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簡評“茅臺、五糧液因?qū)嵤﹥r格壟斷被罰”之合理合法性

2013年第08期    作者:李雋松    閱讀 7,563 次

　　蛇年伊始，據(jù)多家傳媒報道，我國價格壟斷主管部門：國家發(fā)展和改革委員會價格監(jiān)督檢查與反壟斷局—————想“出手時就出手”：茅臺、五糧液因?qū)嵤﹥r格壟斷被罰4.49億元人民幣，所罰金額是上年度這兩家著名酒類企業(yè)銷售額的1%。對此消息，很多網(wǎng)民大聲叫好，更有專家學者稱其為“我國《反壟斷法》實施四年半以來第一次公開介入縱向壟斷案件的調(diào)查，意義重大。”

　　但茅臺、五糧液等企業(yè)在市場營銷中對公司產(chǎn)品施行多年的“限價令”規(guī)定是否必然屬于我國《反壟斷法》所規(guī)制的行為？因截至目前，有關(guān)本次處罰的公開資料極少，筆者只能試著從《反壟斷法》對縱向協(xié)議的規(guī)制角度，就該事件的合理性或合法性等方面泛談一二！

　　 一、茅臺、五糧液等企業(yè)“限價令”之性質(zhì)

　　按目前可以看到的資料，在本案中，茅臺、五糧液等企業(yè)的“限價令”要求其下游銷售企業(yè)在轉(zhuǎn)售其白酒產(chǎn)品時，不得低于公司規(guī)定的價格。很明顯，此類“限價令”屬于《反壟斷法》理論之縱向協(xié)議或縱向價格壟斷行為，更確切地說屬于“維持轉(zhuǎn)售價格”(Resale Price Maintenance，以下簡稱RPM)的行為，即是指產(chǎn)業(yè)鏈上游企業(yè)對下游企業(yè)轉(zhuǎn)銷售的產(chǎn)品或服務(wù)的價格保留控制權(quán)的一種合約安排。

　　RPM按其對轉(zhuǎn)售價格的具體約定又可細分為限定特定轉(zhuǎn)售價格、限定最低轉(zhuǎn)售價格、限定最高轉(zhuǎn)售價格、限定轉(zhuǎn)售價格區(qū)間等，并無公開資料能夠指明茅臺、五糧液等企業(yè)的“限價令”屬于以上何種RPM。

　　RPM基本上屬于企業(yè)對其品牌產(chǎn)品銷售價格的控制，如果要論述其對競爭的限制，其實質(zhì)上主要限制的是品牌內(nèi)（Intra brand）的競爭而非品牌間（In-ter brand）的競爭，這也是為何RPM在國際反壟斷界曾引起廣泛爭議，并導致針對RPM的反壟斷執(zhí)法政策不斷演變的根本所在。在可能限制品牌內(nèi)競爭之外，RPM本身的合理性有可能對商業(yè)本身帶來一些益處。譬如：鼓勵擁有品牌的企業(yè)在市場不確定的情況下建立銷售網(wǎng)，穩(wěn)定下游自身品牌商品的定位與定價，穩(wěn)定品牌內(nèi)競爭且最終促進與其他品牌競爭；可強化品牌內(nèi)的非價格競爭，避免品牌內(nèi)服務(wù)和信譽方面搭便車（free-riding）的現(xiàn)象；可強化品牌形象，防止無序打折或上下游的雙重加價效應(yīng)等危害品牌利益等現(xiàn)象的出現(xiàn)。

　　 二、美歐反壟斷法當局對縱向協(xié)議整體之態(tài)度

　　美國反壟斷法當局對縱向協(xié)議的態(tài)度有非常大的轉(zhuǎn)變。簡而言之，就是從適用當然違法（per se  illegal）原則轉(zhuǎn)向基本適用合理性原則（rule of reason）。在早期涉及縱向協(xié)議的反壟斷案件，如Dr.Miles, Albrecht及Schwinn案中，都是適用當然違法原則的。但從上世紀70年代起，由于受芝加哥學派的影響，美國司法當局在Sylvania 案中首先對不涉及價格的縱向協(xié)議適用合理性原則，在后來的Khan案中更是宣稱最高零售價限制不適用當然違法原則。到了2007年，Lee-gin 案則明確了最低零售價限制亦適用合理性原則。這也意味著，美國反壟斷法當局如今對所有涉嫌壟斷的縱向協(xié)議皆適用合理性原則進行分析：只要企業(yè)能夠解釋其如此協(xié)議的原因不會妨害競爭，反壟斷法不會禁止此類行為！

　　歐洲競爭法當局的態(tài)度與美國實質(zhì)類似，企業(yè)可以就其縱向協(xié)議按《歐盟運行條約》第101.3條(原《歐共體條約》第81.3條)提出抗辯理由，要求豁免。而且歐洲還針對縱向協(xié)議制訂頒布了一攬子豁免規(guī)定（block ex-emption reg-ulation）。

　　 三、我國反壟斷體系關(guān)于縱向協(xié)議之規(guī)定

         我國《反壟斷法》的立法目的非常宏大，與美歐反壟斷法律之相對簡單的立法目的頗有不同。我國《反壟斷法》開宗明義指出：反壟斷的目的在“預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。”有外國反壟斷學者曾就此指出，如此多方位的立法目的，在以后的執(zhí)行中肯定會有沖突。這種沖突在茅臺、五糧液案中已能有所體現(xiàn)。

　　具體到縱向協(xié)議，我國《反壟斷法》規(guī)定的縱向壟斷協(xié)議包括：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格的；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格的；（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的。但《反壟斷法》對上述條文的適用作了但書，即經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形的，不適用第十四條，即：（一）為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；（二）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；（三）為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；（四）為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；（五）因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；（六）為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。而且其還規(guī)定：屬于前款第一項至第五項的情形，經(jīng)營者還應(yīng)當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。

　　按筆者對上述《反壟斷法》條文的理解（不論及《反壟斷法》非常宏大之多方位立法目的），我國《反壟斷法》對涉嫌縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制，整體上采取的是“合理性原則”（rule of reason），即使涉嫌違法行為符合上述第十四條的規(guī)定，但只要企業(yè)能夠提供證據(jù)證明，其并不當然違法（per se illegal），因此企業(yè)固定或限定轉(zhuǎn)售價格的行為并不當然違法，也不會受到《反壟斷法》的實質(zhì)規(guī)制。

　　由國家發(fā)展和改革委員會制訂并頒布，于2011年2月1日起施行的《反價格壟斷規(guī)定》事實上佐證了筆者的看法，即對待價格壟斷行為應(yīng)適用合理性原則。但值得注意的是，《反價格壟斷規(guī)定》明確指出，價格壟斷行為包括：經(jīng)營者達成價格壟斷協(xié)議或具有市場支配地位的經(jīng)營者使用價格手段排除、限制競爭。筆者無法確知本案中的價格壟斷屬于以上兩種行為中的哪一種。若屬于前一種，則似乎下游經(jīng)銷商并未在案件中提及并受處罰；若屬于后一種，則茅臺、五糧液屬于“具有市場支配地位的經(jīng)營者”嗎？

　　 四、茅臺、五糧液案中的合理與合法性問題

　　茅臺、五糧液案至今為止，除極為簡短的宣布處罰的消息外，對整個案件的其他信息公布幾乎為零。筆者建議，國家有關(guān)部門應(yīng)當首先公布該案的具體案情。在其案情描述中，至少應(yīng)該包括當局認定的相關(guān)市場、被處罰企業(yè)的違法行為、該等違法行為對相關(guān)市場競爭所造成的妨害等。這不僅是依法行政執(zhí)法的當然要求，而且堂堂經(jīng)濟大國的中樞部門也不應(yīng)予人有一種“葫蘆官判葫蘆案”的印象。

　　另外，該案處罰的合理、合法性亦存在很大疑問。

　　首先，如前所述，茅臺、五糧液等企業(yè)是否屬于具有市場支配地位的經(jīng)營者？如尚不屬于，則按前述《反價格壟斷規(guī)定》，被處罰企業(yè)應(yīng)是經(jīng)營者間達成（縱向）價格壟斷協(xié)議的，那么協(xié)議存在于不同獨立企業(yè)之間還是具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的母子或總分公司之間？

　　其次，即使以上被認定為毫無疑義，即經(jīng)初步判斷茅臺、五糧液等企業(yè)行為落入《反壟斷法》的規(guī)制范圍，則茅臺、五糧液等企業(yè)仍有權(quán)按《反壟斷法》第十五條的規(guī)定進行例外性抗辯。例如“因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的”可成為當前條件下的重要理由。而且茅臺、五糧液等名酒的知識產(chǎn)權(quán)保護一直存在問題，假冒其品牌產(chǎn)品大行其道，適當?shù)腞PM措施正是企業(yè)對其正規(guī)銷售渠道的約束行為。企業(yè)行為的經(jīng)濟合理性是反壟斷抗辯中最重要的法理基礎(chǔ)。

　　此外，作為一個受具體行政行為重大影響的企業(yè)，應(yīng)敢于與懂得維護自身的合法權(quán)益！而且若企業(yè)放任此類被行政處罰行為的發(fā)生，按最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，涉案企業(yè)很可能在未來被牽涉進無窮無盡的民事訴訟中。

總之，筆者認為，只有有理有據(jù)的合理合法之行政處罰，才是真正具有重大意義的反壟斷的案件！處罰涉嫌違反《反壟斷法》的企業(yè)不應(yīng)成為問題，但應(yīng)當保證該種處罰程序與實體具有的合理性、合法性。企業(yè)亦應(yīng)當明了自身的合法權(quán)益、合法經(jīng)營。建設(shè)我國健康的反壟斷法律的執(zhí)法氛圍任重而道遠！●