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認繳制下出資責任向誰“認” 現(xiàn)股東是否有權要求原股東承擔補繳義務或向原股東追償

2016年第07期    作者: 曹志龍 張浩然    閱讀 16,807 次

出資是股東的主要法律義務，亦是公司初期運營的主要資本來源。而股東的出資責任會隨著法律的變更及公司自身的發(fā)展呈現(xiàn)出不同的形態(tài)。2013年公司法修訂后（以下簡稱“新《公司法》”），刪除了2005年修訂的公司法中（以下簡稱“舊《公司法》”）對注冊資本實繳的強制性規(guī)定，將公司資本制度改為認繳制，例如修改了舊《公司法》第七條，不再將實收資本列為營業(yè)執(zhí)照載明事項；刪除舊《公司法》第二十九條關于股東出資驗資的相關強制性規(guī)定。新《公司法》出臺后，意味著股東有權在公司設立之初不實繳注冊資本，暫緩履行出資義務，可根據(jù)公司實際資金需求情況自行在章程中約定繳納期限，履行出資義務。

在此背景下，倘若股東在未實繳或未全面履行實繳義務前即將股權出讓，那么在章程約定的出資期限屆滿、公司破產清算或發(fā)生其他要求股東承擔出資責任的情形時，公司、清算組或債權人究竟應向現(xiàn)股東（受讓方）還是原股東（出讓方）主張出資責任，成為一個值得探討的問題。

認繳股東是否有權轉讓股權？

探討前述法律命題的前提是，股東是否有權在未履行或未完全履行出資義務情況下將股權轉讓。答案顯然是肯定的，由于認繳制下，我國法律允許有限責任公司的股東無需一次性繳納出資，那么發(fā)起人在公司設立并辦理股權登記后即取得股東資格，享有財產收益權、決策權等，其中當然包括轉讓股權的權利。而《公司法》對于未履行實際出資義務的股東是否有權轉讓股權并無禁止性規(guī)定。新《公司法》第七十一條1僅對公司內部的股權內部任意轉讓以及對外轉讓股權的程序作了概括性規(guī)定，亦無但書條款。而公司法作為典型的商事法律規(guī)范，遵循“法無禁止即自由”的理念，在沒有禁止性規(guī)定前提下，股東自然享有包括轉讓權在內的所有基本權利。此外，從鼓勵交易、刺激經(jīng)濟發(fā)展的角度，允許股權轉讓也符合認繳制度出臺的應有之義。否則若必須實繳才可以出讓，也就失去了新《公司法》對資本制度修訂的意義。

現(xiàn)股東原股東誰擔出資責任？

股權轉讓是發(fā)生在股東之間的合同法律關系，是對股權這一財產所有權的變更，受讓人與公司并不直接發(fā)生權利義務關系。且在實繳制下，法律與公司章程僅對發(fā)起人股東課以出資義務，無論其持有股份是否已經(jīng)讓渡于他人或者股權嗣后又流通多次，在未履行出資義務情況下均須承擔資本充實責任2。因此《公司法解釋（三）》第十八條規(guī)定，受讓人僅在知道或者應當知道原股東未履行或未全面履行出資義務時，方承擔連帶責任。該司法解釋明確規(guī)定，以現(xiàn)股東不承擔出資責任為原則，承擔出資責任為例外，判斷標準即為是否明知股權出資存在瑕疵，實務中法院亦根據(jù)股權轉讓價格顯著不合理或出讓人明確告知出資瑕疵等，作為判斷受讓人是否明知的依據(jù)3。

然而認繳制下對該司法解釋的適用卻存在以下不同之處：第一，新《公司法》修訂前，以公司設立時全面履行出資為原則，抽逃或未實際出資為例外，證明現(xiàn)股東知道或者應當知道出資瑕疵問題的舉證責任在公司或債權人；而在新《公司法》修訂后恰恰相反，由于公司資本制度變更為認繳制，實踐中公司設立時不全額出資成為常態(tài)。股東作為商事主體，應當具備相應的商事常識，由于公司章程等文件中明確載明公司各股東的出資期限，因此有理由認為現(xiàn)股東知曉公司出資情況，若現(xiàn)股東認為對此并不知曉，應當自行承擔舉證責任；第二，新舊《公司法》中均規(guī)定章程應當載明股東的出資額、出資期限等事項。換言之，在股權轉讓后形成的新章程中，記載的是現(xiàn)股東的出資額及出資時間，而非已出讓股權的原股東，股權權利以及出資義務均以章程的方式讓渡給現(xiàn)股東，這就意味著現(xiàn)股東對出資義務的承繼和再一次確認。鑒于前述兩點，現(xiàn)股東在無法充分證明自己對公司資本情況不知曉的情況下，應當承擔出資責任。

另外，在現(xiàn)股東履行出資義務前，其余權利亦會受到一定限制，公司在有章程規(guī)定或者股東會決議的情況下，可主張其不享有未出資部分股權項下的利潤分配請求權和新股認購權，法院對此一般予以支持4。

是否有權要求原股東補繳追償？

關于現(xiàn)股東追償權問題的探討，實質即是區(qū)分公司或債權人要求現(xiàn)股東補足出資是依據(jù)《公司法解釋（三）》第十八條向其主張連帶責任，還是以章程為據(jù)直接要求現(xiàn)股東獨立承擔出資補足責任。若現(xiàn)股東承擔的是連帶責任，則當然有權依法向原股東追償，反之則無權追償。對于這一問題，實務中也存在兩類觀點：

第一類觀點認為，前述責任認定與實繳制時相同，出資責任本就屬于原股東，現(xiàn)股東承擔補繳義務僅是從債權人保護角度作出的規(guī)定，嗣后向未履行或未全面履行出資義務的原股東追償，符合公平原則，應當適用《公司法解釋（三）》第十八條；第二類觀點認為，章程已經(jīng)實際變更股權的出資義務人且得到公司認可，應當由現(xiàn)股東獨立承擔注冊資本補繳責任。換而言之該觀點認為《公司法解釋（三）》十八條，僅適用現(xiàn)股東入股時公司外觀已經(jīng)出資完畢事后發(fā)現(xiàn)抽逃或者出資不實的情形，而不應適用出資期限未屆滿股權即出讓的情況。

筆者認為在股權轉讓協(xié)議無特別約定的情況下，應當支持第二類觀點。正如虞政平法官所說，實繳制下出資義務屬于出資人，即使股權轉讓，新股東僅受讓權益，出資義務并不因此發(fā)生轉移，《公司法解釋（三）》十八條規(guī)定，受讓人承擔的是有追償權的連帶責任，且對受讓人課以該責任是基于債權人利益保護及公司資本充足原則，并未認定受讓人即為出資義務承擔者。因此，在出資完畢后發(fā)現(xiàn)抽逃或者出資不實的，責任承擔主體仍為原股東，現(xiàn)股東僅因明知或應當知道而承擔連帶責任且有權追償。

然而在認繳制下，股權在出資期限屆滿前已被轉讓，繳納義務已然發(fā)生變化。首先，因章程明文約定出資期限，出資人在此之前出讓股權并不違反章程，亦不為法律所禁止。此外，股權轉讓時公司必會修改章程，而其中載明的股權認繳及出資期限的義務承擔人已變更為新股東，應由新股東獨立承擔資本補足義務。換言之，新老股東及公司通過修改章程的方式，變更了出資義務的承擔主體。即使把出資理解為股東與公司間的債權債務關系，公司作為債權人也已通過章程變更的形式認可該義務轉讓，從債務承擔角度同樣可認定現(xiàn)股東須獨立承擔出資義務。

當然，現(xiàn)股東即使無法依據(jù)《公司法解釋（三）》第十八條向原股東追償，但股權轉讓作為合同法律關系，若股權轉讓協(xié)議中有明確約定，依然可據(jù)此追究原股東違約責任。在約定不明情況下，實踐中法院或仲裁機構亦會根據(jù)股權轉讓價格等因素探究雙方的真實意思表示，判斷受讓人支付的股款是否已包含代為承擔履行未出資部分股本的義務。查明屬實的，受讓人甚至有權主張以補足出資額部分款項直接抵銷股款，不再另行支付5。

未履行出資義務是否涉嫌犯罪？

我國《刑法》條文中涉及注冊資本犯罪的是第一百五十八條與第一百五十九條，即虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪。認繳制下對前述兩罪名的適用是否發(fā)生變化？全國人民代表大會常務委員會于2014年4月24日，即新《公司法》修訂后4個月通過關于《中華人民共和國刑法》第一百五十八條、第一百五十九條的解釋，該解釋確定前述兩項注冊資本犯罪只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司，即只適用《國發(fā)〔2014〕7號》文附件《暫不實行注冊資本認繳登記制的行業(yè)》中規(guī)定的27類公司。

認繳制下，各股東的確可自行約定出資期限而不用受到法律的絕對限制，但這是否意味著不再適用注冊資本犯罪？筆者對此存疑，有如下兩點理由：一、前文已多次提及資本認繳制只是賦予股東約定出資期限的權利，而非免除出資義務。若股東逾期未出資的，即應當承擔相應責任。在數(shù)額巨大且后果嚴重的情況下，若仍無法課以刑事責任，是否與公司法原則相悖？二、認繳制下法律并非絕對限制股東實際出資的權利，公司設立時股東也可履行實際出資的義務。若在此過程中使用虛假證明文件虛報資本或出資后又抽逃資本的，已完全符合注冊資本犯罪的構成要件，卻因法律解釋的明文規(guī)定而使得本應承擔刑事責任的始作俑者逍遙法外。這樣略顯武斷的“一刀切”規(guī)則不僅無法規(guī)制市場秩序，反而可能破壞現(xiàn)有的公平機制，助長犯罪。建議立法機關對注冊資本犯罪的構成要件作進一步細化，對未履行出資義務的情形予以區(qū)分，以便在適應市場新秩序、促進經(jīng)濟發(fā)展的同時，對跨越紅線的行為起到震懾和懲處的作用。

1.有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。

股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。

經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。

公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

2.參考文獻《公司法案例教學》，作者：虞政平，中國最高人民法院第二巡回法庭副庭長，高級法官。

3.(參考文獻《公司法案例教學》，作者：虞政平，中國最高人民法院第二巡回法庭副庭長，高級法官。

4.(2011)金民二(商)初字第789號

5.(2011)金民二(商)初字第789號

曹志龍

上海市聯(lián)合律師事務所高級合伙人。市律協(xié)第十屆理事、市律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會主任、上海市法學會商法研究會常務理事。

業(yè)務方向為公司與商事、金融與投資、房地產。

張浩然

上海市海華永泰律師事務所律師。

業(yè)務方向為公司訴訟，股權激勵等。