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《民法典》語境下不可抗力與情勢變更規(guī)則重構(gòu)與適用

2021年第04期    作者:李煒    閱讀 7,419 次

內(nèi)容提要：新型冠狀病毒疫情是人類第一次冠狀病毒大流行，席卷全球，事態(tài)嚴(yán)重。新冠肺炎病毒疫情屬于不可抗力抑或情勢變更，受損方應(yīng)如何采用法律的救濟(jì)途徑？不可抗力與情勢變更作為兩種不同的救濟(jì)制度，本文對《民法典》頒布之前的立法沖突與矛盾進(jìn)行了分析，闡述了《民法典》語境下不可抗力與情勢變更規(guī)則之重構(gòu)，探究了新規(guī)下新冠疫情構(gòu)成不可抗力或情勢變更之法律適用。關(guān)鍵詞：不可抗力 情勢變更 沖突 重構(gòu)

一、問題的緣起與思考

人類的生存與發(fā)展一直與病毒作斗爭，冠狀病毒是一個大型病毒家族，已知可引起感冒以及中東呼吸綜合征（MERS）和嚴(yán)重急性呼吸綜合征（SARS）等較嚴(yán)重疾病，新型冠狀病毒（nCoV）是以前從未在人體中發(fā)現(xiàn)的冠狀病毒新毒株。2020年新型冠狀病毒疫情是人類第一次冠狀病毒大流行，席卷全球事態(tài)嚴(yán)重，世界衛(wèi)生組織指出，新冠肺炎病毒將與我們長期共存。

為防止疫情蔓延，中央與各地政府采取了階段性停工停產(chǎn)、居家隔離等管控應(yīng)對的政策與措施。新冠疫情的爆發(fā)對2020上半年中國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了很大影響，甚至經(jīng)濟(jì)發(fā)生了部分停擺，很多企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營停頓、交易受阻無法進(jìn)行，新冠肺炎病毒疫情構(gòu)成不可抗力抑或情勢變更還是兩者兼有？不可抗力與情勢變更作為“合同必須履行”原則的例外，屬于兩種明文規(guī)定的救濟(jì)制度，但又邊緣模糊，在司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常會遇到法律適用的困惑，疫情中受損方應(yīng)如何采用法律的救濟(jì)途徑？引發(fā)了問題的緣起與思考。為修正立法缺陷與不足，《民法典》對不可抗力與情勢變更規(guī)則進(jìn)行了再設(shè)計與完善。

二、不可抗力與情勢變更涵義與范圍比較

（一） 不可抗力

不可抗力的含義，是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。不可抗力事由并非合同當(dāng)事人所能控制，不是當(dāng)事人一方的故意或過失行為所造成。

按照通說，典型的不可抗力主要有以下兩類：1.自然災(zāi)害。自然災(zāi)害是我國立法和學(xué)術(shù)界認(rèn)同的最典型的不可抗力現(xiàn)象，具體包括地震、海嘯、臺風(fēng)、洪水、泥石流等。2.社會異常事件。如戰(zhàn)爭、武斗沖突、罷工、勞動力缺乏、騷亂、暴動等。關(guān)于不可抗力的種類與范圍，法律一直未進(jìn)行列舉與說明。我國常見建設(shè)工程施工合同文本對不可抗力的定義采取了概括羅列的規(guī)定：關(guān)于不可抗力的規(guī)定，《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）17.1規(guī)定：“不可抗力的確認(rèn)，不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時不可預(yù)見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動、戰(zhàn)爭和專用合同條款中約定的其他情形。”通過列舉式規(guī)定，將瘟疫等明確列入不可抗力等范疇。

（二）情勢變更

所謂情勢變更原則，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，使合同賴以成立的基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生當(dāng)事人預(yù)料不到的重大變化，若繼續(xù)維持合同的原有效力則顯失公平，受不利影響的一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同的法律制度。

情勢變更制度一直缺乏上位法的支撐，經(jīng)濟(jì)發(fā)展與實(shí)務(wù)需要促成了該制度的產(chǎn)生?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》首次以司法解釋形式對情勢變更制度進(jìn)行了明確，第二十六條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

所謂情勢，通常是指作為合同基礎(chǔ)的客觀事實(shí)，這些基礎(chǔ)一般包括在合同締結(jié)之際存在的法律秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、貨幣的特定購買力、通常的交易條件等。

根據(jù)不可抗力與情勢變更涵義與范圍的比較，國家衛(wèi)健委經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。因此冠狀病毒疫情已被國家認(rèn)定為傳染病范疇。由于新型冠狀病毒疫情爆發(fā)具有不可預(yù)見、不可避免和不能克服的因素與屬性，符合不可抗力的基本要素，構(gòu)成不可抗力的自然災(zāi)害類的客觀情形。

政策層面亦認(rèn)定新冠肺炎疫情屬于不可抗力，2020年11月2日稅務(wù)總局發(fā)布《關(guān)于因新冠肺炎疫情不可抗力出口退運(yùn)貨物稅收規(guī)定的公告》，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，關(guān)于因新冠肺炎疫情不可抗力出口退運(yùn)貨物的相關(guān)稅收規(guī)定，對自2020年1月1日起至2020年12月31日申報出口，因新冠肺炎疫情不可抗力原因，自出口之日起1年內(nèi)原狀復(fù)運(yùn)進(jìn)境的貨物，不征收進(jìn)口關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅、消費(fèi)稅，出口時已征收出口關(guān)稅的，退還出口關(guān)稅。

三、不可抗力與情勢變更構(gòu)成要件和效果比較

（一）不可抗力與情勢變更構(gòu)成要件

不可抗力構(gòu)成具備三個要素：1.不可預(yù)見性；2.不可避免性；3.不可克服性。即不可預(yù)見的主觀要件和不可避免、不可克服的客觀要件。不可抗力屬于客觀情況，必須符合不能預(yù)見的主觀要件，不能避免與不能克服的客觀要件。

情勢變更構(gòu)成要件包括：1.客觀情勢發(fā)生了變化；2.客觀情況變化當(dāng)事人無法預(yù)見；3.在合同履行過程中；4.繼續(xù)履行顯失公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

不可抗力與情勢變更兩者除了均具備無法預(yù)見的主觀要件外，不可抗力客觀情況又具有不能避免、不能克服的條件，比情勢變更的條件要求更剛性。情勢變更是客觀情況發(fā)生了重大變化，喪失了繼續(xù)履行合同的基礎(chǔ)。

（二）不可抗力與情勢變更法律效果

在客觀上，傳統(tǒng)認(rèn)為不可抗力和情勢變更所導(dǎo)致的合同履行障礙存在程度差異。不可抗力已構(gòu)成履行不能，而情勢變更仍屬于可能履行，但其履行極為困難并可以導(dǎo)致顯失公平。然而，若考慮經(jīng)濟(jì)效益，承認(rèn)經(jīng)濟(jì)上的履行不能，則情勢變更也以履行不能為前提，以合同是否有被履行的可能為標(biāo)準(zhǔn)來判定對兩種規(guī)則的適用并非正確的價值取向。

關(guān)于不可抗力的法律效果，《民法總則》第一百八十條第一款規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”《合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。”第一百一十七條第一款規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”《民法典》則把不可抗力規(guī)定在總則編第八章民事責(zé)任與合同編第七章合同的權(quán)利義務(wù)終止，因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。

關(guān)于情勢變更的法律效果，情勢變更情形下合同仍能履行，但合同繼續(xù)履行顯失公平，《民法典》又賦予了當(dāng)事人對合同條款的重新協(xié)商義務(wù)，合理期間未達(dá)成協(xié)商的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或解除。

四、不可抗力與情勢變更之立法沖突與矛盾

不可抗力與情勢變更是合同障礙體系中兩項不同的制度安排，兩者態(tài)勢是否有互相交織的時候？在《民法典》之前的法律框架下，兩者一直屬于非此即彼、互相排斥的關(guān)系?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條中規(guī)定，情勢變更是客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化。從此表述中，情勢變更是非不可抗力造成的變化，不可抗力與情勢變更是互相排斥的。不可抗力與情勢變更在大部分情況下是獨(dú)立的，但實(shí)務(wù)中無法預(yù)見的客觀情況很復(fù)雜，有時候無法區(qū)分不可抗力還是情勢變更，甚至兩者是交織的疊加地帶，最初屬于不可抗力，在合同履行中又演變成情勢變更，因此《合同法司法解釋（二）》將不可抗力從情勢變更原因中排除，無法涵蓋所有客觀情況。而且從不可抗力與情勢變更的效果，有學(xué)者認(rèn)為法律效果趨同，不可抗力并非絕對地解除合同，也具有通知義務(wù)減損義務(wù)，法院亦有裁量空間。

由于新型冠狀病毒疫情爆發(fā)具有不可預(yù)見、不可避免和不能克服屬性，屬于不可抗力事件。但本次疫情并非導(dǎo)致所有合同無法履行，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了大量因疫情持續(xù)蔓延存續(xù)導(dǎo)致合同繼續(xù)履行顯失公平的情形，導(dǎo)致法律適用不可抗力還是情勢變更的困惑與混亂。

五、《民法典》語境下不可抗力與情勢變更之規(guī)則重構(gòu)

（一）不可抗力與情勢變更的相互銜接

針對疫情導(dǎo)致不可抗力與情勢變更之立法困惑與矛盾，《民法典》作出了積極回應(yīng)，第五百三十三條第一款規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。”《民法典》新規(guī)對于情勢變更進(jìn)行了重新定義，不再將不可抗力排除在情勢變更發(fā)生的情勢之外，將情勢定義為在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，刪除了《合同法》表述中的“非不可抗力造成”的前置條件，也就是擴(kuò)大了情勢的范圍，不再將不可抗力排除在外，將不可抗力納入了情勢變更的情形之一?？陀^上不可抗力與情勢變更在一定情形下產(chǎn)生兼容，相互依存，很難區(qū)分彼此。

這是一次很有意義的漏洞填補(bǔ)，解決了不可抗力情形與情勢變更情形相遇、轉(zhuǎn)換時帶來的法律問題。新冠疫情屬于不可抗力范疇，由于不可抗力造成了市場、經(jīng)濟(jì)等環(huán)境的變化，導(dǎo)致當(dāng)事人之間的交易合同履行產(chǎn)生障礙，雖然不是無法履行，但繼續(xù)履行顯失公平，可以適用情勢變更規(guī)則，法律賦予當(dāng)事人享有變更或解除合同的權(quán)利。

（二）情勢變更規(guī)則確立了交涉協(xié)商規(guī)則。

對于情勢變更規(guī)則，這次《民法典》引入了雙方協(xié)商機(jī)制。即合同在履行過程中發(fā)生了無法預(yù)見的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受影響的一方當(dāng)事人可以通過與對方重新協(xié)商，重新調(diào)整合同的權(quán)利義務(wù)，以期達(dá)到公平。雙方協(xié)商機(jī)制成為變更解除合同的前置條件，在合理期限內(nèi)如果達(dá)不成協(xié)商的，當(dāng)事人可以主張變更或解除合同，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)按照公平原則進(jìn)行變更與解除。

六、新規(guī)下新冠疫情構(gòu)成不可抗力或情勢變更之法律適用

不可抗力事件與情勢變更客觀情況雖有交織，但不可抗力規(guī)則與情勢變更規(guī)則是兩個不同的法律制度與規(guī)則，不可抗力規(guī)定在《民法典》第一編總則編第八章民事責(zé)任中，第一百八十條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。”因此，不可抗力是相對于民事責(zé)任而設(shè)立的彌補(bǔ)制度，主要適用于特定情形下的義務(wù)免責(zé)。情勢變更規(guī)則是規(guī)定在《民法典》第三編合同編通則第四章合同的履行，因此情勢變更規(guī)則主要針對合同履行而設(shè)置，解決合同履行障礙法律問題。當(dāng)然因不可抗力不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，亦規(guī)定在合同編的合同權(quán)利義務(wù)終止章節(jié)，作為合同權(quán)利義務(wù)終止的情形之一。

針對不可抗力與情勢變更的規(guī)則設(shè)置及《民法典》對于兩者關(guān)系的重新定義，新冠病毒疫情整體構(gòu)成不可抗力，但具體履行適用不可抗力還是情勢變更規(guī)則，需根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行分析適用。

1.因新冠疫情導(dǎo)致合同無法履行不能履行，應(yīng)把握疫情與合同不能履行的因果關(guān)系和原因力大小。疫情或疫情防控對合同履行不能存在直接因果關(guān)系，則適用不可抗力規(guī)則。

根據(jù)《民法典》第一百八十條之規(guī)定，因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。不可抗力是合同違約免責(zé)事由，但是純粹金錢債務(wù)的合同一般不能適用不可抗力。由于合同不能履行包括全部不能履行與部分不能履行，根據(jù)不可抗力對不能履行民事義務(wù)產(chǎn)生的影響，部分或者全部免除責(zé)任。因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，可以解除合同。

2.因新冠疫情導(dǎo)致當(dāng)事人合同履行的基礎(chǔ)條件發(fā)生了重大變化，繼續(xù)履行合同對簽約一方顯失公平的，適用情勢變更規(guī)則。

根據(jù)《民法典》第五百三十三條規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”如果因疫情導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)事人可以請求解除合同，并按照公平責(zé)任分擔(dān)損失。

對于疫情不可抗力發(fā)生，導(dǎo)致合同履行的商業(yè)基礎(chǔ)發(fā)生了重大變化無法實(shí)現(xiàn)合同目的，根據(jù)《民法典》新規(guī)的精神，兩個規(guī)則不產(chǎn)生矛盾，可以適用情勢變更規(guī)定處理。

3.不可抗力與情勢變更的通知與證明義務(wù)。

當(dāng)事人一方因新冠疫情不可抗力不能履行合同或因情勢變更發(fā)展導(dǎo)致合同履行受阻，受疫情影響一方應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。通知與證明是合同履行的附隨義務(wù)，如果未及時通知對方，對于擴(kuò)大的損失應(yīng)自己承擔(dān)責(zé)任。

4.在適用情勢變更規(guī)則時應(yīng)區(qū)別商業(yè)風(fēng)險。情勢變更規(guī)則明確規(guī)定了商業(yè)風(fēng)險的情形不屬于情勢變更，商業(yè)風(fēng)險是正常的商事交易合同中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的風(fēng)險。最高人民法院在（2015）民二終字第88號民事判決華銳風(fēng)電科技（集團(tuán)）股份有限公司與肇源新龍順德風(fēng)力發(fā)電有限公司買賣合同糾紛一案裁判要旨指出，情勢變更規(guī)則適用時應(yīng)區(qū)別商業(yè)風(fēng)險，情勢變更制度的適用系以司法權(quán)力介入的方式改變當(dāng)事人之間達(dá)成的合意，重新分配當(dāng)事人在交易中應(yīng)當(dāng)獲得的利益和承擔(dān)的風(fēng)險，以實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的公平公正。商業(yè)風(fēng)險則屬于從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險，因契約嚴(yán)守為合同法的基本原則，故應(yīng)慎重適用情勢變更原制度，將其適用情形與正常的商業(yè)風(fēng)險相區(qū)分，以維護(hù)市場正常交易秩序。是否屬于所謂情勢變更還是商業(yè)風(fēng)險，需要參照合同約定，并從可預(yù)見性、歸責(zé)性以及產(chǎn)生后果等方面進(jìn)行分析。七、結(jié)語《民法典》對于不可抗力與情勢變更的法律規(guī)則進(jìn)行了重新設(shè)計，填補(bǔ)了原來規(guī)則之不足與漏洞，在合同履行過程中遭遇突發(fā)事件時賦予了更完善與靈活的法律救濟(jì)途徑，這也是法律追尋的公平與意義。

李煒

上海融力天聞律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)銀行業(yè)務(wù)研究委員會委員

業(yè)務(wù)方向：公司商事、建設(shè)工程房地產(chǎn)、爭議解決