網(wǎng)上投稿
2021年7月9日下午，上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所舉辦“民法典‘遺產(chǎn)管理人’理論和實(shí)務(wù)”的專題研討會(huì)。上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任、上海道朋律師事務(wù)所合伙人吳瓊律師致辭。上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所合伙人高明月律師主持會(huì)議。
本次研討會(huì)由上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海市瀛東律師事務(wù)所合伙人方潔律師與杭州互聯(lián)網(wǎng)公證處阮嘯公證員主講。上海市第二中級(jí)人民法院李彥法官、普陀公證處李辰陽(yáng)公證員、湖南師范大學(xué)法學(xué)院王葆蒔教授對(duì)本次講座進(jìn)行了點(diǎn)評(píng)與總結(jié)。
一、杭州互聯(lián)網(wǎng)公證處阮嘯公證員：《辦理遺產(chǎn)管理人身份確認(rèn)的業(yè)務(wù)指引》
（一）遺產(chǎn)管理的非訟處理路徑
1. 新增申請(qǐng)指定遺產(chǎn)管理人案由
最高人民法院2020年12月29日印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于修改<民事案件案由規(guī)定>的決定》根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合人民法院民事審判工作實(shí)際，對(duì)2011年2月18日第一次修正的《民事案件案由規(guī)定》再次進(jìn)行了修正，變更第一級(jí)案由“第十部分 適用特殊程序案件案由”為第一級(jí)案由“第十部分 非訟程序案件案由”。部分學(xué)者認(rèn)為，《民事案件案由規(guī)定》此次修正前以“特別程序”案由作為分解名，修正好則直接使用了“非訟程序”案由作為分解名，表明非訟程序的思維開(kāi)始走入了最高人民法院裁判者的思維。但是，“非訟程序”的概念并非系本次《民事案件案由規(guī)定》修正后新提出的概念，早在五十年代時(shí)我便已有了非訟程序的概念。1951年發(fā)布的《人民法院組織暫行條例》第十二條規(guī)定：“縣級(jí)人民法語(yǔ)管轄下列事件：……四、公證及其他法令所定非訟事件”。1956年發(fā)布的《關(guān)于公證業(yè)務(wù)范圍問(wèn)題的通知》也明確了“繼承權(quán)公證”，實(shí)現(xiàn)了遺產(chǎn)案件非訟程序與訴訟程序的分野?？梢?jiàn)，此次修正僅是對(duì)于非訟程序概念的恢復(fù)。非訟程序概念恢復(fù)后，“申請(qǐng)指定遺產(chǎn)管理人”在本次修訂中被確認(rèn)為一項(xiàng)非訟程序案由，可用于處理涉遺產(chǎn)管理人的相關(guān)事宜。
2.《民法典》中的“遺產(chǎn)管理”如何理解
2021年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>繼承編的解釋（一）》第30條規(guī)定：“人民法院在審理繼承案件時(shí)，如果知道有繼承人而無(wú)法通知的，分割遺產(chǎn)時(shí)，要保留其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)，并確定該遺產(chǎn)的保管人或者保管單位?！贝颂幪峒暗摹斑z產(chǎn)的保管人或者保管單位”的概念應(yīng)當(dāng)與《民法典》規(guī)定的“遺產(chǎn)管理人”的概念進(jìn)行區(qū)分。
對(duì)于遺產(chǎn)管理人和實(shí)質(zhì)保管人之間的區(qū)別，很多的文章都已經(jīng)連篇累牘地說(shuō)明、論述過(guò)了，此處不再贅述。但是，遺產(chǎn)管理人和實(shí)質(zhì)保管人在我國(guó)目前的法的制度當(dāng)中是有相應(yīng)的分野的。例如，監(jiān)護(hù)人并不一定是直接照顧被監(jiān)護(hù)人的直接照顧人，擔(dān)任監(jiān)護(hù)人不意味著需要直接給被監(jiān)護(hù)人喂飯、喂水。遺產(chǎn)管理人也區(qū)別于遺產(chǎn)的實(shí)質(zhì)保管人。
當(dāng)然，在《民法典》頒布前，我國(guó)對(duì)于“遺產(chǎn)管理”的概念可能類似于“實(shí)質(zhì)保管人”的概念，與現(xiàn)行的《民法典》中所專門指稱的“遺產(chǎn)管理人”作為專門管理人的概念并不完全相同，二者在法條中有明確區(qū)分。
（二）作為非訟事件程序的公證
1.遺產(chǎn)繼承的非訟路徑
在大陸法系國(guó)家，遺產(chǎn)的非訟路徑主要包括遺產(chǎn)法院、公證機(jī)構(gòu)、主管官?gòu)d、親屬會(huì)議等，其中親屬會(huì)議常見(jiàn)于東亞的中華法系國(guó)家，如中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。而在我國(guó)，建國(guó)后我國(guó)遺產(chǎn)繼承的非訟路徑主要分為法院非訟訴訟和公證的非訟程序兩種。我國(guó)大陸地區(qū)的繼承相關(guān)法律法規(guī)與法律制度設(shè)計(jì)與我國(guó)香港地區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)等存在較大的區(qū)別。其中，對(duì)于直接繼承和間接繼承的不同法律規(guī)定便是重要的一項(xiàng)差別所在。
在多數(shù)大陸法系國(guó)家，繼承制度均以直接繼承制度為主。以我國(guó)為例，《民法典》第二百三十條：規(guī)定“因繼承取得物權(quán)的，自繼承開(kāi)始時(shí)發(fā)生效力。”也就是說(shuō)，被繼承人過(guò)世后，遺產(chǎn)的所有權(quán)人便立即變更為其繼承人。而在英美法系國(guó)家，以及我國(guó)香港地區(qū)，更多采用間接繼承的方式。即被繼承人過(guò)世后，遺產(chǎn)的所有權(quán)人并不直接變更為其繼承人。
我國(guó)在民法典繼承編遺產(chǎn)管理人制度時(shí)，部分參與立法的教授表示，遺產(chǎn)管理人制度其實(shí)是想把遺產(chǎn)管理人作為一個(gè)統(tǒng)包型的概念。大陸法系國(guó)家的遺產(chǎn)法院和我國(guó)的金融法院啊、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、互聯(lián)網(wǎng)法院不同，不僅根據(jù)當(dāng)事人起訴的遺產(chǎn)標(biāo)的進(jìn)行繼承分割，而是對(duì)于被繼承人生前的所有財(cái)產(chǎn)全部打包解決。
部分學(xué)者選擇借鑒我國(guó)香港地區(qū)的繼承模式來(lái)理解遺產(chǎn)管理人制度，其中以深圳為多。但是，香港模式和我國(guó)的遺產(chǎn)管理人制度其實(shí)存在較大的差異。香港地區(qū)使用的是間接繼承的模式。例如，一旦被繼承人過(guò)世，遺產(chǎn)管理人可以直接把被繼承人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)至遺產(chǎn)管理人名下，由遺產(chǎn)管理人再進(jìn)行分配過(guò)戶，整個(gè)過(guò)程中并不會(huì)產(chǎn)生任何過(guò)戶的稅費(fèi)。而在我國(guó)，房屋、財(cái)產(chǎn)如果過(guò)戶流轉(zhuǎn)，則勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的交易稅費(fèi)等費(fèi)用。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的遺產(chǎn)管理人制度與我國(guó)目前的制度更為接近，但是臺(tái)灣的遺產(chǎn)管理人制度也并未得到非常良好的運(yùn)行，而是更多發(fā)揮著類似法律援助的作用。例如，在處理無(wú)主財(cái)產(chǎn)時(shí)，臺(tái)灣存在類似遺產(chǎn)管理人制度的概念，并未發(fā)揮最初所設(shè)想的財(cái)富管理傳承工具的作用。
2.公證在遺產(chǎn)管理人制度中可擔(dān)任的角色
部分觀點(diǎn)認(rèn)為，公證在法律事務(wù)中僅能承擔(dān)見(jiàn)證的功能與職責(zé)。但是，我國(guó)的公證制度受到了俄國(guó)和日本的雙重影響，除了證明事實(shí)這一基本功能外，還有其他多種功能。我國(guó)的第一份公證書(shū)就是確認(rèn)繼承權(quán)公證。
中國(guó)統(tǒng)計(jì)年鑒發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，我國(guó)繼承案件的數(shù)量近年來(lái)逐年提升，公證繼承案件的數(shù)量卻并未有較大的提升，但是，公證繼承的案件數(shù)量一直是訴訟繼承案件的十幾倍。我國(guó)的公證機(jī)構(gòu)他在大量的繼承案件中已經(jīng)積攢了非常多的工作經(jīng)驗(yàn)。
公證在遺產(chǎn)管理人制度中能夠承擔(dān)的角色主要包括確認(rèn)遺產(chǎn)管理人、擔(dān)任遺產(chǎn)管理人以及監(jiān)督遺產(chǎn)管理人，其中公證機(jī)構(gòu)更合適的發(fā)揮確認(rèn)遺產(chǎn)管理人與監(jiān)督遺產(chǎn)管理人的作用。
（三）遺產(chǎn)管理人的推薦與確認(rèn)
1. 確認(rèn)遺產(chǎn)管理人：遺產(chǎn)管理人的前置管理
（1）遺產(chǎn)管理人的資格
《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條對(duì)破產(chǎn)管理人的資格進(jìn)行了限制，受這一制度啟發(fā)，部分學(xué)者認(rèn)為可以考慮制定與破產(chǎn)管理人名冊(cè)類似的遺產(chǎn)管理人名冊(cè)。人民法院在指定破產(chǎn)管理人時(shí)，存在較多法律規(guī)定?！睹穹ǖ洹返谝磺б话偎氖鍡l 規(guī)定：“繼承開(kāi)始后，遺囑執(zhí)行人為遺產(chǎn)管理人；沒(méi)有遺囑執(zhí)行人的，繼承人應(yīng)當(dāng)及時(shí)推選遺產(chǎn)管理人；繼承人未推選的，由繼承人共同擔(dān)任遺產(chǎn)管理人；沒(méi)有繼承人或者繼承人均放棄繼承的，由被繼承人生前住所地的民政部門或者村民委員會(huì)擔(dān)任遺產(chǎn)管理人?！被ヂ?lián)網(wǎng)公證處參照民法典對(duì)于遺產(chǎn)管理人資格的規(guī)定，擬定了確定遺產(chǎn)管理人的積極要件、消極要件以及意定要件。
積極要件即正面清單，主要包括：第一，遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)有民事行為能力。第二，遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)有管理的能力，如持續(xù)經(jīng)營(yíng)、專門資質(zhì)、執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)、業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)等。部分承接該類業(yè)務(wù)的民間組織連組織機(jī)構(gòu)代碼證、民事主體資質(zhì)都沒(méi)有，僅是掛靠在某個(gè)基金會(huì)下面的辦公室，這類機(jī)構(gòu)在擔(dān)任遺產(chǎn)管理人上的主體資質(zhì)存在問(wèn)題。同時(shí)，該機(jī)構(gòu)需要有執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)，能夠承擔(dān)相應(yīng)的法律的責(zé)任。第三，遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)有接受意愿（民政部門或者村民委員會(huì)及法院指定的情形除外）。通常，遺產(chǎn)管理人需要有接受成為遺產(chǎn)管理人的意愿，公證機(jī)構(gòu)尊重受托人的自愿。如果受托人拒絕遺產(chǎn)管理人，則一般不強(qiáng)制其成為遺產(chǎn)管理人。但是，例外情形是，如果法院指定管理人，此時(shí)就不考慮受托人意愿了。此外，民政和村委會(huì)擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的情況本身就是制度兜底，此時(shí)也應(yīng)當(dāng)不問(wèn)其接受意愿。
消極要件即負(fù)面清單，主要包括：第一，受托人非完全民事行為能力。第二，受托人無(wú)管理能力。第三，受托人無(wú)接受意愿。第四，受托人能力資信瑕疵（如故意犯罪受過(guò)刑事處罰、被吊銷與專業(yè)能力相關(guān)的執(zhí)照、利害關(guān)系、資不抵債者及破產(chǎn)人、被列入失信被執(zhí)行人的主體等）。通常認(rèn)為，故意犯罪受過(guò)刑事處罰者不適宜作為遺產(chǎn)管理人，但是如果存在特殊情形，也并無(wú)法律明文禁止該類人員擔(dān)任遺產(chǎn)管理人。
意定要件即立遺囑人指定、變更、喪失等。
通常而言，更傾向由機(jī)構(gòu)來(lái)成為遺產(chǎn)管理人比由自然人擔(dān)任更為適宜。數(shù)據(jù)顯示，2019年全國(guó)的公證機(jī)構(gòu)辦理的公證遺囑數(shù)量大概是二十多萬(wàn)件，所以我國(guó)的公證遺囑數(shù)量非常龐大，公證機(jī)構(gòu)有充足的經(jīng)驗(yàn)適宜擔(dān)任或參與遺產(chǎn)管理人事務(wù)。
（2）確認(rèn)遺產(chǎn)管理人的重要性
民法典實(shí)施后，根據(jù)民法典的規(guī)定，遺囑受益人由被繼承人立遺囑指定，而遺產(chǎn)管理人系由全體繼承人擔(dān)任或推選。因此，如果被繼承人通過(guò)遺囑確定了繼承人以外的人作為遺囑受益人，但是不指定遺囑執(zhí)行人，則其過(guò)世后遺產(chǎn)管理人將由全體繼承人擔(dān)任或推選，此時(shí)利益會(huì)產(chǎn)生明顯的沖突。一旦涉及到公司股權(quán)、公司管理經(jīng)營(yíng)等方面的事宜的話，則其中的利益沖突可能就會(huì)相對(duì)比較明顯。因此，通常還是建議在遺囑中設(shè)立遺囑執(zhí)行人。
深圳律協(xié)近期發(fā)布了《深圳市律師協(xié)會(huì)遺產(chǎn)管理人律師庫(kù)管理規(guī)定》，并發(fā)布了遺產(chǎn)管理人律師庫(kù)名單。根據(jù)《律師法》第25條的規(guī)定，律師承辦業(yè)務(wù)由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托。第54條規(guī)定，律師違法執(zhí)業(yè)或者因過(guò)錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。深圳律協(xié)通過(guò)發(fā)布遺產(chǎn)管理人律師庫(kù)進(jìn)行推進(jìn)律師事務(wù)所擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的業(yè)務(wù)探索，但是選擇入庫(kù)的律師事務(wù)所時(shí)，對(duì)于實(shí)際承辦律師也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的知識(shí)及工作經(jīng)驗(yàn)的考核。
杭州市互聯(lián)網(wǎng)公證處對(duì)于遺產(chǎn)管理人入庫(kù)備案的規(guī)定就對(duì)于入庫(kù)條件進(jìn)行了限制。要求擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為經(jīng)營(yíng)三年以上的專業(yè)機(jī)構(gòu)且具備處理經(jīng)驗(yàn)，并對(duì)部分不適宜入庫(kù)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行了限制。
（3）推薦遺產(chǎn)管理人的主要爭(zhēng)議問(wèn)題
A.推薦價(jià)值目標(biāo)
推薦遺產(chǎn)管理人的價(jià)值目標(biāo)在于規(guī)范遺產(chǎn)管理人的服務(wù)行為啊，發(fā)揮遺產(chǎn)管理人在社會(huì)治理中作用，給立遺囑人選任遺產(chǎn)執(zhí)行人、人民法院指定遺產(chǎn)管理人、以及遺產(chǎn)管理人（民政部門、村委會(huì)等機(jī)構(gòu)或繼承人）委托代理人提供參考。
入庫(kù)遺產(chǎn)管理人不僅可以直接作為遺產(chǎn)管理額，還可以作為民政部門、村委會(huì)被指定為遺產(chǎn)管理人時(shí)委托的代理人
B.法院指定問(wèn)題
法院能否指定繼承人之外的人作為遺產(chǎn)繼承人？人大法工委黃薇主編的《中華人民共和國(guó)民法典繼承編解讀》中認(rèn)為，人民法院指定遺產(chǎn)管理人的范圍應(yīng)當(dāng)以遺囑執(zhí)行人、繼承人、民政部門以及村委會(huì)為限。
但是，民法大家郭明瑞教授認(rèn)為法院應(yīng)該建立一個(gè)像破產(chǎn)管理人手冊(cè)一樣的遺產(chǎn)管理人名單，將來(lái)從中指定。對(duì)于這一爭(zhēng)議暫時(shí)尚無(wú)定論，還需要等待相關(guān)法院的處理意見(jiàn)指導(dǎo)。
（4）確認(rèn)遺產(chǎn)管理人的前提：遺囑的確認(rèn)
確認(rèn)遺產(chǎn)管理人的前提是對(duì)遺囑進(jìn)行確認(rèn)。在一般的繼承公證中，需要先進(jìn)行遺囑的檢認(rèn)工作。民法典實(shí)行后，公證遺囑不再具有優(yōu)先效力，且隨著個(gè)人信息保護(hù)法的實(shí)施，目前普遍更加重視數(shù)據(jù)信息安全，無(wú)法任意查詢被繼承人生前訂立的遺囑情況。因此，民法典實(shí)施后，無(wú)法完全否認(rèn)存在其他新遺囑的情況。
其次，在雙缺（即《民法典》第一千一百五十九條規(guī)定：“分割遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)；但是，應(yīng)當(dāng)為缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)?！保┑膶彶闀r(shí)，存在一種觀點(diǎn)認(rèn)為，審查是否存在缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人應(yīng)當(dāng)以遺囑生效時(shí)作為審查節(jié)點(diǎn)，但是，繼承法的條款規(guī)定：“訂立遺囑時(shí)應(yīng)當(dāng)為缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額?！?，因此對(duì)于該條的理解應(yīng)當(dāng)更傾向于認(rèn)為根據(jù)遺囑訂立的時(shí)間作為審查是否存在缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人時(shí)間點(diǎn)。
當(dāng)然，《民法典》修訂后，第一千一百四十一條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當(dāng)為缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額?！辈⑽磳?xiě)明審查這一事項(xiàng)是以“訂立”還是“生效”作為審查時(shí)間。對(duì)于這一問(wèn)題，司法部還未出臺(tái)相關(guān)文件，需要謹(jǐn)慎考慮處理。
2.遺產(chǎn)管理人的確認(rèn)和權(quán)利外觀
在大陸法系的國(guó)家，通常通過(guò)繼承證書(shū)等方式來(lái)完成遺產(chǎn)管理人的權(quán)利確認(rèn)。但是，我國(guó)目前并未有相應(yīng)的制度?！渡虾Ｊ胁粍?dòng)產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定》，4.2.20.7條規(guī)定：“開(kāi)展遺產(chǎn)管理人代為申請(qǐng)未提交公證文書(shū)或者生效法律文書(shū)的房地產(chǎn)繼承、受遺贈(zèng)轉(zhuǎn)移登記的試點(diǎn)工作。申請(qǐng)人為遺產(chǎn)管理人的，還需提交”，此處的“足以證明其為遺產(chǎn)管理人的有效文件”可以理解為法院判決或公證機(jī)構(gòu)的公證文書(shū)。
3.遺產(chǎn)管理人的推選形式和推選范圍
就遺產(chǎn)管理人的推選形式應(yīng)當(dāng)為多數(shù)決還是一致決，我國(guó)的學(xué)者和法官存在一定的分歧。法官通常認(rèn)為，推選遺產(chǎn)管理人需要多數(shù)決即可，但是但是公證機(jī)構(gòu)和學(xué)者往往認(rèn)為應(yīng)當(dāng)一致決。
就遺產(chǎn)管理人是否應(yīng)當(dāng)在繼承人中推選，人大法工委黃薇主編的《中華人民共和國(guó)民法典繼承編解讀》中認(rèn)為：“所謂推選，就是全體繼承人共同推舉出其中一名或者數(shù)名繼承人為遺產(chǎn)管理人……這里推選的遺產(chǎn)管理人只能是有繼承權(quán)的繼承人，不是繼承人以外的人?！惫魅鸾淌趧t認(rèn)為，“法律沒(méi)有說(shuō)共同推選必須是從繼承人當(dāng)中推選，誰(shuí)做遺產(chǎn)管理人最有利于遺產(chǎn)管理就由誰(shuí)擔(dān)任遺產(chǎn)管理人，大家又都信任他，這有什么不可以呢？如果大家推選不出來(lái)，意見(jiàn)不一致，繼承人當(dāng)中沒(méi)有人能推出來(lái)，這種情況下，就應(yīng)該由繼承人共同擔(dān)任遺產(chǎn)管理人。我覺(jué)得以繼承人共同擔(dān)任遺產(chǎn)管理人，并不一定就是指所有的繼承人都能作為遺產(chǎn)管理人，如果這里面有未成年人，或者有喪失民事行為能力的成年人，他們是繼承人，但他不具有擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的資格，沒(méi)有行為能力，沒(méi)有管理能力。在這種情形下，作為共同繼承人擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的，不能包括這些人，只能說(shuō)共同繼承人當(dāng)中具有管理能力的繼承人，共同作為遺產(chǎn)管理人。遺產(chǎn)管理人是有責(zé)任的，他有權(quán)利也有義務(wù)，讓一個(gè)未成年人，不具有行為能力的人，擔(dān)任遺產(chǎn)管理人行嗎？當(dāng)然是不可以的。如果當(dāng)事人沒(méi)有推選，繼承人當(dāng)中有一個(gè)人或者幾個(gè)人主動(dòng)地管理起遺產(chǎn)，負(fù)責(zé)一些喪葬事宜，但是大家沒(méi)有推選他，他自己出來(lái)干，這種情形下，如果繼承人沒(méi)有人反對(duì)，其他人不反對(duì)，那他就相當(dāng)于大家公認(rèn)的遺產(chǎn)管理人，他就成為遺產(chǎn)管理人?！蓖踺嵘P教授也認(rèn)可這一觀點(diǎn)。
但是，律師事務(wù)所在擔(dān)任遺產(chǎn)管理人時(shí)，法院會(huì)將律所直接列為案件的訴訟當(dāng)事人，因此存在一定的工作不便與影響。
4.監(jiān)督遺產(chǎn)管理人
遺產(chǎn)管理的監(jiān)督人并不是每一個(gè)遺產(chǎn)管理之中的必備主體，但是在如下遺產(chǎn)管理案件中，公證作為遺產(chǎn)管理的監(jiān)督人確有必要：
（1）遺產(chǎn)涉及未成年人利益以及無(wú)、限制民事行為人的利益；
（2）遺產(chǎn)情況復(fù)雜；
（3）繼承法律關(guān)系復(fù)雜。
公證機(jī)構(gòu)可以從以下幾個(gè)方面對(duì)遺產(chǎn)管理進(jìn)行監(jiān)督：
（1）遺產(chǎn)清點(diǎn)、造冊(cè)現(xiàn)場(chǎng)的保全證據(jù)公證，固定事實(shí)，預(yù)防糾紛，如被繼承人留有價(jià)值高的古董、字畫(huà)、珠寶玉石等的清點(diǎn)；
（2）公證提存、公證保管。
（四）遺產(chǎn)管理人產(chǎn)生現(xiàn)狀分析
根據(jù)現(xiàn)有的繼承公證案件，遺產(chǎn)管理人由遺囑執(zhí)行人轉(zhuǎn)化的案例幾乎為零，更多的情況是由繼承人共同推選或未推選共同擔(dān)任。辦理繼承公證時(shí)，一般建議由那個(gè)接受繼承的受益人作為遺產(chǎn)管理人。
當(dāng)然，對(duì)于確定遺產(chǎn)管理人是否是繼承業(yè)務(wù)當(dāng)中所必須的程序，目前存在爭(zhēng)議。根據(jù)當(dāng)時(shí)立法的教授的意見(jiàn)，似乎是認(rèn)為不能跳過(guò)確定遺產(chǎn)管理人的步驟。但是實(shí)踐中以及法院訴訟案件中，并沒(méi)有對(duì)遺產(chǎn)管理人進(jìn)行強(qiáng)制要求。
（五）法律工具綜合運(yùn)用的探索
《民法典》頒布后，諸多機(jī)構(gòu)頒布了其自己擬定的遺產(chǎn)管理人業(yè)務(wù)操作指引，包括廣州律協(xié)、深圳律協(xié)、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)等等，其中以深圳律協(xié)版本的操作指引內(nèi)容最為豐富。上海財(cái)經(jīng)大學(xué)的版本可適用的面更廣一點(diǎn)。北京發(fā)布的遺產(chǎn)管理人指引中，加入了“律師+公證+人民調(diào)解+區(qū)塊鏈模式”。
在遺產(chǎn)管理的操作過(guò)程中，遺產(chǎn)管理人其實(shí)也有不少可以綜合運(yùn)用的法律工具。例如，萬(wàn)向信托完成了全國(guó)首例的身后遺囑信托。雖然，根據(jù)國(guó)務(wù)院發(fā)布的101號(hào)文精神，任何法人機(jī)構(gòu)啊和自然人都不得以任何形式從事?tīng)I(yíng)業(yè)性信托活動(dòng)。因此律師和公證機(jī)構(gòu)存在無(wú)法成為信托受托人的法律風(fēng)險(xiǎn)。
2015年時(shí)，也出現(xiàn)了律師為當(dāng)事人起草遺囑，本意是由律師作為遺產(chǎn)管理人暫時(shí)受贈(zèng)遺產(chǎn)后再由律師進(jìn)行公益捐獻(xiàn)，但是后期輿論發(fā)酵成為律師違反職業(yè)道德的負(fù)面案例。因此，在律師辦理遺產(chǎn)管理人業(yè)務(wù)的時(shí)候，如何去做好相應(yīng)的工作，將多種法律工具組合運(yùn)用，需要律師進(jìn)行深入思考。
二、上海市瀛東律師事務(wù)所合伙人方潔律師：《律師辦理“遺產(chǎn)管理人”案件中的若干問(wèn)題》
（一）遺產(chǎn)管理人制度評(píng)析
2020年5月28日，《中華人民共和國(guó)民法典》由第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)并公布，自2021年1月1日起施行。此次民法典在繼承編第四章遺產(chǎn)的處理中，正式設(shè)立遺產(chǎn)管理人制度，受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。遺產(chǎn)管理人制度的建立開(kāi)創(chuàng)了“遺產(chǎn)管理”新紀(jì)元，為公民個(gè)人財(cái)富的傳承提供了合理規(guī)劃的法律依據(jù)。
在《民法典》出臺(tái)以前，對(duì)于遺產(chǎn)管理的規(guī)定僅在《繼承法》第24條規(guī)定了“存有遺產(chǎn)的人，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺產(chǎn)，任何人不得侵吞或者爭(zhēng)搶”，并未明確規(guī)定遺產(chǎn)管理人，使這一重要的繼承規(guī)則欠缺，最新出臺(tái)的《民法典》中專門用了5個(gè)條文規(guī)定了遺產(chǎn)管理人制度，填補(bǔ)了我國(guó)繼承法律規(guī)則的空白。
遺產(chǎn)管理人是在繼承開(kāi)始后遺產(chǎn)分割完成前，負(fù)責(zé)處理涉及遺產(chǎn)有關(guān)事務(wù)的人。遺產(chǎn)管理人制度是為了保障遺產(chǎn)的完整性和安全性，公平、有序地分配遺產(chǎn)，使遺產(chǎn)上各項(xiàng)權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的一項(xiàng)綜合性制度。具體來(lái)說(shuō)，其主要具有以下幾點(diǎn)意義：
第一，實(shí)現(xiàn)財(cái)富傳承。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平的高速發(fā)展，人們財(cái)產(chǎn)的種類日益豐富，除了房屋、車輛、存款等傳統(tǒng)形式的財(cái)產(chǎn)，諸如股權(quán)、股票、債券、虛擬資產(chǎn)等新形態(tài)財(cái)產(chǎn)更是層出不窮，確定遺產(chǎn)時(shí)往往由于無(wú)法查明而忽略了該部分財(cái)產(chǎn)。設(shè)立專業(yè)遺產(chǎn)管理人后，能夠盡快通過(guò)尋找財(cái)產(chǎn)線索、進(jìn)行調(diào)查核實(shí)、梳理財(cái)產(chǎn)內(nèi)容、編制財(cái)產(chǎn)清單等方式，以確定遺產(chǎn)范圍、保全遺產(chǎn)價(jià)值，從而保護(hù)被繼承人的利益，更好地實(shí)現(xiàn)財(cái)富傳承。
第二，保護(hù)債權(quán)人利益。遺產(chǎn)管理人在接管遺產(chǎn)后，需要對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行妥善管理、清算、避免遺產(chǎn)遭受損毀、滅失，并在此基礎(chǔ)上對(duì)債權(quán)人的債權(quán)進(jìn)行優(yōu)先清償，這實(shí)際上將繼承人、債權(quán)人的利益同等加以保障，平衡了繼承人和債權(quán)人之間的利益，亦是對(duì)以往相關(guān)立法的極大補(bǔ)充和完善。
第三，保障交易安全。遺產(chǎn)管理人保存、管理、分配遺產(chǎn)，追償遺產(chǎn)債權(quán)，清償遺產(chǎn)債務(wù)等行為，不僅保障了被繼承人與其他民事主體間的交易安全，也維護(hù)了繼承人的利益以及與繼承人交易的第三人之利益和交易安全。
第四，減少遺產(chǎn)糾紛或無(wú)人繼承情形下的糾紛。在繼承開(kāi)始后，可能會(huì)出現(xiàn)暫時(shí)沒(méi)有繼承人或遺產(chǎn)歸屬尚未確定的情形出現(xiàn)，設(shè)立遺產(chǎn)管理人有助于保護(hù)被繼承人的財(cái)產(chǎn)，防止財(cái)產(chǎn)貶值，等相應(yīng)的繼承人出現(xiàn)后或遺產(chǎn)的歸屬確定后再進(jìn)行繼承，若確定無(wú)繼承人繼承遺產(chǎn)，則遺產(chǎn)歸國(guó)家所有，用于公益事業(yè)。
在民法典中建立遺產(chǎn)管理人制度是繼承法律領(lǐng)域的一大進(jìn)步，但由法條可以看出，我國(guó)民法典中的5個(gè)條文僅僅是對(duì)遺產(chǎn)管理人制度中【遺產(chǎn)管理人的產(chǎn)生】、【遺產(chǎn)管理人的職責(zé)】、【遺產(chǎn)管理人的責(zé)任】、【遺產(chǎn)管理人的報(bào)酬】這四個(gè)原則性方面的問(wèn)題進(jìn)行了框架性的規(guī)范。
對(duì)于復(fù)雜、深入、細(xì)致的事務(wù)方面，則規(guī)則不足以適用，需要對(duì)規(guī)則的實(shí)施進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化。
（二）遺產(chǎn)管理人制度相關(guān)實(shí)務(wù)探討
近年來(lái)，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展、人民生活水平的日益提高、私有財(cái)產(chǎn)的逐漸增多以及所有權(quán)制度的不斷完善，遺囑作為自然人生前對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)作出死后安排的一種手段，日益受到人們的重視，伴隨而至的，糾紛也在不斷增多。以“遺囑繼承”為關(guān)鍵詞在威科先行網(wǎng)站上進(jìn)行搜索，自裁判文書(shū)公開(kāi)至2021年7月7日，可搜索到86,948件案件。其中，從2001年到2016這16年間案件數(shù)共計(jì)27368件，但從2017到2020年，僅四年時(shí)間，遺囑繼承糾紛案件數(shù)量升至55687件，可見(jiàn)隨著遺囑處分遺產(chǎn)逐漸成為遺產(chǎn)繼承的重要方式，遺囑繼承糾紛案件數(shù)量也在不斷增長(zhǎng)。
1.遺囑繼承容易產(chǎn)生糾紛的原因
首先，被繼承人死亡后，其真實(shí)意思表示無(wú)法被再次確認(rèn)，遺囑的真實(shí)性時(shí)常遭到繼承人的質(zhì)疑，雖可通過(guò)委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，但遺囑人筆跡不清、年代久遠(yuǎn)字跡褪色、遺囑破損或者有效的鑒定樣本難以獲取等原因，導(dǎo)致鑒定成功的概率較低。
其次，就算可確保遺囑的真實(shí)性，但公平合理的價(jià)值理念具有相對(duì)性與主觀性，被繼承人自己認(rèn)為的公平合理未必是所有繼承人及遺產(chǎn)權(quán)利人認(rèn)為的公平合理；況且，如果被繼承人刻意不秉持公平合理的理念，而是堅(jiān)持“偏頗”地按照自己的意愿分配其自己的遺產(chǎn)，則糾紛的產(chǎn)生更是一觸即發(fā)；
最后，由于當(dāng)事人法律意識(shí)薄弱，法律知識(shí)欠缺等原因，司法實(shí)踐中許多遺囑往往因?yàn)椴环戏梢?guī)定的遺囑的形式要件而被認(rèn)定無(wú)效，導(dǎo)致意思自治的落空。
綜上所述，由于近年來(lái)遺囑繼承糾紛數(shù)量劇增，同時(shí)考慮到本次探討時(shí)間有限，無(wú)法對(duì)確立遺產(chǎn)管理人的所有情形進(jìn)行探討，故接下來(lái)將重點(diǎn)結(jié)合律師實(shí)務(wù)探討遺囑繼承領(lǐng)域被繼承人在遺囑或相關(guān)文件中提前確定遺產(chǎn)管理人的情形。
2.適用主體
那么是否所有人都適合用提前指定專業(yè)遺產(chǎn)管理人的形式來(lái)保護(hù)自己的遺產(chǎn)呢？顯然不是，就好比并非所有的家庭都需要管家，需要提前指定專業(yè)遺產(chǎn)管理人應(yīng)至少滿足以下三個(gè)條件中的一個(gè)。
（1）財(cái)產(chǎn)種類多：隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，財(cái)產(chǎn)種類不再僅僅是傳統(tǒng)的房產(chǎn)、存款、車輛這些比較容易查詢到的財(cái)產(chǎn)類型，股票債券、虛擬財(cái)產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及各種形態(tài)的其他投資權(quán)益等紛繁多樣的財(cái)產(chǎn)和權(quán)益也逐漸變得普遍，而這些新形態(tài)的財(cái)產(chǎn)是難以查詢的到的。
（2）財(cái)產(chǎn)數(shù)量大：財(cái)產(chǎn)數(shù)量一大就難免出現(xiàn)遺漏的情況，需要專業(yè)的管理人進(jìn)行統(tǒng)一的梳理。
（3）繼承人關(guān)系復(fù)雜：在很多繼承案件中，特別是比較大的家族，繼承人的關(guān)系是無(wú)比復(fù)雜的，涉及的繼承人人數(shù)較多，且可能出現(xiàn)繼父母子女關(guān)系、養(yǎng)父母子女關(guān)系，中間可能涉及代位繼承、轉(zhuǎn)繼承等多種繼承方式，這時(shí)候就需要有懂繼承法律關(guān)系的專業(yè)人士進(jìn)行協(xié)助管理。
3. 律師擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的優(yōu)勢(shì)
第一，中立性。由于律師不屬于遺產(chǎn)收益的任何一方，相比于繼承人自己做遺產(chǎn)管理人，立場(chǎng)更加中立，也更能合理、合法的管理與分配遺產(chǎn)。因此，在這一點(diǎn)上，律師可以給當(dāng)事人提供相對(duì)公正的意見(jiàn)，保證遺產(chǎn)分配的公正性。
第二，專業(yè)性。由于財(cái)產(chǎn)的種類很多，加之要在公司股權(quán)、另類投資、債權(quán)債務(wù)中析出遺產(chǎn)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)、家庭共有財(cái)產(chǎn)、公司資產(chǎn)，專業(yè)性很強(qiáng)。一般公民缺乏專業(yè)的法律技能與相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，難以理順各種法律關(guān)系并對(duì)各種遺產(chǎn)做好分配處置。委托律師管理遺產(chǎn)，讓專業(yè)的人做專業(yè)的事情，可以提高遺產(chǎn)分配的效率，讓遺產(chǎn)得到高效、有序的處理。
第三，社會(huì)認(rèn)可度高。律師的專業(yè)性決定了其具有較高的社會(huì)認(rèn)可度，通常大家會(huì)比較信任律師，這將使得處理事務(wù)的進(jìn)程更加順利。同時(shí)，律師作為專業(yè)的第三方主體，有司法行政機(jī)關(guān)和行業(yè)主管部門對(duì)其進(jìn)行有效監(jiān)管，客觀上使其社會(huì)認(rèn)可度進(jìn)一步提高。
4.律師擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的操作流程
根據(jù)當(dāng)前民法典1145條、1146條的規(guī)定，若律師想要擔(dān)任遺產(chǎn)管理人，可通過(guò)：一、被繼承人生前指定其成為遺囑執(zhí)行人的方式成為遺產(chǎn)管理人。二、繼承人共同推選的方式成為遺產(chǎn)管理人。并未明確規(guī)定律師作為第三方主體可以直接擔(dān)任遺產(chǎn)管理人，故在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，當(dāng)事人可與律師簽訂委托合同，委托律師擔(dān)任遺產(chǎn)管理人。
在建立委托關(guān)系的過(guò)程中，需要考慮的一個(gè)重要問(wèn)題就是委托人的行為能力的問(wèn)題。我們認(rèn)為，委托人應(yīng)當(dāng)具備完全民事行為能力，否則難以確保其意思表示的真實(shí)性。受托律師應(yīng)當(dāng)通過(guò)觀察、詢問(wèn)等方式對(duì)委托人的民事行為能力進(jìn)行判斷，必要時(shí)律師可以要求委托人提交司法鑒定機(jī)構(gòu)或醫(yī)院開(kāi)具的精神狀態(tài)證明。
《德國(guó)民法典》第1987條規(guī)定，遺產(chǎn)管理人可以為其職務(wù)的執(zhí)行而請(qǐng)求適當(dāng)報(bào)酬?！斗▏?guó)民法典》第812-2條規(guī)定，在沒(méi)有相反約定時(shí)，身后遺產(chǎn)的委托管理不收取報(bào)酬。如規(guī)定給付報(bào)酬，應(yīng)當(dāng)在委托書(shū)中明文規(guī)定報(bào)酬。報(bào)酬數(shù)額應(yīng)當(dāng)與受托人實(shí)行管理帶來(lái)的遺產(chǎn)孳息與收入部分相一致。在由此產(chǎn)生的孳息不足或者無(wú)收入的情形，此項(xiàng)報(bào)酬可以用本金不足或者采取本金的形式。我國(guó)民法典也規(guī)定了遺產(chǎn)管理人可以依照法律規(guī)定或者按照約定獲得報(bào)酬，因此在委托合同中，律師可依據(jù)遺產(chǎn)的標(biāo)的額，參考律師費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及工作量的大小，與委托人約定一個(gè)雙方認(rèn)可的報(bào)酬。
在現(xiàn)實(shí)生活中，大部分人對(duì)于自己名下的財(cái)產(chǎn)并沒(méi)有清晰的概念。在世時(shí)未進(jìn)行過(guò)財(cái)產(chǎn)梳理，去世后也沒(méi)有留下可靠的遺產(chǎn)清單，使遺產(chǎn)繼承變得非常困難。這就要求遺產(chǎn)管理人去多方面的搜集各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)線索，力爭(zhēng)不遺漏。遺產(chǎn)管理人在被繼承人生前就應(yīng)及時(shí)了解委托人的家庭信息、并追蹤委托人的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容、收集債權(quán)債務(wù)信息等，便于在委托人死亡后，通過(guò)尋找財(cái)產(chǎn)線索、調(diào)查核實(shí)、梳理財(cái)產(chǎn)內(nèi)容、析產(chǎn)等方式，最終確定遺產(chǎn)的范圍并編制遺產(chǎn)清單。
在律師擔(dān)任遺產(chǎn)管理人進(jìn)行法律服務(wù)的過(guò)程中最大的特色應(yīng)當(dāng)就是協(xié)助委托人訂立遺囑。在實(shí)務(wù)中，有大量的遺囑繼承案件中遺囑因?yàn)椴环闲问揭徽J(rèn)定無(wú)效，律師作為專業(yè)的法律工作者，在其指導(dǎo)可以避免遺囑因形式要件不滿足被認(rèn)定無(wú)效的情形出現(xiàn)，能讓當(dāng)事人的真實(shí)意思得到最大程度的保留。
以代書(shū)遺囑為例，2020年度上海各級(jí)法院判決的遺囑繼承糾紛中，涉及代書(shū)遺囑效力認(rèn)定的案件有104件，有21件被認(rèn)定為無(wú)效，占比20.19%。如若在訂立遺囑的過(guò)程中能有專業(yè)的律師介入，則可有效的避免這些問(wèn)題的發(fā)生。
在確定了遺產(chǎn)清單，明晰了債權(quán)債務(wù)關(guān)系之后，為保障債權(quán)人的利益，律師應(yīng)當(dāng)通過(guò)書(shū)面通知或者公示催告的方式，催告?zhèn)鶛?quán)人在指定期限內(nèi)向遺產(chǎn)管理人申報(bào)債權(quán)，這也參考了破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)制度。
對(duì)比我國(guó)《民法典》與德國(guó)、日本民法典中對(duì)遺產(chǎn)管理人職責(zé)的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，德、日規(guī)定遺產(chǎn)管理人有權(quán)進(jìn)行公示催告遺產(chǎn)債權(quán)人，而我國(guó)民法典中并未將遺產(chǎn)債權(quán)公示催告寫(xiě)入。我國(guó)《民事訴訟法》中雖然對(duì)公示催告程序進(jìn)行了規(guī)定，但僅適用于票據(jù)被盜、遺失或滅失的情況，并未適用于遺產(chǎn)債權(quán)。在未建立被繼承人債務(wù)公示催告程序的情況下，很可能遺產(chǎn)已分割完畢后，仍存在債權(quán)債務(wù)未主張、未清償?shù)那闆r。
屆時(shí)，是否仍由遺產(chǎn)管理人來(lái)處理相關(guān)事務(wù)還是直接適用繼承編及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，由繼承人來(lái)處理，也是實(shí)務(wù)中需要明晰的問(wèn)題。
遺產(chǎn)管理人根據(jù)遺囑和法律的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合查明的債權(quán)債務(wù)信息狀況等信息，起草遺產(chǎn)分割協(xié)議。在確認(rèn)被繼承人的債務(wù)后，應(yīng)當(dāng)告知繼承人和受遺贈(zèng)人，在遺產(chǎn)的范圍能依法清償債務(wù)。債務(wù)清償后，若繼承人、受遺贈(zèng)人對(duì)于遺產(chǎn)分割協(xié)議沒(méi)有爭(zhēng)議，遺產(chǎn)管理人可以要求所有的繼承人、受遺贈(zèng)人予以簽字確認(rèn)。若存在爭(zhēng)議，律師可以從中進(jìn)行調(diào)解，調(diào)節(jié)成功的，遺產(chǎn)管理人可以組織繼承人、受遺贈(zèng)人簽署遺產(chǎn)分割協(xié)議，調(diào)解不成功的，律師可以向其說(shuō)明通過(guò)法院訴訟解決。
在遺產(chǎn)全部分割完畢后，律師可以制作遺產(chǎn)清算報(bào)告詳細(xì)記錄遺產(chǎn)的處理情況并送達(dá)相關(guān)當(dāng)事人簽字確認(rèn)。遺囑中確定的終止條件成就時(shí)，遺產(chǎn)管理事務(wù)終止。律師將所有相關(guān)文件及清算報(bào)告整合成歸檔案卷于律所存檔，以備日后查看。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：潘錦捷 北京大成（上海）律師事務(wù)所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
