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11月17日，由中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)民事專業(yè)委員會(huì)、中國(guó)房地產(chǎn)研究會(huì)住房保障和公共住房政策委員會(huì)、中國(guó)房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)法律專業(yè)委員會(huì)、上海市房產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)、上海市律師協(xié)會(huì)聯(lián)合主辦，上海市律師協(xié)會(huì)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)和上海市房產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)法律專業(yè)委員會(huì)承辦的“保障性住房法律問題研討會(huì)”在上海律協(xié)35樓報(bào)告廳召開。
中國(guó)房地產(chǎn)研究會(huì)、中國(guó)房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、秘書長(zhǎng)苗樂如，中國(guó)房地產(chǎn)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、上海市住房保障和房屋管理局副局長(zhǎng)、上海市房產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)龐元，上海市政府法制辦副主任顧長(zhǎng)浩，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)民事委員會(huì)主任朱樹英，上海市律師協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)周正平等領(lǐng)導(dǎo)到會(huì)并作報(bào)告。上海市律師協(xié)會(huì)律師、上海市房產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)會(huì)員近150人參加了研討會(huì)。
會(huì)議研討了我國(guó)及上海保障性住房的投融資、土地供應(yīng)、開發(fā)建設(shè)、管理使用、質(zhì)量安全責(zé)任、準(zhǔn)入退出機(jī)制等所涉及的相關(guān)法律問題，以期為我國(guó)的保障性住房立法工作提供借鑒和參考。整個(gè)研討會(huì)分上午和下午兩個(gè)部分。上午會(huì)議由上海律協(xié)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任邵萬權(quán)律師主持，五位律師分別作了專題研討，上海律協(xié)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任季諾律師進(jìn)行了點(diǎn)評(píng)；下午會(huì)議由上海市房產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、秘書長(zhǎng)李國(guó)華主持，四位專家分別作了演講報(bào)告。
上海市住房保障和房屋管理局副局長(zhǎng)、上海市房產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)龐元，對(duì)共有產(chǎn)權(quán)住房的制度創(chuàng)新，做了深入淺出的解析。首先談到住房供應(yīng)的市場(chǎng)化和住房保障的關(guān)系：
第一，市場(chǎng)求效率，保障講公平。改革開放以來，住房通過市場(chǎng)化供應(yīng)，效率得到了極大的提升。上海人均居住水平在解放初期是3.9平米/人，改革開放初期是4.5平米/人，現(xiàn)在已超過15平米/人，達(dá)到人均一間房的水平。市場(chǎng)化雖優(yōu)化資源配置，大幅提高效率，但不能完全解決公平問題。住房保障通過社會(huì)再分配來解決公平。
第二，市場(chǎng)講需求，保障講需要。需求是有支付能力的，而需要?jiǎng)t是主觀欲望。有自住、改善的住房需求，也有投資、投機(jī)的住房需求，并不都是合理的需求。在實(shí)際工作中往往是立法跟不上，只能用行政手段。
第三，按照十二五規(guī)劃，市場(chǎng)化商品房供應(yīng)作減量，而保障性住房供應(yīng)作增量，受制于上海土地供應(yīng)稀缺的影響，住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)性矛盾依然突出，公平和效率很難兼顧。保障性住房存在建設(shè)投融資、運(yùn)營(yíng)管理和傳統(tǒng)觀念“三大瓶頸”問題，保障性住房制度設(shè)計(jì)，要給人予希望和激勵(lì)。
共有產(chǎn)權(quán)住房是保障性住房的一項(xiàng)制度創(chuàng)新，將住房使用權(quán)與產(chǎn)權(quán)分離，通過兩次定價(jià)，按共有產(chǎn)權(quán)份額，政府讓渡了共有產(chǎn)權(quán)住房的使用權(quán)。對(duì)保障對(duì)象而言，即解決了住房困難，又給出資帶來增值收益，為今后進(jìn)一步改善住房條件，提供了可能。因此，如果按產(chǎn)權(quán)劃分，住房可分為全產(chǎn)權(quán)房、半產(chǎn)權(quán)房（共有產(chǎn)權(quán)房）、無產(chǎn)權(quán)房（公租房）。
上海市住房保障和房屋管理局法規(guī)處副處長(zhǎng)江丹從理論上解讀了共有產(chǎn)權(quán)房的法律問題。如經(jīng)濟(jì)適用房共有產(chǎn)權(quán)人的權(quán)能行使、優(yōu)先權(quán)行使、管理權(quán)分享、侵權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)以及經(jīng)濟(jì)適用房共有產(chǎn)權(quán)的退出等問題。
在經(jīng)濟(jì)適用房共有產(chǎn)權(quán)制度下，各共有人的權(quán)能行使與物權(quán)法中的一般按份共有，各共有人按照各自份額共享四項(xiàng)權(quán)能是不同的，即政府將占有、使用、處分權(quán)能讓渡給購(gòu)房人，只保留了相應(yīng)比例的收益權(quán)，購(gòu)房人享有對(duì)經(jīng)濟(jì)適用房的占有、使用、收益、處分權(quán)，但同時(shí)又受到一定的限制。經(jīng)濟(jì)適用房共有產(chǎn)權(quán)的特殊性決定了其制度安排的特殊性。
完善經(jīng)濟(jì)適用房共有產(chǎn)權(quán)制度，就是基于經(jīng)濟(jì)適用房共有產(chǎn)權(quán)相比于物權(quán)法一般按份共有具有特殊性，不能完全適用物權(quán)法的一般共有規(guī)則，需要針對(duì)其特殊性制定特殊的規(guī)則，以避免法律爭(zhēng)議，并提供解決爭(zhēng)議的手段。具體做法：
一是和購(gòu)房人進(jìn)行事先約定。共有人之間對(duì)共有物的使用、管理、管理費(fèi)用以及其他負(fù)擔(dān)等等進(jìn)行約定。
二是由立法作出普適性的規(guī)定。在制訂住房保障法中一并對(duì)共有產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)適用房使用和管理中特殊性進(jìn)行規(guī)定，以排除物權(quán)法一般共有規(guī)則的適用。
三是約定和法定兩者相結(jié)合。由政府出臺(tái)規(guī)范性文件，明確經(jīng)濟(jì)適用房共有產(chǎn)權(quán)在房屋使用、管理、侵權(quán)責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等方面的特殊規(guī)則，并且在經(jīng)濟(jì)適用房出售合同中概括性地援引相應(yīng)規(guī)則，轉(zhuǎn)化為合同的約定。
上海市政府法制辦副主任顧長(zhǎng)浩在演講中，專門分析了保障性住房制度的形成歷史過程和存在的問題。自90年我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展以來，我國(guó)的保障性住房制度在不斷完善，保障性住房類別也在不斷擴(kuò)大，有經(jīng)濟(jì)適用房、廉租住房、棚屋舊房改造、限價(jià)房和公共租賃住房等，在國(guó)務(wù)院頒布的文件中明確規(guī)定了基本政策和推進(jìn)措施，并逐步形成了保障性住房體系。
目前我國(guó)保障性住房制度特征：
1、行政部門政策性文件是構(gòu)建保障性住房體系及其制度構(gòu)建、推動(dòng)保障性住房建設(shè)和分配的基本依據(jù)。
2、量化型、指令式、行政性手段仍是推動(dòng)保障性住房建設(shè)和供應(yīng)、促進(jìn)保障性住房政策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的主導(dǎo)方式。
保障性住房制度體系之問題：
商品住房和保障住房?jī)纱篌w系都處在繼續(xù)發(fā)展過程中，尤其是保障性住房體系還帶有明顯的不成熟性，存在諸多缺陷和不足。
1、限價(jià)商品房定性不清。限價(jià)房的房屋性質(zhì)是什么？限價(jià)商品房?jī)r(jià)格如何限定為合理？限價(jià)商品房的供應(yīng)對(duì)象如何確定？
2、廉租房、經(jīng)適房規(guī)范重疊。
3、公共租賃住房的適用重疊。
4、現(xiàn)行保障性住房體系缺乏確定性、穩(wěn)定性、協(xié)調(diào)性、強(qiáng)制性、開放性。
上海恒隆律師事務(wù)所宋安成律師分析了經(jīng)濟(jì)適用房亟待解決的產(chǎn)權(quán)問題、抵押?jiǎn)栴}、司法拍賣問題等。
按規(guī)定經(jīng)濟(jì)適用住房為政策性住房，購(gòu)房人擁有“有限產(chǎn)權(quán)”或“共有產(chǎn)權(quán)”，是在收益和處分上受到限制的住房所有權(quán)。即它在特定時(shí)期內(nèi)不能被轉(zhuǎn)售，甚至不能被出租。即使經(jīng)過一定時(shí)期可以轉(zhuǎn)售，其收益的一部分要?dú)w政府取得。
有限產(chǎn)權(quán)可否抵押？基于經(jīng)濟(jì)適用房為共有產(chǎn)權(quán)，主要看售房合同有無抵押的約定，沒有約定的，購(gòu)房人擁有三分之二產(chǎn)權(quán)的情況下，可以抵押，未達(dá)到三分之二產(chǎn)權(quán)，不能抵押，但實(shí)際操作比較難。
法院有權(quán)裁定對(duì)經(jīng)濟(jì)適用房進(jìn)行拍賣，但問題是在法律、行政法規(guī)對(duì)此未作出明確規(guī)定的情況下，政府視為經(jīng)濟(jì)適用房的共有人，在未經(jīng)政府這一特殊產(chǎn)權(quán)人同意的情況下或不能保證政府的利益情況下，法院是無權(quán)作出拍賣決定的。另外，法院對(duì)經(jīng)濟(jì)適用房進(jìn)行拍賣，可能遇到的技術(shù)上的問題是房地產(chǎn)交易中心無法完成過戶手續(xù)，經(jīng)濟(jì)適用房在電腦設(shè)置的狀態(tài)是無法交易的。
上海市高級(jí)人民法院行政庭助理審判員林俊華，從審判實(shí)務(wù)中分析保障性住房相關(guān)法律問題。首先，保障性住房的資格申請(qǐng)和審定，涉及到廣大住房困難居民家庭的切身利益，審理好保障性住房案件，是人民法院為大局的必然要求。因此，法院要注重保障房案件的社會(huì)輻射效應(yīng)，積極參與社會(huì)管理創(chuàng)新；注重保障房案件的實(shí)質(zhì)性解決，切實(shí)解決當(dāng)事人居住困難；注重與政府部門良性溝通，維護(hù)保障性住房制度規(guī)范運(yùn)作。其次，對(duì)保障房行政案件若干法律問題分析，如由于部分企業(yè)違規(guī)不繳納職工的社會(huì)保險(xiǎn)金和稅費(fèi)，造成住房困難家庭無資格申請(qǐng)保障性住房案例，法院除了糾正企業(yè)的不規(guī)范行為外，同時(shí)，協(xié)調(diào)有關(guān)單位幫助受害人解決住房困難。在經(jīng)濟(jì)適用房申請(qǐng)資格的審定中，法院如發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)人他處有房的，會(huì)及時(shí)向有關(guān)部門反映。同時(shí)，提出：廉租住房管理行政案件的被告資格問題，《廉租住房租金補(bǔ)貼協(xié)議》的性質(zhì)問題，經(jīng)濟(jì)適用住房申請(qǐng)的形式審查和實(shí)體審查問題，需要加強(qiáng)研究，探索妥善解決的對(duì)策措施。
上海江三角律師事務(wù)所于洪軍律師用系統(tǒng)法學(xué)理論分析住房保障立法新理念和新思路，提出了“法規(guī)則”概念，賦予了“法”和“法律”等新的內(nèi)涵和外延。以往的法學(xué)理論，“法是由國(guó)家制定或認(rèn)可、并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律規(guī)范的總和”，“立法是指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，制定、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件及認(rèn)可法律的活動(dòng)”。而系統(tǒng)法學(xué)理論則認(rèn)為：法是一定社會(huì)系統(tǒng)中所有有效的法規(guī)則排列組合而成的一個(gè)系統(tǒng)；法規(guī)則是規(guī)定人們必須做出或不得做出一定的行為、違反者要受到一定的人所施加的一定壓力的行為規(guī)則。法規(guī)則是組成法的最小單位，是法的細(xì)胞，它具有特殊的結(jié)構(gòu)，即由三大要素構(gòu)成：一是行為標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)人們（包括組織）必須做出或不得做出的行為及相關(guān)條件的描述；二是壓力，即對(duì)不符合行為標(biāo)準(zhǔn)的行為人所實(shí)行的人身懲罰和限制、財(cái)產(chǎn)的剝奪和減少；三是施壓者，即對(duì)違反行為標(biāo)準(zhǔn)的行為人施加壓力的人（包括組織）。在國(guó)家住房保障法出臺(tái)前，可以依照現(xiàn)行的規(guī)章、規(guī)則等來實(shí)行。形成如下的立法理念：
第一，凡是形成、制定、修改、廢止有關(guān)調(diào)整住房保障行為的法規(guī)則的活動(dòng)，無論活動(dòng)主體是哪個(gè)機(jī)關(guān)，都屬于住房保障立法。
第二，把好的想法寫在法律文件當(dāng)中不是立法，把好的想法表現(xiàn)為具有特殊結(jié)構(gòu)的法規(guī)則才是立法。
第三，住房保障立法不是孤立的、單一的立法，研究和起草住房保障法，必須同時(shí)研究和起草其他有關(guān)法律的制定或修正。
上海市建緯律師事務(wù)所朱樹英律師分析了施工企業(yè)參與保障房建設(shè)面臨的風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)注意的法律問題，提出應(yīng)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的六條對(duì)策：
1、保障房開發(fā)建設(shè)合同是民事法律關(guān)系，不是指令性任務(wù)，為化解政策不明風(fēng)險(xiǎn)，已簽訂“意向”開工的項(xiàng)目要盡快簽訂正式合同。
2、采取類似BOT方式開發(fā)建設(shè)保障房，要讓有關(guān)土地出讓、市政配套、施工建設(shè)、房屋出售等相關(guān)合同同步配套，互不矛盾。
3、合同約定承擔(dān)項(xiàng)目土地出讓和市政配套費(fèi)用的，必須明確保障房銷售款中應(yīng)包括項(xiàng)目融資和建設(shè)成本和利益分成。
4、保障房的房?jī)r(jià)屬于政府定價(jià)，建設(shè)工程造價(jià)計(jì)價(jià)方式至少要堅(jiān)持采取可調(diào)價(jià)格，其法律依據(jù)是我國(guó)的《價(jià)格法》第三條規(guī)定。
5、根據(jù)最高院確定的工程價(jià)款與已完工程質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理的原則即質(zhì)量至高原則，必須在確保保障房的工程質(zhì)量的前提下保證合同工期。
6、應(yīng)根據(jù)保障房開發(fā)建設(shè)實(shí)際情況，研究加強(qiáng)保障房項(xiàng)目的全過程簽證、索賠的針對(duì)性管理。
中倫律師事務(wù)所上海分所張華律師探索了有關(guān)外資參與國(guó)內(nèi)經(jīng)適房建設(shè)的可行性。自2006年政府對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)執(zhí)行限外令以來，外資在我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的參與度呈快速下降趨勢(shì)，限外令基本取得了預(yù)期的效果。但外資對(duì)我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的投資欲望根本沒有消退，其仍在通過各種變通的方式進(jìn)行直接或間接的投資。結(jié)合我國(guó)保障房建設(shè)資金的匱乏，研究相應(yīng)制度允許外資參與經(jīng)濟(jì)適用住房的建設(shè)，一方面可解決外資投資境內(nèi)房地產(chǎn)的沖動(dòng)，使其浮出水面并納入監(jiān)管，另一方面可緩解我國(guó)經(jīng)濟(jì)適用房建設(shè)所面臨的資金壓力。政府應(yīng)在如下方面鼓勵(lì)和支持外資參與保障房建設(shè)：
1、 優(yōu)化審批流程。政府應(yīng)對(duì)從事經(jīng)適房建設(shè)的外商投資企業(yè)，在其審批、注冊(cè)手續(xù)的辦理方面采取國(guó)民待遇。
2、對(duì)從事經(jīng)適房建設(shè)的外商投資企業(yè)給予稅收、信貸方面的優(yōu)惠政策。
3、政府應(yīng)建立外商投資企業(yè)建設(shè)經(jīng)適房的退出機(jī)制。
上海徐威律師事務(wù)所徐威律師對(duì)社會(huì)機(jī)構(gòu)參與保障性住房建設(shè)提出了不同看法，認(rèn)為保障性住房是政府長(zhǎng)期的一種責(zé)任應(yīng)該是政府長(zhǎng)期的一種責(zé)任和制度，如果主要依靠社會(huì)機(jī)構(gòu)的投入來解決大部分保障性住房建設(shè)資金就未必行得通。只能通過政府行為來實(shí)施，即政府需要通過行政手段而不是通過市場(chǎng)運(yùn)作的方法來實(shí)現(xiàn)。否則，保障性住房本身的建設(shè)和管理也許就是沒有保障的。如何來解決保障性住房建設(shè)的資金問題，最好的辦法就是通過向社會(huì)(個(gè)人和企業(yè))發(fā)行建設(shè)債券，同時(shí)，部分社保基金和住房公積金，在正常穩(wěn)妥的監(jiān)管之下，也可以進(jìn)入保障性住房建設(shè)資金的籌集渠道。
最后，中國(guó)房地產(chǎn)研究會(huì)、中國(guó)房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、秘書長(zhǎng)苗樂如從全國(guó)層面上分析了保障性住房建設(shè)和發(fā)展現(xiàn)狀。近年來房地產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，對(duì)改善城鎮(zhèn)居民的住房條件，改變城市面貌，促進(jìn)城市化進(jìn)程度發(fā)揮了重要作用。同時(shí)，也存在不少問題，如房?jī)r(jià)過高，房?jī)r(jià)上漲幅度過快，住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)不合理等等，從而使困難家庭改善住房條件難度增大。中央加大宏觀調(diào)控，抑制房地產(chǎn)投資投機(jī)消費(fèi)。但全國(guó)各省市差別這么大，不可能一個(gè)文件一刀切，所以，中央調(diào)控政策強(qiáng)調(diào)差別化管理，通過住房限購(gòu)令、調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)調(diào)整等措施，使房地產(chǎn)業(yè)健康、穩(wěn)步發(fā)展。
面對(duì)當(dāng)前房地產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)的狀況，要有幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)：第一，房地產(chǎn)業(yè)是關(guān)注民生的產(chǎn)業(yè)，要健康持續(xù)地發(fā)展。第二，房地產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)的問題，不僅僅是房地產(chǎn)本身，而是與整個(gè)宏觀經(jīng)濟(jì)緊密相關(guān)。第三，要以積極的態(tài)度面對(duì)宏觀調(diào)控，開發(fā)商要學(xué)會(huì)當(dāng)農(nóng)民，不能靠天吃飯。要在逆境中求生存。
解決中低收入群體的住房問題，關(guān)系到人權(quán)和民權(quán)的問題，是憲法的要求，但目前我國(guó)的住房保障法規(guī)明顯缺失。另外在制定住房保障法時(shí)，也要考慮保障農(nóng)村中的農(nóng)民住房困難家庭，保護(hù)好農(nóng)民的宅基地。
本次會(huì)議研討的問題廣泛、內(nèi)容豐富，幾乎涵蓋了保障性住房法律問題的所有方面；針對(duì)性強(qiáng)，理論聯(lián)系實(shí)際，是法律實(shí)務(wù)者和法學(xué)研究者聯(lián)袂主辦的一次較為成功的理論與實(shí)務(wù)研討會(huì)。
（上海市律師協(xié)會(huì)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)供稿）
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