91精品国产99久久久久久红楼,欧美高清另类,欧美日韩中文在线观看,久久激情精品,91视频导航,亚洲欧美日韩一级,巨人精品福利官方导航

新《反不正當(dāng)競爭法》商業(yè)賄賂條款解析

2017年第12期    作者:文│田小豐 曾昭旺    閱讀 28,235 次

2017年11月4日，第十二屆全國人大常委會(huì)表決通過的《反不正當(dāng)競爭法》修訂案（以下簡稱新《反法》）將于2018年1月1日起正式施行。新《反法》對商業(yè)賄賂行為的內(nèi)涵、外延和法律責(zé)任等方面都做出了重大調(diào)整，這些調(diào)整對于回歸商業(yè)賄賂本質(zhì)，厘清商業(yè)賄賂行為與正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幮袨榫哂兄匾饬x。本文結(jié)合商業(yè)賄賂條款修訂情況，對修訂后的條款亮點(diǎn)和亟待明確的相關(guān)問題進(jìn)行簡要評析，并對企業(yè)如何做好新《反法》實(shí)施后的商業(yè)賄賂合規(guī)工作提出建議。

 

一、商業(yè)賄賂條款修改主要內(nèi)容及立法本意

1.新舊商業(yè)賄賂條款內(nèi)容比對

1993年《反法》     2017年《反法》

第八條 經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實(shí)入帳。   第七條 經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段賄賂下列單位或者個(gè)人，以謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢：

(一)交易相對方的工作人員；

(二)受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人；

(三)利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個(gè)人。

經(jīng)營者在交易活動(dòng)中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經(jīng)營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應(yīng)當(dāng)如實(shí)入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者也應(yīng)當(dāng)如實(shí)入賬。

經(jīng)營者的工作人員進(jìn)行賄賂的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營者的行為；但是，經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的除外。

第二十二條 經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。       第十九條 經(jīng)營者違反本法第七條規(guī)定賄賂他人的，由監(jiān)督檢查部門沒收違法所得，處十萬元以上三百萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

 

2.立法本意

新《反法》以列舉的方式列明了商業(yè)賄賂的三類受賄主體，將交易“對方單位”排除在商業(yè)賄賂受賄主體范圍之外，其本意是為了回歸商業(yè)賄賂的本質(zhì)，強(qiáng)調(diào)商業(yè)賄賂從本質(zhì)上是一種不正當(dāng)?shù)睦娼粨Q行為，是利益輸送方通過不當(dāng)利益的輸送，誘使利益接受方違背其忠實(shí)義務(wù)或信托義務(wù)，出賣雇主、委托方或者第三方利益，利用其職權(quán)、影響力為利益輸送方謀取好處。修訂后的商業(yè)賄賂條款更有利于保護(hù)自由市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，聚焦真正的商業(yè)賄賂行為，有助于解決現(xiàn)行商業(yè)賄賂規(guī)定過于籠統(tǒng)和長期以來商業(yè)賄賂執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、部分地區(qū)執(zhí)法范圍失之寬泛等問題。

二、新《反法》商業(yè)賄賂條款修改的亮點(diǎn)

1.通過列舉受賄主體，縮小了商業(yè)賄賂的外延

修訂后的商業(yè)賄賂條款以列舉的方式明確了交易相對方的工作人員、受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人、利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個(gè)人三類受賄主體，將“對方單位”排除在受賄主體范圍之外，使商業(yè)賄賂的外延更加明確。這將使長期以來被按照商業(yè)賄賂行為查處的大量發(fā)生在市場交易雙方之間的利益給付行為（如銷售返利、進(jìn)場費(fèi)等）將難以再被認(rèn)定為商業(yè)賄賂行為。

2.明確和完善了商業(yè)賄賂的主觀目的

修訂后的商業(yè)賄賂條款明確賄賂的主觀目的是“謀取交易機(jī)會(huì)或競爭優(yōu)勢”，強(qiáng)調(diào)了商業(yè)賄賂必須與市場競爭相關(guān)，明確了商業(yè)賄賂的不正當(dāng)競爭屬性。

3.區(qū)分員工職務(wù)行為和個(gè)人行為,為企業(yè)豁免預(yù)留了空間

根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第三條“經(jīng)營者的職工采用商業(yè)賄賂手段為經(jīng)營者銷售或者購買商品的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營者的行為”的規(guī)定，在以往的商業(yè)賄賂執(zhí)法中，員工的商業(yè)賄賂行為都認(rèn)定為企業(yè)的行為。修訂后的商業(yè)賄賂條款原則上將員工的賄賂推定為經(jīng)營者的行為，但規(guī)定了例外情形，即經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的除外。這在理論上為企業(yè)豁免預(yù)留了空間，也有利于鼓勵(lì)企業(yè)加強(qiáng)商業(yè)賄賂內(nèi)部合規(guī)工作。

三、新《反法》商業(yè)賄賂條款有待進(jìn)一步明確幾個(gè)問題

盡管新《反法》商業(yè)賄賂條款有了巨大進(jìn)步，但還存在一些有待進(jìn)一步明確和細(xì)化的地方。

1.競爭優(yōu)勢的具體內(nèi)涵

雖然將謀取“競爭優(yōu)勢”列為商業(yè)賄賂的主觀目的有利于認(rèn)清商業(yè)賄賂的本質(zhì)和其扭曲競爭的真實(shí)目的，但“競爭優(yōu)勢”一詞的內(nèi)涵較為模糊，理論上市場經(jīng)營中企業(yè)的任何行為都有可能與謀取競爭優(yōu)勢相關(guān)，如不加以明確或適當(dāng)限制，實(shí)踐中對商業(yè)賄賂認(rèn)定存在擴(kuò)大化的可能。

2.委托關(guān)系和利用影響力的認(rèn)定

此處委托關(guān)系的認(rèn)定是否需要雙方達(dá)成明確的委托協(xié)議，或者哪些情形可以直接推定為具有委托關(guān)系需要進(jìn)一步明確。從目前執(zhí)法機(jī)關(guān)的解讀來看，似乎并不局限于民法意義上的委托代理關(guān)系。例如國家工商總局相關(guān)負(fù)責(zé)人就曾舉例“學(xué)校受全體學(xué)生委托與校服供應(yīng)商簽訂校服購買合同，此時(shí)交易的雙方應(yīng)當(dāng)是供應(yīng)商和學(xué)生，交易的后果實(shí)際由學(xué)生承擔(dān)，如果供應(yīng)商給予學(xué)校財(cái)務(wù)或者其他經(jīng)濟(jì)利益，則涉嫌構(gòu)成商業(yè)賄賂”。另外，“利用影響力影響交易的單位或者個(gè)人”因不具有基于雇傭、委托而產(chǎn)生的忠實(shí)義務(wù)或信托義務(wù)，其內(nèi)涵更為模糊，因此如何認(rèn)定某一主體是否具有“影響力”需要更為明確的標(biāo)準(zhǔn)。

3.折扣、傭金未如實(shí)入賬的法律責(zé)任

修訂后的條款刪除了賬外暗中給付和接受折扣、傭金按商業(yè)賄賂論處的規(guī)定，但依然保留了經(jīng)營者可以向交易相對方支付折扣或者向中間人支付傭金，且支付和接受折扣、傭金均應(yīng)當(dāng)如實(shí)入賬的規(guī)定，對于新《反法》實(shí)施后，給付和收取折扣、傭金如果沒有實(shí)入賬究竟是違反了財(cái)務(wù)制度還是按照商業(yè)賄賂論處，留有想象空間尚需進(jìn)一步明確。

4.企業(yè)因員工個(gè)人商業(yè)賄賂行為豁免的條件

如前所述，新《反法》規(guī)定經(jīng)營者有證據(jù)證明員工的行賄行為與為經(jīng)營者謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的，經(jīng)營者可以從員工的賄賂行為中豁免。但由于員工的賄賂行為與為公司“謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢”從主觀上難以區(qū)分，即使員工因個(gè)人利益（如為避免末位淘汰、獲得業(yè)務(wù)提成）而違反公司規(guī)定實(shí)施的商業(yè)賄賂，公司通常也很難舉證與謀取交易機(jī)會(huì)或獲得競爭優(yōu)勢無關(guān)。因此公司要想獲得豁免的舉證責(zé)任到底有多大，公司提供了其制定了合法合規(guī)合理的措施，并采取有效措施進(jìn)行監(jiān)管，也未放縱或變相放縱工作人員進(jìn)行賄賂的證據(jù)是否足以豁免處罰，需要加以明確。

5.違法所得的計(jì)算

目前商業(yè)賄賂執(zhí)法中違法所得的認(rèn)定，主要依據(jù)是《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》（以下簡稱《辦法》）的規(guī)定，根據(jù)該《辦法》認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得。其中，違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價(jià)款計(jì)算；違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價(jià)款計(jì)算；提供服務(wù)的違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項(xiàng)服務(wù)中所使用商品的購進(jìn)價(jià)款計(jì)算；另外，已經(jīng)支出的稅費(fèi)，應(yīng)予扣除。事實(shí)上，生產(chǎn)企業(yè)合理成本除原材料購進(jìn)價(jià)款外，還有固定資產(chǎn)折舊、人員工資等支出，銷售企業(yè)除購進(jìn)價(jià)款外，還有租賃成本、銷售費(fèi)用、人員工資等支出。如嚴(yán)格按照《辦法》計(jì)算，一是所謂違法所得并非行政相對人通過非法手段獲取的真實(shí)經(jīng)濟(jì)價(jià)值，全部認(rèn)定則顯失公平，也不符合有利于行政相對人的原則；二是由于往往金額過大，嚴(yán)格按照規(guī)定全部沒收不但相對人無法承受，也不具備可操作性。在過往的執(zhí)法實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)往往會(huì)酌情予以扣除，然而由于沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，造成違法所得計(jì)算的差別和混亂。這一問題迫切需要在后續(xù)的配套規(guī)章中予以細(xì)化和明確。

6.受賄方的責(zé)任追究問題

新《反法》在商業(yè)賄賂的法律責(zé)任上，沒有明確設(shè)置受賄方的法律責(zé)任。新《反法》實(shí)施以后，對占市場主導(dǎo)地位的優(yōu)勢交易相對方的索賄行為缺乏法律規(guī)制依據(jù)。我們認(rèn)為，反法應(yīng)明確不排除對受賄方責(zé)任追究，原因如下：其一盡管受賄方的法律責(zé)任可依據(jù)其他法律規(guī)定另行追究，但是“其他法律對受賄一方的法律責(zé)任設(shè)置”是否周延仍有疑問；其二在刑事責(zé)任上，非國有單位不在刑法受賄罪主體范圍之內(nèi)，“非國有單位”索賄在理論上不存在任何刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，如果行政法律責(zé)任也缺位，對“非國有單位”索賄行為如何規(guī)制將出現(xiàn)法律真空；其三，商業(yè)賄賂本身就是一個(gè)對偶行為，缺乏受賄，單獨(dú)規(guī)定行賄從法學(xué)理論難以自圓其說，對行賄一方責(zé)任的單獨(dú)追究也有失公平。此外，我們也認(rèn)為，對受賄方不設(shè)置法律責(zé)任，不但不符合非法利益必須剝奪的原理，還有可能助長具有優(yōu)勢地位交易相對方的索賄行為。

四、新《反法》下的商業(yè)賄賂合規(guī)建議

1.對具有社會(huì)公共服務(wù)職能的合同相對方“返利”仍有法律風(fēng)險(xiǎn)

新《反法》明確將“保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益”列為立法目的，對于具有社會(huì)公共服務(wù)職能的經(jīng)營者，如果利益的給付會(huì)產(chǎn)生損害或出賣“消費(fèi)者利益”的后果，不能完全排除被認(rèn)定為商業(yè)賄賂的可能。

2．向具有代理人身份或具有影響力的主體給付利益的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)增大

例如各類代理公司、設(shè)計(jì)公司、設(shè)計(jì)師、國際運(yùn)輸貨代公司、教師、律師、會(huì)計(jì)師被認(rèn)為屬于具有代理人身份的可能性較大；各類行業(yè)協(xié)會(huì)、咨詢公司、技術(shù)顧問、醫(yī)生等可能被認(rèn)為對交易具有“影響力”，企業(yè)如與前述主體有長期商業(yè)往來，有必要對相關(guān)的商業(yè)政策和交易模式進(jìn)行重新審查和評估。

3.折扣、傭金仍應(yīng)如實(shí)入賬

不如實(shí)入賬長期成為掩飾商業(yè)賄賂的手段，在交易相對方被排除在受賄主體之外的情形下，不如實(shí)入賬問題是否認(rèn)定為商業(yè)賄賂尚不明確。而且在形式上，折扣、傭金不如實(shí)入賬符合新《反法》第十九條所指的“違反本法第七條規(guī)定”的情形，不排除直接適用新《反法》第十九條進(jìn)行調(diào)整的可能。

4.更加注重合規(guī)制度的落實(shí)和執(zhí)行

新《反法》大幅加重了行賄方的法律責(zé)任，除可沒收違法所得，罰款最高可達(dá)三百萬，情節(jié)嚴(yán)重的還可吊銷營業(yè)執(zhí)照，同時(shí)商業(yè)賄賂行政處罰將會(huì)被記入企業(yè)信用記錄。因此，合規(guī)制度的執(zhí)行變得更加緊迫，同時(shí)為保留對員工商業(yè)賄賂潛在風(fēng)險(xiǎn)的豁免證據(jù)，應(yīng)更加注重合規(guī)制度執(zhí)行方面的證據(jù)收集，如保留合規(guī)培訓(xùn)記錄、對違規(guī)員工的處罰記錄、對交易相對方的書面通報(bào)、賄賂款返還等證據(jù)。

 

田小豐

上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所合伙人、上海律協(xié)競爭與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任。

業(yè)務(wù)方向：競爭與反壟斷、反商業(yè)賄賂、廣告法。

曾昭旺

上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所律師。

業(yè)務(wù)方向：反不正當(dāng)競爭、反壟斷、公司法。