(fā)資料及時歸檔，妥善保管，與能夠接觸到商業(yè)秘密的員工簽訂具體而詳細的保密協(xié)議，在商業(yè)秘密侵權發(fā)生時及時尋求專業(yè)人士的幫助，將侵權行為造成的損失降到最低并防止二次泄密的發(fā)生。

侵害商業(yè)秘密糾紛訴訟是知識產(chǎn)權訴訟中較為疑難、復雜的一類案件，律師在代理侵害商業(yè)秘密糾紛案件時，應注意以下十大問題。

一、正確理解商業(yè)秘密的法律屬性

根據(jù)我國《反不正當競爭法》的相關規(guī)定可以認為，商業(yè)秘密應當具有的法律屬性是“不為公眾所知悉”（秘密性）、“能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”（實用性）、“采取保密措施”（保密性）。

根據(jù)《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》，具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成“不為公眾所知悉”：（1）該信息為其所屬技術或者經(jīng)濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；（2）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（3）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（4）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（5）該信息從其他公開渠道可以獲得；（6）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

“能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”主要是指有關信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢。實踐中，有些商業(yè)信息只是階段性成果，還不能直接應用產(chǎn)生滿意的功能效果，但這些階段性成果畢竟承載了權利人的付出，而且可以縮短研發(fā)進程，應當受到法律保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：有關信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢的，應當認定為《反不正當競爭法》第十條第三款規(guī)定的“能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。據(jù)此，階段性技術信息或經(jīng)營信息可以作為商業(yè)秘密受到法律保護。

“保密措施”主要指權利人為防止信息泄露所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施。

二、注意區(qū)別客戶名單與客戶名稱的不同

“客戶名單”是一個法律概念，屬于經(jīng)營秘密的一種，它與“客戶名稱”有所不同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條第一款規(guī)定：“商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構成的區(qū)別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關系的特定客戶”。

可見，客戶名單屬于商業(yè)秘密中的經(jīng)營信息，是不為公眾所知悉的、能為權利人帶來經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢的經(jīng)濟情報，特別是與企業(yè)保持長期穩(wěn)定交易關系的特定客戶信息?？蛻裘麊伪旧硎且粋€信息的集合體，包含企業(yè)交易的細節(jié)內(nèi)容，是企業(yè)花費時間、精力、財力獲得的寶貴資源。而客戶名稱并不是一個法律概念，它僅指客戶的企業(yè)名稱或字號，并不包含與該企業(yè)相關的交易習慣、意向、內(nèi)容等細節(jié)信息。所以，從公開渠道可以獲得客戶名稱并不代表也可以獲得客戶名單信息，后者如果從公開渠道無法獲知，則應當認定為非公知信息，屬于商業(yè)秘密。

三、保密措施的類型及其合理性判斷

商業(yè)秘密的保密措施從內(nèi)容上看，可以分為軟件措施和硬件措施。前者主要是指企業(yè)規(guī)章制度上的保密措施，后者主要是指企業(yè)采取的為防止商業(yè)秘密泄露的物理措施。保密措施主要有以下幾種類型：（1）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內(nèi)容；（2）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；（3）在涉密信息的載體上標有保密標志；（4）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；（5）簽訂保密協(xié)議；（6）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求。當然，對商業(yè)秘密采取的保密措施并不限于以上，企業(yè)為防止商業(yè)秘密泄露而采取的各種合理措施都可以認定為采取了保密措施。

權利人采取的保密措施并非要做到天衣無縫，只要做到“合理”即可。所謂“合理”是指采取的保密措施應當與該信息的商業(yè)價值等具體情況相適應。保密措施的合理性判斷只能在個案中綜合具體情況來認定。人民法院會根據(jù)所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。

四、競業(yè)限制義務不等于保密義務

競業(yè)限制義務，是指企業(yè)的員工在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業(yè)務，在其離職后的特定時期或地區(qū)內(nèi)也不得從業(yè)于競爭公司或進行競爭性營業(yè)活動。競業(yè)限制義務，是基于當事人之間的約定而產(chǎn)生，并以支付經(jīng)濟對價為前提，沒有約定則沒有此義務，沒有對價亦無此義務?！秳趧雍贤ā芬?guī)定的競業(yè)限制的期限一般是兩年。保密義務，是指知曉商業(yè)秘密的特定人員應當保守秘密，禁止泄露商業(yè)秘密。保密義務屬于法定義務，目的是防止侵犯權利人的知識產(chǎn)權，并不需要以支付保密費作為對價。說到底，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務人就要永遠履行保密義務。

由此可見，違反競業(yè)限制義務并不必然違反保密義務，反之，員工解除競業(yè)限制重新?lián)駱I(yè)，并不影響其繼續(xù)承擔商業(yè)秘密的保密義務。所以，原告僅以競業(yè)限制協(xié)議要求員工承擔保密義務是不可取的，這混淆了競業(yè)限制義務與保密義務之間的區(qū)別。

雖然在商業(yè)秘密侵權糾紛中常常涉及競業(yè)限制問題，被告也常常提出雙方的糾紛屬于勞動爭議，應當先進行勞動仲裁的抗辯意見，但在此需要明確的是，“競業(yè)限制協(xié)議是保護商業(yè)秘密的重要手段，但在商業(yè)秘密侵權糾紛中，即使涉及競業(yè)限制協(xié)議，審理的主要內(nèi)容仍然是原告請求保護的信息是否符合商業(yè)秘密的法定構成要件，被告的行為是否構成侵犯商業(yè)秘密以及被告應當承擔怎樣的侵權責任，與一般的商業(yè)秘密侵權案件的審理思路總體上是一樣的”。

五、侵害商業(yè)秘密行為的表現(xiàn)形式

根據(jù)侵害內(nèi)容的不同，侵害商業(yè)秘密可以分為侵害技術秘密和侵害經(jīng)營秘密兩大類。技術秘密一般是指利用科學技術知識、信息和經(jīng)驗獲得的技術方案，主要包括產(chǎn)品配方、技術訣竅、工藝流程、設計圖紙、產(chǎn)品模型、計算機源程序、計算機程序文檔、關鍵數(shù)據(jù)等信息。經(jīng)營秘密一般是指除技術信息以外的能夠為權利人帶來競爭優(yōu)勢的各類經(jīng)營信息，主要包括客戶名單、經(jīng)營計劃、財務資料、貨源渠道、標底、標書等信息。

從侵害方式、手段上區(qū)分，侵害商業(yè)秘密糾紛，主要是指他人違反保密義務，采取盜竊、利誘、脅迫等不正當手段獲取、使用或者披露權利人的商業(yè)秘密而引發(fā)的爭議?！斗床徽敻偁幏ā返谑畻l之規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

鑒于商業(yè)秘密本身不具有排他性，如果是各自獨立研發(fā)形成相同的技術方案，一方無權禁止另一方使用。通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不能認定為《反不正當競爭法》第十條第（一）、（二）項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。此處的“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關技術信息。但當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，人民法院不予支持。

六、判定商業(yè)秘密侵權行為的一般原則

在司法實踐中，判定構成商業(yè)秘密侵權行為主要是采用“接觸+相同或實質性相似-合法來源”的原則。該原則的主要含義是：被告接觸了原告商業(yè)秘密，且被控侵權信息與原告的商業(yè)秘密相同或實質性相似，被告無法說明被控侵權信息的合法來源。上述“接觸”，可以是指被告實際已經(jīng)接觸過原告的商業(yè)秘密，也可以指被告有接觸原告商業(yè)秘密的可能性。

這里需要注意的是，上述“相同或實質性相似”需要進行信息比對，“且與專利侵權訴訟中的‘被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權的保護范圍’的判斷原則不同，若被控侵權信息中包含部分商業(yè)秘密內(nèi)容，也符合‘相同或實質性相似’的特征”。

七、侵害商業(yè)秘密糾紛案件中的舉證責任分配

在侵害商業(yè)秘密糾紛案件中，原告負有較高的舉證責任。原告指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。

由于原告在此類案件中的舉證責任較重，導致維權困難，司法實踐中，法院已漸漸加大了對被告舉證責任的要求，適當減輕了原告的舉證責任，但這在客觀上也極易造成法律適用標準的不統(tǒng)一。

八、正確尋找、合理確定秘密點

在侵害商業(yè)秘密糾紛案件中，原告應當就商業(yè)秘密的具體內(nèi)容進行舉證，即原告應當向法庭明確其在本案中所主張權利的商業(yè)秘密點。確定商業(yè)秘密點的原則是，能夠涵蓋被告所使用的技術信息或經(jīng)營信息，同時該秘密點在公開渠道無法獲得。如果秘密點涉及的信息過于詳細，則被告很可能規(guī)避侵權，如果秘密點過于寬泛，則該秘密點有可能屬于公知信息，達不到認定被告侵權的目的。

在正確尋找秘密點的前提下，還要合理確定秘密點的數(shù)量。秘密點不在乎多，而在于精。秘密點要始終與原告方的證據(jù)相配，對于沒有證據(jù)證明的秘密點，最好放棄，以免在后面的訴訟中陷入被動。所以，秘密點的確定要重點突出，這樣才有利于在訴訟中集中優(yōu)勢兵力，擇其重點進行攻擊。

九、重視侵害商業(yè)秘密糾紛案件中的司法鑒定程序

侵害商業(yè)秘密糾紛案件大多涉及復雜的技術問題，法院在審理此類案件過程中，遇到難以把握的技術問題，往往求助于司法鑒定機構。司法鑒定是由國家有關部門認可的鑒定機構就法院委托鑒定的涉案技術等專業(yè)問題提供咨詢服務的過程。律師在涉及司法鑒定的問題上應當給予足夠重視。就現(xiàn)階段我國知識產(chǎn)權審判實踐來看，司法鑒定意見對案件最終的走向有著決定性影響。

侵害商業(yè)秘密糾紛案件中的司法鑒定主要有兩類：一是鑒定原告技術信息在某一時間節(jié)點前是否屬于非公知信息；二是原被告的技術信息是否相同或實質性相同。在司法鑒定程序中，律師應當特別注意審查鑒定人員是否有應當回避的情形，鑒定人員是否有相應技術背景，鑒定機構是否有鑒定資質，鑒定方法是否適當，鑒定意見是否正確等方面的問題。對于確有錯誤的鑒定意見，律師應當及時提出，并視具體案情決定是否應當申請法院重新鑒定。

十、侵害商業(yè)秘密糾紛案件的民事責任承擔方式

侵害商業(yè)秘密糾紛案件的民事責任承擔方式主要是：停止侵害及賠償損失，部分案件中還可能涉及消除影響等。

人民法院對于侵犯商業(yè)秘密行為判決停止侵害的民事責任時，停止侵害的時間一般持續(xù)到該項商業(yè)秘密已為公眾知悉時為止。但是，需要特別注意的是，判決停止侵害的時間如果明顯不合理的，可以在依法保護權利人該項商業(yè)秘密競爭優(yōu)勢的情況下，判決侵權人在一定期限或者范圍內(nèi)停止使用該項商業(yè)秘密。

確定侵害商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。即賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定，實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

與其他知識產(chǎn)權侵權賠償計算不同的是，如果因侵權行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應當根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。

以上是筆者多年來在代理侵害商業(yè)秘密糾紛案件過程中常遇到的十大實務問題，希望能夠給正在辦理或將要辦理此類案件的同行以參考。

王小兵

上海隆天律師事務所副主任、合伙人、專利代理人。

市律協(xié)競爭與反壟斷業(yè)務研究委員會委員。

專業(yè)方向為知識產(chǎn)權等。