[摘 要] 《中華人民共和國生物安全法》生效實(shí)施的背景之下，生物安全被明確納入國家安全監(jiān)管體系，人類遺傳資源管理作為生物安全監(jiān)管體系的重要一環(huán)受到廣泛關(guān)注。走私人類遺傳資源材料罪設(shè)定其為情節(jié)犯，在其所保護(hù)的法益遭受實(shí)害或者存在實(shí)害危險的情況下，予以保護(hù)體現(xiàn)了刑法對人類遺傳資源安全的保障。刑法作為保障法，應(yīng)該在保障生物安全和技術(shù)發(fā)展之間尋找一種平衡，而這種價值平衡的實(shí)現(xiàn)，不是刑法能單獨(dú)完成的，而是需要發(fā)揮法律體系的功能。行為人雖然違反了前置法，但并不意味著對法益造成侵害，從實(shí)質(zhì)上判斷如果不具有法益侵害性，則無必要予以刑事懲治以體現(xiàn)刑法謙抑性。

[關(guān)鍵詞]  生物安全、走私人類遺傳資源材料罪

隨著中國生物科技行業(yè)的發(fā)展,一方面,要加強(qiáng)人們對自身遺傳資源的認(rèn)識。另外,又牽涉到我國的生物安全防范工作,尤其是在出口領(lǐng)域,因此對于國門的生物安全防護(hù)工作,必須提出更高要求。例如,近期"生物安全第一案"鎮(zhèn)江海關(guān)緝私局辦理的某企業(yè)走私人類遺傳資源材料案[①],把生物安全問題帶入了民眾視線。

但是，目前關(guān)于人體遺傳資源走私在法律層面的討論，相對較少。尤其在《中華人民共和國生物安全法》生效實(shí)施的背景之下，生物安全被明確納入國家安全監(jiān)管體系，人類遺傳資源管理作為生物安全監(jiān)管體系的重要一環(huán)受到廣泛關(guān)注。為保護(hù)公共衛(wèi)生安全，總結(jié)新冠肺炎疫情防控經(jīng)驗(yàn)和需要，與生物安全法制定相銜接，維護(hù)國家安全和生物安全，防范生物威脅，2021年3月1日起施行《中華人民共和國刑法修正案（十一》（以下簡稱《刑法修正案（十一)》）第三十八條[②]規(guī)定了非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪。既有非法采集行為，又有非法運(yùn)送、郵寄、攜帶出境行為且情節(jié)嚴(yán)重的，則適用完整罪名即非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，而不是構(gòu)成兩個罪數(shù)罪并罰。鑒于，非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪是選擇性罪名，故本文僅討論走私人類遺傳資源材料罪相關(guān)問題。

一、 關(guān)于走私人類遺傳資源材料罪的前置法問題

人類遺傳資源犯罪對我們來說是一個全新領(lǐng)域，《刑法修正案（十一）》中涉及到的幾個概念，從法律角度來看，都要依賴于前置法的規(guī)定，故有必要首先厘清走私人類遺傳資源材料罪前置法的相關(guān)范疇。

刑法和行政法的不同之處，刑法比較注重對行為人的主觀罪責(zé)進(jìn)行評價；而行政法不太注重主觀譴責(zé)，一般來說，只要能夠認(rèn)定客觀上存在行政違法行為，就可以進(jìn)行行政制裁。刑法中某個罪名的前置法并不是指一定要有具體對應(yīng)的行政法規(guī)范。總體而言，走私人類遺傳材料罪是刑法中的行政犯，都有一定的前置法。一般來講，對于前置法中正當(dāng)合法的行為，刑法是不可能將其認(rèn)定為犯罪的；但前置法規(guī)定為違法的行為，刑法也并不一定認(rèn)定為是犯罪。由于我國立法已經(jīng)制定頒布了人類遺傳資源管理的相關(guān)法律法規(guī)，能夠作為前置法，所以走私人類遺傳資源材料罪的構(gòu)成要件里有“違反國家有關(guān)規(guī)定”。

（一）我國人類遺傳資源立法歷程

1998年6月我國頒布《人類遺傳資源管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），開啟保護(hù)、利用人類遺傳資源的制度化時代；2019 年 6 月，國務(wù)院頒布了《中華人民共和國人類遺傳資源管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）。2020年10月17日，十三屆全國人大常委會第二十二次會議表決通過了《中華人民共和國生物安全法》（以下簡稱《生物安全法》），該法于2021年4月15日起施行，就“人類遺傳資源與生物資源安全”專辟一章，37次提及人類遺傳資源。有關(guān)人類遺傳資源立法，從《辦法》《條例》再到《生物安全法》，等級不斷上升，管理日趨嚴(yán)格和成熟。

（二）我國人類遺傳資源監(jiān)管體制不斷完善

進(jìn)入2020年，結(jié)合新冠疫情等影響，生物安全不僅單獨(dú)立法，還被提高到了國家安全體系的高度。同時在管理監(jiān)管方面2011年、2013年科技部先后兩次發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人類遺傳資源保護(hù)管理工作的通知》；2015年科技部公布《人類遺傳資源采集、收集、買賣、出口、出境審批行政許可事項(xiàng)服務(wù)指南》，進(jìn)一步明確“分級管理、統(tǒng)一審批”的監(jiān)管體制。

目前而言，走私人類遺傳資源材料罪的前置法至少有《辦法》《條例》《生物安全法》，認(rèn)定是否構(gòu)成走私行為還要依據(jù)《海關(guān)法》和《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬放c《辦法》《條例》《生物安全法》進(jìn)行了銜接并保持一致性，人類遺傳資源問題不僅僅是生物科技問題，還事關(guān)人體健康，涉及倫理道德，公共利益。

二、 我國人類遺傳資源內(nèi)涵與外延

作為走私人類遺傳資源材料罪走私對象的人類遺傳資源材料，到底包括哪些，對于最后認(rèn)定是否構(gòu)成走私犯罪具有重要意義。隨著生物技術(shù)的日新月異發(fā)展，未來其外延還可能繼續(xù)擴(kuò)大。

（一）人類遺傳資源材料的理解

“遺傳資源”是指任何含有遺傳功能單位的材料，鑒于對于人類遺傳資源材料的分類等具有生物技術(shù)專業(yè)性?！掇k法》規(guī)定，人類遺傳資源是指含有人體基因組、基因及其產(chǎn)物的器官、組織、細(xì)胞、血液、制備物、重組脫氧核糖核酸（ＤＮＡ）構(gòu)建體等遺傳材料及相關(guān)的信息資料?！稐l例》則進(jìn)行了細(xì)化，人類遺傳資源包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息。人類遺傳資源材料是指含有人體基因組、基因等遺傳物質(zhì)的器官、組織、細(xì)胞等遺傳材料。一般包括[③]：1、器官（包括心、肝、脾、肺、腎、血管、胰、腦、骨髓等）；2、組織（包括皮膚、角膜、組織標(biāo)本、手術(shù)樣本等）；3、細(xì)胞（包括各種細(xì)胞）；4、制備物（包括DNA、mRNA、基因組DNA）；5、重組DNA構(gòu)建體：如重組DNA、文庫及克?。?、血液（包括血細(xì)胞及全血樣品）。人類遺傳資源信息是指利用人類遺傳資源材料產(chǎn)生的數(shù)據(jù)等信息資料。《生物安全法》對人類遺傳資源的定義與《條例》一致。如前所述，人類遺傳資源分為人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息，對于人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息是區(qū)別管理的，即“材料歸材料，數(shù)據(jù)歸數(shù)據(jù)”。

從社會公共利益角度而言，家族性、群體性譜系資源是遺傳資源中最具有研究價值的信息，這使得人類遺產(chǎn)資源材料具有社會公共屬性；從國家角度而言，當(dāng)大量人類遺傳資源匯集于研究機(jī)構(gòu)或少數(shù)研究者時，所產(chǎn)生的價值與影響將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出采集時的預(yù)期。因此，人類遺傳資源的研究開發(fā)涉及國家生物安全和核心競爭力，這使得公權(quán)力介入保護(hù)成為必要。

走私人類遺傳資源材料罪的犯罪對象是我國人類遺傳資源材料，而不包含人類遺傳資源信息。非法傳遞我國人類遺傳資源信息到境外的，不構(gòu)成本罪，但可以予以行政處罰[④]。本罪保護(hù)的是我國的人類遺傳資源，如果人類遺傳資源材料不是我國的，例如外國的孕婦采集血樣后拿到境外去鑒別，則不構(gòu)成本罪。相關(guān)材料中不含有遺傳資源的，也不構(gòu)成本罪。

（二）人類遺傳資源材料屬于限制進(jìn)出口貨物物品

我國貨品進(jìn)出口許可管理制度的管理范圍包括禁止進(jìn)出口貨物、限制進(jìn)出口貨物和部分實(shí)行自動進(jìn)出口許可管理的自由進(jìn)出口貨物，其中以限制進(jìn)出口貨物為主體。對于屬于限制進(jìn)出口的貨物，國家通過相關(guān)目錄來劃定或調(diào)整這類貨物的具體范圍?！稐l例》規(guī)定將我國人類遺傳資源材料運(yùn)送、郵寄、攜帶出境的，應(yīng)當(dāng)取得國務(wù)院科學(xué)技術(shù)行政部門出具的人類遺傳資源材料出境證明[⑤]?？萍疾亢托l(wèi)生部共同負(fù)責(zé)管理全國人類遺傳資源，聯(lián)合成立中國人類遺傳資源管理辦公室負(fù)責(zé)發(fā)證及日常工作。該辦公室是中國生物技術(shù)發(fā)展中心的下設(shè)單位。中國生物技術(shù)發(fā)展中心是國家科學(xué)技術(shù)部直屬事業(yè)單位。

人類遺傳資源材料出口或出境管理是指國務(wù)院科學(xué)技術(shù)行政主管部門和衛(wèi)生行政主管部門為有效保護(hù)和合理利用我國人類遺傳資源，加強(qiáng)人類基因的研究與開發(fā)，促進(jìn)平等互利的國際合作和交流，依法對出口或出境含有人體遺傳材料及相關(guān)的信息資料簽發(fā)準(zhǔn)予出口（出境）的批準(zhǔn)文件，海關(guān)依法對人類遺傳資源材料出口（出境）實(shí)施監(jiān)管。

海關(guān)總署于2013年發(fā)文規(guī)定人類遺傳資源材料屬于《中華人民共和國限制進(jìn)出境物品表》所列的“海關(guān)限制進(jìn)境的其它物品”、“海關(guān)限制出境的其它物品”。[⑥]海關(guān)總署、科技部關(guān)于實(shí)施《人類遺傳資源材料出口、出境證明》聯(lián)網(wǎng)核查的公告，自2018年11月1日起，海關(guān)總署、科技部共同對人類遺傳資源材料啟動《人類遺傳資源材料出口、出境證明》電子數(shù)據(jù)與出口貨物報關(guān)單電子數(shù)據(jù)的聯(lián)網(wǎng)核查工作。海關(guān)總署公告2020年第46號（關(guān)于公布《特殊物品海關(guān)商品編號和檢驗(yàn)檢疫名稱對應(yīng)表》的公告）其附件也將人類遺傳資源材料歸入特殊物品海關(guān)商品編號和檢驗(yàn)檢疫名稱對應(yīng)表內(nèi)。因此具體到海關(guān)的管理規(guī)定，出境特殊物品涉及人類遺傳資源管理范疇的[⑦]，應(yīng)當(dāng)提供人類遺傳資源管理部門出具的批準(zhǔn)文件?？偨Y(jié)以上規(guī)定可知，中國人類遺傳資源屬于限制出境的貨品，實(shí)行許可證件管理。

（三）人類遺傳資源材料司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定的問題

如我們在辦理鎮(zhèn)江海關(guān)緝私局某公司走私人類遺傳資源材料一案，即涉案出境人類排泄物的尿液是否屬于人類遺傳資源材料的問題。按照中華人民共和國海關(guān)總署《出入境特殊物品衛(wèi)生檢疫管理規(guī)定》分泌物、排泄物屬于人體組織[⑧]。是否屬于走私人類遺傳資源材料罪的犯罪對象?！短厥馕锲泛ｊP(guān)商品編號和檢驗(yàn)檢疫名稱對應(yīng)表》中其中含人類遺傳資源的人類腺體、器官及其分泌物的提取物歸入稅號3001200021；其他人類的腺體、器官及其分泌物的提取物歸入稅號3001200029；人類腺體、器官、組織（其他）歸入稅號3001909092，由此可見，作為人體組織的尿液并不一定屬于人類遺傳資源材料。如果其不屬于遺傳資源資料，則不屬于走私人類遺傳資源材料罪的犯罪對象，但具體是否屬于人類遺傳資源材料是個科學(xué)問題而非法律問題。但司法實(shí)踐中卻遇到無法鑒定或認(rèn)定的實(shí)際困難，現(xiàn)階段僅是采用相關(guān)領(lǐng)域的專家予以說明的方式認(rèn)定。這也是涉及走私人類遺傳資源材料罪亟待解決的問題。

三、關(guān)于走私人類遺傳資源材料罪涉及的幾個問題

走私罪的罪狀屬于空白罪狀，也就是對走私認(rèn)定的具體行為方式?jīng)]做具體表述。故在適用中，認(rèn)定走私行為的具體依據(jù)是《海關(guān)法》?！逗ｊP(guān)法》對于走私行為的定義是“違反本法及有關(guān)法律、行政法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理。”走私人類遺傳資源材料罪規(guī)定“非法運(yùn)送、郵寄、攜帶”是“逃避海關(guān)監(jiān)管”的典型行為方式。盡管本條對本罪已經(jīng)具備了完整的罪狀表述，但其實(shí)質(zhì)還是屬于走私罪。另外，走私人類遺傳資源材料罪的“違反國家有關(guān)規(guī)定”與《海關(guān)法》的“違反本法及有關(guān)法律、行政法規(guī)”有相通之處，根據(jù)前置法，人類遺傳資源材料屬于國家限制進(jìn)出境的物品，逃避國家對此的管理，就構(gòu)成了走私行為。因此本罪仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)《海關(guān)法》予以認(rèn)定。

從《刑法》第三百三十四條罪狀表述上看，走私人類遺傳資源材料罪的犯罪主體是一般主體，對主體身份沒有特殊規(guī)定，達(dá)到刑事責(zé)任年齡的自然人，無論是本國人還是外國人，均可構(gòu)成本罪。犯罪客體方面，本罪屬于復(fù)雜客體，即破壞了我國人類遺傳資源管理秩序，危害到社會公共利益，同時還侵害了海關(guān)監(jiān)督管理制度。在犯罪主觀方面，只能是故意，即明知運(yùn)送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境違反國家相關(guān)規(guī)定，但是仍然希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生。這里的故意，既包括直接故意，也包括間接故意。在犯罪客觀方面，本罪成立的前提條件是“違反國家有關(guān)規(guī)定”，包括《條例》《生物安全法》及《海關(guān)法》《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》等。犯罪對象是“我國人類遺傳資源材料”；本罪屬于情節(jié)犯，犯罪結(jié)果要求達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”；其行為方式是運(yùn)送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境。

（一）關(guān)于走私人類遺傳資源材料罪的單位主體及外方單位的理解問題

有觀點(diǎn)以走私人類遺傳資源材料罪未提及單位犯罪，且從該罪名所屬第六章第六節(jié)的末尾并無“單位犯本節(jié)之罪的處罰”，為由，提出本罪犯罪主體不包括單位。如果單位實(shí)施走私人類遺傳資源材料行為的，只對其主管負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，對單位則可以根據(jù)人類遺傳資源管理相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行行政處罰。

我們認(rèn)為這是不正確的。首先主體是否包括單位，必須依據(jù)前置法《辦法》《條例》《生物安全法》的相關(guān)規(guī)定來確認(rèn)，其次，結(jié)合科技部相關(guān)行政處罰信息，科技部公布的六宗涉及人類遺傳資源材料非法出境的行政處罰決定均為單位。如果該罪犯罪主體僅為自然人而不包括單位，那將大大縮小走私人類遺傳資源材料罪刑事處罰的范圍，與本罪的立法目的不符、也與前置法的相互銜接要求、客觀實(shí)際不符。另外人類遺傳資源材料屬于國家限制進(jìn)出境的特殊物品，逃避海關(guān)監(jiān)管出境，就構(gòu)成了走私行為。符合《海關(guān)法》對單位犯罪的認(rèn)定。同時在司法實(shí)務(wù)中，也是將單位作為犯罪主體，如我們正在辦理的鎮(zhèn)江海關(guān)緝私局某公司走私人類遺傳資源材料案，即是將該公司作為犯罪主體。

走私人類遺傳資源材料罪前置法規(guī)定了一類特殊主體“外方單位”。究竟該如何準(zhǔn)確理解外方單位的定義？外方單位是否構(gòu)成走私人類遺傳資源材料罪主體。根據(jù)《條例》第二十一條，外方單位是指“外國組織及外國組織、個人設(shè)立或者實(shí)際控制的機(jī)構(gòu)”。港澳臺組織及港澳臺組織、個人設(shè)立或者實(shí)際控制的機(jī)構(gòu)參照外方單位進(jìn)行管理。依照中國法律在中國境內(nèi)經(jīng)登記注冊設(shè)立的外商投資企業(yè),非在中國境內(nèi)登記注冊設(shè)立的企業(yè)或其他實(shí)體，例如國外的學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)，雖不是外商投資企業(yè)，卻屬于外方單位的范疇。外方單位是否能與境外總部進(jìn)行人類遺資源材料共享，此類人類遺資源材料走私出境，外方單位能否構(gòu)成本罪的犯罪主體，也是值得探討的問題。我們期待實(shí)施司法解釋對外方單位的認(rèn)定問題作出進(jìn)一步規(guī)定。

（二）關(guān)于走私人類遺傳資源材料罪“違反國家有關(guān)規(guī)定”問題

走私人類遺傳資源材料罪的構(gòu)成要件里有“違反國家有關(guān)規(guī)定”。所謂“國家有關(guān)規(guī)定”是一個不確定法律概念，顧名思義應(yīng)當(dāng)是指體現(xiàn)國家意志的調(diào)整某一方面事項(xiàng)的管制規(guī)范總稱。這里的“國家有關(guān)規(guī)定”如何理解？“國家有關(guān)規(guī)定”的具體包含哪些規(guī)范規(guī)定，實(shí)踐中也就有了困惑與爭議?！缎谭ā穬H對“違反國家規(guī)定”的含義作出了解釋，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。由此可見地方性法規(guī)、部門規(guī)章的不得認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

迄今為止對于“國家有關(guān)規(guī)定”最為明確的司法解釋  是  最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕10號），明確違反國家有關(guān)規(guī)定是指違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章。

考慮到人類遺傳資源材料采集、收集、買賣、出口、出境實(shí)行“分級管理、統(tǒng)一審批”的監(jiān)管體制。涉及人類遺傳資源材料采集、收集、買賣、出口、出境的地方性法規(guī)和規(guī)章是否屬于“國家有關(guān)規(guī)定”？如果地方性法規(guī)和規(guī)章為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作出具體規(guī)定的事項(xiàng)，則屬于法律、行政法規(guī)的具體化、細(xì)化規(guī)定，本質(zhì)上仍是法律、行政法規(guī)的規(guī)定，也是國家意志的體現(xiàn)，這部分的地方性法規(guī)和規(guī)章應(yīng)當(dāng)歸入“國家有關(guān)規(guī)定”的范疇，否則應(yīng)當(dāng)予以排除。

（三） 關(guān)于走私人類遺傳資源材料罪“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”問題

刑法是將走私人類遺傳資源材料罪作為情節(jié)犯來設(shè)定，從本罪罪狀表述上看，該罪名規(guī)定了危害公共健康或者社會公共利益“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形，那怎樣在司法實(shí)踐中去界定這個情節(jié)問題？

情節(jié)嚴(yán)重的判斷應(yīng)當(dāng)是主客觀相統(tǒng)一，行為人出于什么樣的目的實(shí)施走私人類遺傳資源材料行為，是否多次實(shí)施，進(jìn)行到哪一階段，是否已經(jīng)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的危害結(jié)果等，均是判斷情節(jié)嚴(yán)重的重要標(biāo)準(zhǔn)。在情節(jié)認(rèn)定的問題上，首先走私人類遺傳資料罪規(guī)定了危害公共健康或者社會公共利益的情節(jié)。需要討論的是，該罪的“情節(jié)嚴(yán)重”是不僅指危害公共健康和社會公共利益還應(yīng)當(dāng)包括海關(guān)的監(jiān)管制度。這涉及到了刑法中集體法益或者公法益的認(rèn)定問題，該罪名的保護(hù)法益即公共健康、社會公共利益和海關(guān)的監(jiān)管制度具有集體法益或者公法益性質(zhì)。根據(jù)“法益還原論”的觀點(diǎn)，張明楷教授認(rèn)為，只有當(dāng)某種公法益與個人法益具有同質(zhì)性，能夠分解或還原為個人法益，是促進(jìn)人類發(fā)展的條件且具有重要價值時，才是值得刑法保護(hù)的法益。概言之，行為侵害行政管理秩序時，即使在行政法上被認(rèn)為是侵害了公法益，但沒有最終侵害個人法益的，就只能是行政違法行為，而非犯罪行為[⑨]。故走私人類遺傳資源材料行為情節(jié)程序上的銜接仰賴于對于人類遺傳物質(zhì)嚴(yán)格的行政審查制度，發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪的，即要移交司法機(jī)關(guān)處理。

將來司法解釋在設(shè)定“情節(jié)嚴(yán)重”具體標(biāo)準(zhǔn)時，要注重其行為對公民個人或者不特定多人所造成的實(shí)際健康損害。同時，集體法益或者公法益具有雙重性，對它的認(rèn)定需要進(jìn)行綜合考量，不能僅以個人法益為基準(zhǔn)。還應(yīng)當(dāng)考慮到對海關(guān)監(jiān)管制度的侵害。嚴(yán)格說，只要依據(jù)《海關(guān)法》，違反海關(guān)法律法規(guī)、逃避海關(guān)監(jiān)管、運(yùn)送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，具備這三個條件即構(gòu)成走私行為，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度即構(gòu)成走私人類遺傳資源材料罪。

如何區(qū)分具體行為是行政違法行為即走私行為還是涉嫌走私犯罪呢？何種情況下認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，何種情況屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”呢？這些問題只能通過司法解釋予以解決。行刑銜接涉及兩個問題，一是實(shí)體上如何認(rèn)定，二是程序上如何銜接。我認(rèn)為有實(shí)體上的認(rèn)定有兩種方式，一種方式以犯罪分子實(shí)施犯罪的次數(shù)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。如果實(shí)行了多次行為，那么可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。第二種以是否造成嚴(yán)重后果作為標(biāo)準(zhǔn)。如走私多少血清構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，走私多少細(xì)胞構(gòu)成“情節(jié)特別嚴(yán)重”，需要眾多生物技術(shù)方面的專家介入，才能制定出一部科學(xué)、合理、平衡、可操作性強(qiáng)的司法解釋，以便能夠正確分清走私行為行政責(zé)任與走私犯罪刑事責(zé)任的界限，明確兩個量刑情節(jié)的具體標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范執(zhí)法、司法。

（四）關(guān)于走私人類遺傳資源材料罪“非法入境”問題

走私人類遺傳資源材料罪針對的是非法運(yùn)送、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料“出境”行為。很顯然，“非法入境”行為不可能構(gòu)成走私人類遺傳資源材料罪。

我國目前對于人類遺傳資源的出境，具有較為完備的法規(guī)規(guī)范體系。但是對于人類遺傳資源的入境，相關(guān)規(guī)定非常少。對于非法運(yùn)送、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料“入境”的行為如何定性呢？既然刑法對于“非法入境”行為未予規(guī)制，就應(yīng)該認(rèn)為“非法入境”行為不構(gòu)成走私人類遺傳資源材料罪。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法運(yùn)送、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料“入境”的行為既不構(gòu)成走私人類遺傳資源材料罪，也不構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪。人類遺傳資源材料入境，沒有侵害法益。如果對于“非法入境”行為要進(jìn)行刑法規(guī)制，立法者可以將“出境”改為“出入境”。人類遺傳資源材料并非走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪的犯罪對象。因此，即使“非法入境”，最多也就構(gòu)成走私行為，做行政處罰處理，而不能做刑事處理。我們認(rèn)為這樣理解是完全錯誤的，此種觀點(diǎn)完全割裂了走私犯罪侵犯的法益是國家的貨物、物品出入境管理和關(guān)稅制度。人類遺傳資源材料是生物醫(yī)藥和生命科學(xué)研究的基礎(chǔ)材料，同時也屬于《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法實(shí)施細(xì)則規(guī)定》的特殊物品。此類特殊物品在運(yùn)輸包裝和使用方資質(zhì)等方面均有生物安全要求，未經(jīng)檢疫的特殊物品可能攜帶病原體， 存在生物安全風(fēng)險， 進(jìn)口相關(guān)商品需事先獲得衛(wèi)生檢疫機(jī)關(guān)許可，近期某海關(guān)緝私局偵辦的走私247支人體細(xì)胞入境[⑩]，也可以印證上述觀點(diǎn)。因此非法運(yùn)送、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料“入境”構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪

（五）關(guān)于走私人類遺傳資源材料罪“我國”的內(nèi)涵與外延問題

人類遺傳資源材料的出境針對的是我國人類遺傳資源，那么，具體如何理解“我國”呢？從生物意義上的還是國別意義上，甚至是地理意義上還是政治意義上對人類遺傳資源材料進(jìn)行區(qū)分，直接關(guān)系到走私對象的外延，也就是關(guān)系到行為人行為的罪與非罪的定性處理。如來源于境外的細(xì)胞再出境或者在我國進(jìn)行處理后再出境，顯然就不屬于《管理?xiàng)l例》的管制范疇，也不屬于本罪的走私對象。也就是行為人即使違反國家規(guī)定，逃避了海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)送、郵寄、攜帶其出境也不可能構(gòu)成本罪。

（六）關(guān)于本罪的溯及力及“從舊兼從輕原則”適用問題

按照刑法溯及力原則，《刑法修正案十一》是在2021年3月1日生效實(shí)施，那么對此之前實(shí)施的非法運(yùn)送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為，能否按本條款定罪量刑。司法實(shí)踐中，存在不少將違規(guī)運(yùn)送孕婦血樣至關(guān)境外進(jìn)行相關(guān)鑒定的行為定性為非法行醫(yī)罪的案例，如黃越玲、林秀蘭非法行醫(yī)案，被告人黃越玲負(fù)責(zé)將血樣送給在香港的楊某某[11]，如果僅是單純的非法運(yùn)送、郵寄、攜帶行為，認(rèn)定為非法行醫(yī)行為，顯然超出了非法行醫(yī)的本來解釋范疇。應(yīng)當(dāng)依據(jù)走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪定罪。

《刑法修正案十一》是在2021年3月1日生效實(shí)施，對于此前走私人類遺傳資源材料已經(jīng)立案尚未判決如何處理呢？應(yīng)當(dāng)適用走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪還是適用走私人類遺傳資源材料罪定罪。從刑期規(guī)定來看，走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。走私人類遺傳資源材料情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。當(dāng)時的法律和新法律都認(rèn)為是犯罪，尚未超過追訴時效的，如果新法律處刑較輕，按新法律追究刑事責(zé)任。故此種情況適用走私人類遺傳資源材料罪定罪量刑，但如果超過了追訴時效除外，我們辦理的鎮(zhèn)江海關(guān)緝私局辦理的走私人類遺傳資源材料案即屬于這種情況。

綜上，走私人類遺傳資料罪的前置法比較完善，所以就罪名而言，盡管規(guī)定了危害公眾健康或者社會公共利益，但對情節(jié)嚴(yán)重的判斷，并不明晰。建議盡快通過立法和司法解釋厘清人類遺傳資源材料相關(guān)概念，明確內(nèi)涵和外延。加大科學(xué)技術(shù)行政部門配合海關(guān)開展人類遺傳資源材料鑒定或認(rèn)定等執(zhí)法協(xié)助工作力度。同時引入專業(yè)陪審員，對此類涉及人類遺傳資源類案件組成七人大合議庭來審理，其中至少有四名技術(shù)專業(yè)方面的陪審員，以利于準(zhǔn)確認(rèn)定和處理此類犯罪。另外應(yīng)當(dāng)通過典型案例、司法判例明確走私人類遺傳資源材料罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和訴訟程序，統(tǒng)一司法適用。

[①]  《生物安全第一案！金斯瑞原董事長疑涉走私人類遺傳資源》，載鳳凰網(wǎng)財經(jīng)2020年11月23日，http://finance.ifeng.com/c/81djlNUfn5F。

[②]  《刑法》第三百三十四條：“違反國家有關(guān)規(guī)定，非法采集我國人類遺傳資源或者非法運(yùn)送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

[③]  中華人民共和國海關(guān)總署，《海關(guān)貿(mào)易管制工作辦事指南》2011年02月15日發(fā)布

[④]  中華人民共和國科技部行政處罰決定書，國科罰〔2015〕1號。

[⑤]  《條例》二十七條規(guī)定，利用我國人類遺傳資源開展國際合作科學(xué)研究，或者因其他特殊情況確需將我國人類遺傳資源材料運(yùn)送、郵寄、攜帶出境的，應(yīng)當(dāng)取得國務(wù)院科學(xué)技術(shù)行政部門出具的人類遺傳資源材料出境證明。

[⑥]  《海關(guān)總署公告2013年第46號 關(guān)于<中華人民共和國禁止進(jìn)出境物品表>和<中華人民共和國限制進(jìn)出境物品表>有關(guān)問題解釋的公告》人類遺傳資源屬于《中華人民共和國限制進(jìn)出境物品表》所列“海關(guān)限制出境的其它物品”。 

[⑦]  《出入境特殊物品衛(wèi)生檢疫管理規(guī)定(2018修正)規(guī)定

[⑧]  《出入境特殊物品衛(wèi)生檢疫管理規(guī)定》第三十二條　本規(guī)定下列用語的含義：人體組織是指人體細(xì)胞、細(xì)胞系、胚胎、器官、組織、骨髓、分泌物、排泄物等。

[⑨]  張明楷:《避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法、路徑》載《中國法學(xué)》，2017年第4期。

[⑩]   郭劍烽《上海海關(guān)截獲夾藏私進(jìn)境的“人體細(xì)胞”247支》，載于《新民晚報》官方賬號，2021年5月10日https://baijiahao.baidu.com/s?id=1699329482308781273&wfr=spider&for=pc

[11]  石獅市人民法院刑事判決書 (2017）閩0581刑初922號