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從數(shù)據(jù)信息和信用角度 談?wù)勑碌摹峨娮由虅?wù)法》的創(chuàng)新及建議

2018年第09期    作者:周銘    閱讀 10,273 次

新的《電子商務(wù)法》醞釀了將近五年才出臺，與之前的舊版相比非常全面，有與時俱進(jìn)的創(chuàng)新，如信用概念首次寫入法律等，但也有退步和值得商榷的地方。從本次立法草案與最后頒布的版本的對比來看，各方博弈尤為激烈。本文主要試著對新的《電子商務(wù)法》中所涉及的數(shù)據(jù)和信用方面內(nèi)容進(jìn)行解讀及提出建議。

 

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)、信用、電子商務(wù)、平臺

新的《電子商務(wù)法》終于頒布，之后一段時間內(nèi)各種解讀將非常多，主要從以下幾個角度：

從責(zé)任劃分的角度，如《電子商務(wù)法》第三十八條第二款：“對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害的，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”，其中相應(yīng)的責(zé)任指的是什么責(zé)任，如何理解和適用。

從電子商務(wù)主體角度，如《電子商務(wù)法》第九條規(guī)定了電子商務(wù)經(jīng)營者、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者的概念，為什么將電子商務(wù)主體劃分為三個主體，它們?nèi)唛g的責(zé)權(quán)利以及劃分的目的、背景和意義是什么。

從參與本次立法征求意見和調(diào)研的對象角度，根據(jù)中國人大網(wǎng) 2018年8月31日發(fā)布的全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國電子商務(wù)法（草案）》修改情況的匯報中所述，法制工作委員會將草案印發(fā)各省、自治區(qū)、直轄市、中央有關(guān)部門和部分企業(yè)、研究機(jī)構(gòu)、財政經(jīng)濟(jì)委員會、國務(wù)院法制辦公室、中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、商務(wù)部、國家工商行政管理總局等部門交換意見，共同研究。之后又征求了中央有關(guān)部門和一些電商企業(yè)、行業(yè)組織、專家的意見等。從匯報來看，為何中國消費者協(xié)會或消保委未參加，消費者權(quán)益將如何保障和體現(xiàn)。

其他還有從知識產(chǎn)權(quán)，電子支付、快遞物流、電子簽名、網(wǎng)絡(luò)安全、反壟斷法以及反不正當(dāng)競爭法角度等不同角度來討論?？梢?，新的《電子商務(wù)法》涉及諸多部門法。從條款本身來看，有些條款對目前存在的平臺亂象給予了規(guī)制，有些條款反而是倒退了，有些條款超前了，有些條款有待與其他法律進(jìn)一步銜接。

但總體來說，新的《電子商務(wù)法》還是適應(yīng)新的時代，是時代的產(chǎn)物，有非常多的亮點。以下從數(shù)據(jù)信息和信用的角度來探討。

一、數(shù)據(jù)信息相關(guān)

新的《電子商務(wù)法》中所規(guī)定的電子商務(wù)數(shù)據(jù)信息，包括用戶信息、個人信息、商品信息、服務(wù)信息、交易信息、支付信息、投訴舉報信息等。

1.對個人數(shù)據(jù)信息的保護(hù)

之前法律有相關(guān)的保護(hù)個人數(shù)據(jù)信息的規(guī)定，如2017年3月15日通過的《民法總則》第111條規(guī)定，“自然人的個人信息受法律保護(hù)。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。”以及《民法總則》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。

如2016年11月7日通過的《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定， 網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)對其收集的用戶信息嚴(yán)格保密，并建立健全用戶信息保護(hù)制度。 網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者收集、使用個人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意等相關(guān)個人及用戶信息保護(hù)相關(guān)規(guī)定。

在新的《電子商務(wù)法》中第23條、第24條等規(guī)定了電子商務(wù)經(jīng)營者采集和使用個人信息應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，以及用戶信息查詢、更正、刪除以及用戶注銷的方式、程序等。違反個人信息保護(hù)的相關(guān)責(zé)任方面，規(guī)定電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)按新的《電子商務(wù)法》第79條規(guī)定依照《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律、法規(guī)處罰。而依法負(fù)有電子商務(wù)監(jiān)督管理職責(zé)的部門的工作人員應(yīng)按《電子商務(wù)法》第87條規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。

2.電子商務(wù)數(shù)據(jù)信息依法向主管部門提供

新的《電子商務(wù)法》第25條規(guī)定：“有關(guān)主管部門依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定要求電子商務(wù)經(jīng)營者提供有關(guān)電子商務(wù)數(shù)據(jù)信息的，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提供。有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)采取必要措施保護(hù)電子商務(wù)經(jīng)營者提供的數(shù)據(jù)信息的安全，并對其中的個人信息、隱私和商業(yè)秘密嚴(yán)格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。”

可以說該條款，是本次新的《電子商務(wù)法》的亮點，是數(shù)據(jù)平臺公司在博弈中向行政機(jī)關(guān)妥協(xié)的表現(xiàn)，主要應(yīng)該是某大型平臺公司幾起重大傷亡案件后，推動了行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)對數(shù)據(jù)平臺公司的數(shù)據(jù)管控的結(jié)果，但后續(xù)如何進(jìn)行數(shù)據(jù)管控還需要進(jìn)一步細(xì)化。

3.電子商務(wù)數(shù)據(jù)自由流動規(guī)定具有超前性

新的《電子商務(wù)法》第69條及第72條規(guī)定了保障電子商務(wù)數(shù)據(jù)依法有序自由流動，以及國家采取措施推動建立公共數(shù)據(jù)共享機(jī)制，促進(jìn)電子商務(wù)經(jīng)營者依法利用公共數(shù)據(jù)。以及推動實現(xiàn)信息共享、監(jiān)管互認(rèn)、執(zhí)法互助，提高跨境電子商務(wù)服務(wù)和監(jiān)管效率等。

其中關(guān)于數(shù)據(jù)信息共享，自由流動以及利用公共數(shù)據(jù)等，目前存在諸多法律和現(xiàn)實的障礙。提的比較多的是打破政府部門間數(shù)據(jù)壁壘，讓數(shù)據(jù)共享和流通，一般指公共數(shù)據(jù)資源，應(yīng)由政府的公共數(shù)據(jù)平臺掌握，但實踐中，政府間公共數(shù)據(jù)的共享流通進(jìn)度有待提高。

而除政府之外，如企業(yè)進(jìn)行相關(guān)數(shù)據(jù)共享及流通，則可能違反《網(wǎng)絡(luò)安全法》的相關(guān)規(guī)定。目前即使貴陽大數(shù)據(jù)交易所、上海大數(shù)據(jù)交易中心等大數(shù)據(jù)交易中心，也在相關(guān)數(shù)據(jù)共享及流通的突破方面有所需求。因此，該規(guī)定具有一定的超前性。

4.數(shù)據(jù)信息的保存時間

新的《電子商務(wù)法》第31條規(guī)定商品和服務(wù)信息、交易信息保存時間自交易完成之日起不少于三年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。該項規(guī)定除證據(jù)角度之外，還與信用相銜接，但與目前法規(guī)規(guī)定的信用信息保存的時間并不相符。

三、信用相關(guān)

新的《電子商務(wù)法》最大的亮點，就在于涉及信用的條款首次出現(xiàn)在法律中。信用概念之前僅出現(xiàn)國務(wù)院頒布的《征信業(yè)管理條例》以及各地方頒布的地方性法規(guī)，如上海市頒布的《上海市社會信用條例》等，目前未有專門的信用法律，信用立法將有望在近年頒布。

1.企業(yè)內(nèi)信用評價制度

新的《電子商務(wù)法》第39條規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立健全信用評價制度，公示信用評價規(guī)則，為消費者提供對平臺內(nèi)銷售的商品或者提供的服務(wù)進(jìn)行評價的途徑。以及第40條，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)根據(jù)商品或者服務(wù)的價格、銷量、信用等以多種方式向消費者顯示商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果；對于競價排名的商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”。

該條款為之前電商平臺自行建立的企業(yè)內(nèi)信用評價制度提供了相關(guān)法律依據(jù)。但同時造成的問題是，針對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者自主制定的信用評價規(guī)則及結(jié)果，未規(guī)定相應(yīng)的法律救濟(jì)途徑。

2.信用評價機(jī)構(gòu)

目前只有百行征信有個人信用評級牌照，企業(yè)或行業(yè)信用評級未有相應(yīng)法律規(guī)定。近年信用評級存在諸多亂相，沒有法律依據(jù)、亦沒有相應(yīng)的權(quán)威性。因此，亟待國家立法制定相關(guān)信用評價機(jī)構(gòu)的設(shè)立、資質(zhì)、評價標(biāo)準(zhǔn)、評價結(jié)果披露方式、救濟(jì)等法律規(guī)定。

3.信用檔案

國家發(fā)改委和相關(guān)部門單獨或共同制定了相關(guān)規(guī)范，各單位部門有依據(jù)前述相關(guān)規(guī)范對嚴(yán)重失信人設(shè)立黑名單，進(jìn)行信用聯(lián)合懲戒等。但關(guān)于信用檔案的概念，目前僅是在新的《電子商務(wù)法》中有個概念，現(xiàn)在沒有其他相關(guān)法律規(guī)定，對此，亟待國家立法給予完善。

四、建議

1.應(yīng)增加消費者保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容

在今后制定《電子商務(wù)法》實施細(xì)則中，應(yīng)增加消費者保護(hù)相關(guān)的內(nèi)容，以數(shù)據(jù)和信用為例，應(yīng)增加數(shù)據(jù)權(quán)屬的相關(guān)內(nèi)容。如數(shù)據(jù)權(quán)利應(yīng)歸個人或用戶所有，未經(jīng)個人或用戶書面允許，不得用于其他目的；如增加個人信用評級的相應(yīng)救濟(jì)途徑等。

2.應(yīng)增加數(shù)據(jù)及信用相關(guān)立法專家

有關(guān)信用相關(guān)的條款，雖然首次在法律中出現(xiàn)，但與國務(wù)院頒布的《征信業(yè)管理條例》以及各地方頒布的地方性法規(guī)，如上海市頒布的《上海市社會信用條例》等就信用的理解和概念的銜接上有一定的差距，可見，本次新的《電子商務(wù)法》并未有足夠有權(quán)威的信用立法專家參與，因此，可能會影響到未來信用立法與《電子商務(wù)法》間的銜接，未來希望在實施細(xì)則上進(jìn)行完善。

同時，作為電商平臺，主要數(shù)據(jù)（流量）為王。在數(shù)據(jù)的相關(guān)條款中，出現(xiàn)與現(xiàn)有實踐和已有法律并不相符的規(guī)定，可見在本次立法中，也未有相應(yīng)足夠權(quán)威的數(shù)據(jù)立法專家參與其中，也是非常遺憾。

3.應(yīng)規(guī)定電商平臺破產(chǎn)清算后數(shù)據(jù)信息的處理

目前法律沒有規(guī)定相關(guān)的行業(yè)及企業(yè)，在破產(chǎn)清算期間及之后，相關(guān)數(shù)據(jù)信息的處理。尤其是電商平臺，電商平臺作為數(shù)據(jù)中樞，其破產(chǎn)清算期間及之后，可能造成的數(shù)據(jù)信息泄露或私下交易的隱患。在新的《電子商務(wù)法》中未有體現(xiàn)，非常遺憾。希望之后的，實施細(xì)則中能有所規(guī)定，否則，只交由其他法律來規(guī)定。

 

周銘

上海正策律師事務(wù)所律師。

業(yè)務(wù)方向：并購、金融資本及商事仲裁。