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合同法視角下的商業(yè)秘密保護路徑

2021年第09期    作者:李擘    閱讀 4,843 次

一、問題的提出

商業(yè)秘密保護長久以來一直是知識產(chǎn)權(quán)與競爭法領(lǐng)域中備受關(guān)注的熱點問題，自從2017年《民法總則》第123條將商業(yè)秘密列為與作品、發(fā)明、商標等已類型化的權(quán)利客體并列的知識產(chǎn)權(quán)客體后，其受重視程度進一步提高。2020年8月24日，最高人民法院審判委員會第1810次會議通過了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商業(yè)秘密規(guī)定》），這是國內(nèi)第一部有關(guān)審理侵犯商業(yè)秘密民事案件的專門性司法解釋，對于司法審判實踐必然會產(chǎn)生積極而深遠的指導意義。眾所周知，商業(yè)秘密案件總體數(shù)量不多，但卻是難度最大的案件類型之一。究其原因，主要在于商業(yè)秘密案件首先需要一個確權(quán)過程，即確定當事人主張的商業(yè)秘密內(nèi)容，并判斷其是否具備商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件，而這涉及繁重復雜的技術(shù)事實認定工作。關(guān)于商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件，無論是1993年《反不正當競爭法》采用的“四要件說”，還是2017年和2019年《反不正當競爭法》采用的“三要件說”，一項秘密信息要構(gòu)成商業(yè)秘密至少都需要滿足“秘密性”“價值性”和“保密性”三個法定要件。相較于專利、商標等類型化的知識產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密在確權(quán)上的“高門檻”使得當事人在訴訟維權(quán)過程中困難重重，也造成審理期限的冗長和效率不高，一定程度上影響了權(quán)利人維權(quán)的積極性。

我們知道，商業(yè)秘密案件中有相當部分的侵權(quán)人是在與權(quán)利人的商業(yè)交易或者工作接觸中獲取的秘密信息，雙方之間存在著各式各樣的合同關(guān)系，諸如技術(shù)合同、承攬合同、勞動合同等。那么，以下問題便自然躍入權(quán)利人的視野：上述場景下，當對方侵犯商業(yè)秘密（或稱秘密信息）時，權(quán)利人可否尋求合同法上的保護？筆者認為答案是肯定的。而對于大多數(shù)權(quán)利人而言，其在意的更多是當侵害發(fā)生時如何獲得法律的救濟，而不是依何種實體法（競爭法或合同法）提出主張。如果合同法能夠以一種相對簡捷的方式提供保護，那對于權(quán)利人而言自然樂于多出一個選擇。

二、合同法下的商業(yè)秘密保護路徑

合同法可提供的保護路徑分為法定保護和意定保護，兩者的區(qū)別在于是否存在雙方基于意思表示而達成的有關(guān)保密義務(wù)的合同約定。當合同約定了保密義務(wù)時，當事人循合同約定主張保護自無問題。而當合同未約定保密義務(wù)時，《民法典》第501條、第509條、第558條則提供了法定保護路徑。另外，最新頒布的《商業(yè)秘密規(guī)定》第10條亦規(guī)定了當未在合同中約定保密義務(wù)時，根據(jù)誠信原則以及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習慣等，被訴侵權(quán)人知道或者應(yīng)當知道其獲取的信息屬于權(quán)利人的商業(yè)秘密的，應(yīng)當認定被訴侵權(quán)人對其獲取的商業(yè)秘密承擔保密義務(wù)。以下，筆者將對兩種路徑分別進行闡述。

（一）法定保護

1.先合同義務(wù)中的保密義務(wù)

先合同義務(wù)是依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的一類法定義務(wù)，保守商業(yè)秘密則是先合同義務(wù)中的重要內(nèi)容。1999年《合同法》第43條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩?/span>”關(guān)于該條中的“商業(yè)秘密”，司法實踐中通常是按照《反不正當競爭法》中關(guān)于商業(yè)秘密的定義來理解。如馮勇訴微軟（中國）有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案。但是，亦有學者認為此處的“商業(yè)秘密”應(yīng)作有別于《反不正當競爭法》定義的解釋，即應(yīng)保護締約過程中的所有秘密信息。因為《反不正當競爭法》中的“商業(yè)秘密”系該法所規(guī)范的特殊場景中的特別概念，《合同法》與之不同，適用場景更廣，自不必將概念限定為完全與之相同。筆者注意到，《民法典》第501條在《合同法》第43條的基礎(chǔ)上，于“商業(yè)秘密”后增加了“或者其他應(yīng)當保密的信息”，擴大了先合同義務(wù)中應(yīng)保密信息的范圍。

當事人違反先合同義務(wù)的，則構(gòu)成締約上過失，應(yīng)承擔締約上過失責任。締約上過失責任區(qū)別于違約責任或侵權(quán)責任，是一種合同法上的獨立責任。若當事人將在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密或者其他應(yīng)當保密的信息泄露、不正當?shù)厥褂茫斐蓹?quán)利人損失的，權(quán)利人可以直接依據(jù)《民法典》第501條主張損害賠償。

2.附隨義務(wù)中的保密義務(wù)

同樣基于誠實信用原則，于給付義務(wù)之外，在合同關(guān)系存續(xù)及履行過程中當事人依然要承擔保密義務(wù)。根據(jù)《民法典》第509條規(guī)定，當事人應(yīng)當遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。該種保密義務(wù)屬于合同的附隨義務(wù)，而保密信息的范圍則需要根據(jù)合同目的、性質(zhì)、交易習慣以及合同解釋來確定。如果說先合同義務(wù)保護的是當事人的信賴利益，那么附隨義務(wù)保護的則是合同的履行利益，即保障給付結(jié)果的實現(xiàn)與合同目的的達成。與先合同義務(wù)不同，違反附隨義務(wù)的行為構(gòu)成違約，當事人可以依據(jù)合同不完全履行的規(guī)定，請求對方損害賠償。與違反先合同義務(wù)中的保密義務(wù)不同的是，此種場合下發(fā)生違約與侵權(quán)請求權(quán)的競合，當事人還可以根據(jù)《民法典》第186條的規(guī)定享有請求對方承擔侵權(quán)責任的選擇權(quán)。

3.后合同義務(wù)中的保密義務(wù)

后合同義務(wù)中的保密義務(wù)的發(fā)生亦非基于合同的約定，而是基于法定，其性質(zhì)類似于先合同義務(wù)，但其保障的則是合同給付結(jié)果實現(xiàn)后的履行利益。根據(jù)《合同法》第558條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)（債權(quán)債務(wù)）終止后，當事人應(yīng)當遵循誠信等原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務(wù)。此處的保密信息范圍，依然要根據(jù)合同目的、性質(zhì)、交易習慣以及合同解釋確定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要〉的通知》第10條規(guī)定，當事人一方違反民法典第五百五十八條規(guī)定的通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務(wù)，給對方當事人造成損失，對方當事人請求賠償實際損失的，人民法院應(yīng)當支持。據(jù)此，當合同一方違反后合同義務(wù)中的保密義務(wù)并給對方當事人造成損失的，受損方有權(quán)就其實際損失請求損害賠償。

（二）意定保護

相較于無合同約定來說，約定了保密義務(wù)的情形下通?？梢詾闄?quán)利人提供更加充分的保護，無論是保密信息還是救濟手段，甚至于舉證責任，權(quán)利人都可以通過意定方式事先約定，為日后糾紛發(fā)生時提供可以直接適用的具體標準。

1.保密信息

前文說過，一項秘密信息若要構(gòu)成《反不正當競爭》下的“商業(yè)秘密”，需要符合嚴格的構(gòu)成要件，即首先需要經(jīng)過確權(quán)，否則便無法得到保護。但是，合同約定之保密義務(wù)所對應(yīng)的秘密信息則不受此限制，只要合同約定本身不存在效力障礙，所約定之應(yīng)保密的秘密信息無論是否構(gòu)成《反不正當競爭法》下的“商業(yè)秘密”，都將得到保護。由此，很多權(quán)利人會在保密協(xié)議或者合同中的保密條款下約定更為寬泛的保密信息范圍，根據(jù)行業(yè)特點、合同目的和交易習慣，從名稱、形式、載體等多個角度進行約定，以謀求最大限度保護本方信息。如在云南龍海天然植物藥業(yè)有限公司、云南綠野生物醫(yī)藥有限公司合同糾紛案中，案涉協(xié)議書保密義務(wù)條款約定的保密信息為被告從原告處獲取的專利藥品資料，當被告違反約定將該資料提供給第三方時，法院不再審查該資料是否構(gòu)成《反不正當競爭法》下的商業(yè)秘密，而是直接依據(jù)協(xié)議書約定認定被告違反了合同約定的保密義務(wù)，構(gòu)成違約，應(yīng)按照合同約定承擔違約責任。又如，在沈宏、蕪湖才美文化傳媒有限公司合同糾紛案中，法院認為案涉合作協(xié)議中約定的“雙方運營模式、內(nèi)部制度、人事及財務(wù)情況、蕪湖才美公司與第三方的合作方式以及本協(xié)議的全部條款均屬商業(yè)秘密”合法有效，應(yīng)得到保護。

2.救濟手段

合同法下的救濟手段包括否定合同效力（無效和撤銷）、解除合同、變更合同、行使履行抗辯權(quán)、主張違約金和主張損害賠償，其中主張違約金屬于純粹由當事人意定的手段，而主張解除合同和損害賠償，則如無約定的可適用法定。《民法典》第179條將“支付違約金”列為當事人承擔民事責任的方式之一。根據(jù)《民法典》第585條規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。因此，如權(quán)利人約定了違反保密義務(wù)應(yīng)支付的違約金數(shù)額或者損失賠償額的計算方式的，當侵害保密信息的行為發(fā)生后，權(quán)利人將可以依合同約定直接向?qū)Ψ街鲝堖`約金或者損失，從而避開了侵害商業(yè)秘密糾紛案件中冗長、復雜且不確定的經(jīng)濟損失及合理費用認定過程，使得權(quán)利人的損失可以及時得到救濟。如在云南龍海天然植物藥業(yè)有限公司、云南綠野生物醫(yī)藥有限公司合同糾紛案中，法院即按照案涉協(xié)議書約定支持了原告主張的違約金數(shù)額。無獨有偶，在南昌市和碩精密五金電子有限公司、鄧明華合同糾紛案中，法院亦認可了案涉保密協(xié)議中約定的違約金計算方式，并按此全額支持了權(quán)利人主張的保密違約金。

除了約定違約金和損失賠償額的計算方法外，權(quán)利人還可以約定解除合同的條件。根據(jù)《民法典》第562條規(guī)定，當事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發(fā)生時，解除權(quán)人可以解除合同。因此，權(quán)利人有權(quán)在保密協(xié)議或者合同中的保密條款下約定當對方違反保密義務(wù)時自己可以享有的合同解除權(quán)，以便及時將自己從尚未履行的合同義務(wù)的拘束中解放出來，從而實現(xiàn)止損。

3.舉證責任

根據(jù)《民事訴訟法》第64條規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條亦規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實應(yīng)當提供證據(jù)加以證明，未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。而侵害商業(yè)秘密糾紛案件中權(quán)利人面臨的一大難點便是舉證，無論是秘密點、不為公眾所知悉，還是侵權(quán)行為，均需要權(quán)利人承擔繁重困難的舉證責任。而權(quán)利人通過訴訟程序保護商業(yè)秘密的能力往往有限，經(jīng)常會因為證據(jù)補強問題，導致審理期限較長。相較之下，如在保密協(xié)議或者合同保密條款中詳細約定了保密信息、違約行為、救濟手段等，則在違反保密義務(wù)的合同糾紛之訴中，權(quán)利人的舉證責任將會得到大幅度減輕，有利于其積極通過法律途徑保護秘密信息。

三、合同法在商業(yè)秘密保護中的價值

競爭法對于商業(yè)秘密的保護是基于誠信原則和商業(yè)道德，合同法同樣如此。如果說競爭法是從“公的管制”角度保護商業(yè)秘密，那么合同法則更多是在“私的自治”框架內(nèi)為權(quán)利人提供救濟。雖然兩者的視角不同，適用場景亦有所區(qū)別，但是如同違約責任與侵權(quán)責任是利益受損方可以選擇請求加害方承擔的兩種民事責任一樣，合同法是權(quán)利人可以在競爭法外選擇的另一救濟路徑，而該路徑特有的價值應(yīng)當引起我們的充分重視。

首先，合同法保護路徑中，保密義務(wù)得以事先約定，使得合同當事人對于保密信息的范圍、侵害行為的邊界、侵害行為的后果等均有了明確的預期。而明確的預期是秩序的基礎(chǔ)，有助于引導當事人自發(fā)形成誠實守信和遵守商業(yè)道德的觀念，最終實現(xiàn)合同法對于競爭秩序的規(guī)范效果。其次，合同法保護路徑的存在，完善了商業(yè)秘密民事保護的方式，為競爭法下的商業(yè)秘密保護制度提供了有益的補充。在適用的場景下，合同法可以為當事人提供更為便捷、高效和及時的保護，并且有利于減少訟累、節(jié)省司法資源，從而實現(xiàn)社會的最大利益。

李擘

北京市集佳律師事務(wù)所上海分所律師，上海律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會委員，最高人民檢察院民事行政案件咨詢專家

業(yè)務(wù)方向：知識產(chǎn)權(quán)、合同法、公司法