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《投資者與東道國(guó)爭(zhēng)議解決2017年度觀察》概覽

2018年第07期    作者:文│上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)商事仲裁研究中心    閱讀 11,639 次

編者按：作為關(guān)注國(guó)際經(jīng)貿(mào)投資發(fā)展的權(quán)威機(jī)構(gòu)，聯(lián)合國(guó)貿(mào)易與發(fā)展委員會(huì)（UNCTAD）近日在其最近一期的《國(guó)際投資條約與仲裁月報(bào)》上刊登了《投資者與東道國(guó)爭(zhēng)議解決2017年度觀察》（INVESTOR–STATE DISPUTE SETTLEMENT：REVIEW OF DEVELOPMENTS IN 2017，以下稱“《觀察》”），對(duì)2017年的“投資者與東道國(guó)爭(zhēng)議案件”（ISDS）的情況進(jìn)行了總結(jié)。本文將對(duì)《觀察》的內(nèi)容進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹，以饗讀者。

 

概要

根據(jù)《觀察》，2017年全球范圍內(nèi)已知的“投資者-東道國(guó)”爭(zhēng)議案件總數(shù)達(dá)到855件，其中65件為2017年新增案件。在這65個(gè)新增案件中，80%的案件以雙邊投資協(xié)定（BIT）為基礎(chǔ)提出。在2017年審結(jié)的“投資者-東道國(guó)”投資糾紛案件中，仲裁庭處理了多項(xiàng)涉及國(guó)際投資協(xié)議改革的重要法律問題，如：公平合理待遇（FET）、間接征收、時(shí)效、東道國(guó)國(guó)內(nèi)法的遵守、最惠國(guó)待遇（MFN）、保護(hù)傘條款、國(guó)有企業(yè)的訴訟/仲裁主體資格及平行程序等?！队^察》涉及如下幾方面內(nèi)容：

1.“投資者-東道國(guó)”爭(zhēng)議解決案件國(guó)別情況

在2017年，新增的“投資者-東道國(guó)”糾紛案件中共有48個(gè)國(guó)家被列為被申請(qǐng)人。其中，以克羅地亞為被申請(qǐng)人的案件數(shù)量最多，為4宗；其次是印度和西班牙，各為3宗。此外，巴林、貝寧、伊拉克和科威特首次作為被申請(qǐng)人參與國(guó)際投資爭(zhēng)議解決程序。至2017年底，共有113個(gè)國(guó)家參與過國(guó)際投資爭(zhēng)議解決程序。

在申請(qǐng)人國(guó)別方面，2017年新增的65個(gè)案件中絕大多數(shù)由發(fā)達(dá)國(guó)家投資者提起。其中，來自荷蘭和美國(guó)的投資者分別提起了8個(gè)投資案件，緊隨其后的是英國(guó)投資者提起的6個(gè)案件。而在發(fā)展中國(guó)家投資者隊(duì)伍中，來自土耳其的投資者最為活躍，在2017年共提起了4個(gè)案件。

另外值得一提的是，在2017年新增的“投資者-東道國(guó)”投資糾紛案件中，20%為歐盟區(qū)域內(nèi)糾紛，這一數(shù)據(jù)相比2016年下降了5個(gè)百分點(diǎn)。但到2017年年底，歐盟成員國(guó)投資者對(duì)另一成員國(guó)提起的投資糾紛案件總數(shù)已達(dá)168件，接近全球范圍內(nèi)已知案件總數(shù)的20%。

2.投資條約適用情況

2017年新增的“投資者-東道國(guó)”糾紛案件中，80%的案件系以雙邊投資協(xié)定（BIT）提起，其余20%的案件則基于個(gè)別條約內(nèi)的投資規(guī)范或“雙邊投資協(xié)定+個(gè)體條約內(nèi)的投資規(guī)范”的組合體而提起。而這些被當(dāng)事人所援引的國(guó)際投資協(xié)定絕大多數(shù)訂立于上世紀(jì)八十和九十年代。其中，被援引次數(shù)最多的是《能源憲章》（6宗案件），其次是《奧地利-克羅地亞雙邊投資協(xié)定》（3宗案件）和《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（2宗案件）。但從總數(shù)上看，約20%的已知案件系以《能源憲章》（113宗案件）和《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（61宗案件）提起。

3.“投資者-東道國(guó)”爭(zhēng)議案件結(jié)果概覽

在2017年中，投資仲裁庭至少作出了62份實(shí)體裁決，其中34份可為公眾查閱。在這些公開的裁決中，針對(duì)管轄權(quán)作出的決定一般對(duì)東道國(guó)有利，而實(shí)體問題裁決更多地對(duì)投資者有利。

從總數(shù)上看，截至2017年，全球范圍內(nèi)共審結(jié)了至少548宗國(guó)際投資糾紛案件，其中37%的裁決結(jié)果對(duì)東道國(guó)有利，28%的裁決結(jié)果對(duì)投資者有利，23%的案件以和解結(jié)案，剩余的案件或已被終止程序，或仲裁庭僅作出宣告性裁決?？v觀所有的已知案件，在對(duì)東道國(guó)有利的裁決中，近一半的案件系以仲裁庭缺乏管轄權(quán)為由而終結(jié)。而在實(shí)體問題的處理上，61%的裁決結(jié)果對(duì)投資者有利，39%對(duì)東道國(guó)有利。

4.裁決金額情況

總體而言，勝訴投資者提出的索賠請(qǐng)求中，近40%的索賠金額獲得了裁決支持。從數(shù)據(jù)上看，投資者勝訴的案件中，平均爭(zhēng)議金額為13億美元，裁決獲賠金額平均為5.04億美元（不包括利息和律師費(fèi)）。值得一提的是，Hulley Enterprises、Veteran Petroleum和Yukos Universal三家公司分別針對(duì)俄羅斯提起的投資仲裁案件，仍然保持著索賠金額（1140億美元）和獲賠金額（500億美元）的領(lǐng)先地位。除去這三份巨額裁決外，其余案件的平均爭(zhēng)議金額為4.54億美元，裁決獲賠金額平均為1.25億美元。

5.涉及管轄權(quán)的糾紛

在過去一年中，仲裁庭就管轄權(quán)爭(zhēng)議主要審理了以下若干方面的問題：

（1）國(guó)有企業(yè)的訴訟/仲裁主體資格，如：Beijing Urban Construction v. Yemen、China Heilongjiang and others v. Mongolia；

（2）信托受托人是否為合格投資者，如：Blue Bank v. Venezuela；

（3）商標(biāo)是否構(gòu)成投資，如：Bridgestone v. Panama；

（4）合同權(quán)利是否構(gòu)成投資，如：Koch Minerals v. Venezuela；

（5）仲裁庭有無義務(wù)審查投資合法性，如：Infinito Gold v. Costa Rica；

（6）合法性要件中的比例原則，如：Kim and others v. Uzbekistan；

（7）無明文規(guī)定時(shí)的非法投資問題，如：Bear Creek Mining v. Peru；

（8）管轄權(quán)是否限于征收補(bǔ)償，如：China Heilongjiang and others v. Mongolia；

（9）管轄權(quán)能否基于“最惠國(guó)待遇”原則進(jìn)行擴(kuò)張，如：Beijing Urban Construction v. Yemen、Anglia v. Czech Republic、Busta v. Czech Republic、Ansung Housing v. China；

（10）法人國(guó)籍的確定及權(quán)利濫用問題，如：Capital Financial Holdings v. Cameroon；

（11）多項(xiàng)索賠請(qǐng)求與權(quán)利濫用問題，如：Orascom v. Algeria；

（12）國(guó)際投資仲裁程序與一國(guó)國(guó)內(nèi)訴訟程序平行問題，如：Busta v. Czech Republic、Supervision v. Costa Rica；

（13）持續(xù)性違約中的時(shí)效問題，如：Ansung Housing v. China；

（14）未能遵守雙邊投資協(xié)定中規(guī)定的“等待期”，如：Supervision v. Costa Rica；

（15）國(guó)有企業(yè)行為能否歸因于國(guó)家，如：UAB v. Latvia。

6.實(shí)體糾紛

在2017年中，投資仲裁庭就實(shí)體爭(zhēng)議主要審理了以下若干方面的問題：

（1）涉及公平合理待遇原則的適用，如：Cervin and Rhone v. Costa Rica、Eiser and Energia Solar v. Spain、Blusun v. Italy、JSW Solar and Wirtgen v. Czech Republic、Ell Lilly v. Canada、Teinver and others v. Argentina；

（2）東道國(guó)執(zhí)法不公的問題，如：Alghanim v. Jordan；

（3）充分保護(hù)及安全原則（FPS），如：Ampal-American and others v. Egypt；

（4）東道國(guó)警察權(quán)的行使及間接征收問題，如：WNC v. Czech Republic、Bear Creek Mining v. Peru；

（5）間接征收及比例原則的適用，如：PL Holdings. v. Poland；

（6）東道國(guó)法院拒絕執(zhí)行商事仲裁裁決是否構(gòu)成征收的問題，如：Anglia v. Czech Republic；

（7）由合同終止引起的征收問題，如：Ampal-American and others v. Egypt；

（8）“保護(hù)傘條款”能否適用于非締約方，如Supervision v. Costa Rica、WNC v. Czech Republic。

7.國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（ICSID）撤裁案件

在2017年中，國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心特別委員會(huì)（ad hoc committee）在撤裁程序中審查了以下若干方面的問題：

（1）仲裁庭法律適用錯(cuò)誤是否構(gòu)成越權(quán)，如：Mobil and others v. Venezuela；

（2）仲裁員資格審查中應(yīng)適用何種裁判標(biāo)準(zhǔn)，如：Suez and Vivendi v. Argentina(II)；

（3）當(dāng)事人能否利用“最惠國(guó)待遇”原則繞開“窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”規(guī)則，如：Suez and Vivendi v. Argentina(II)。

8.國(guó)內(nèi)法院撤裁判決

除基于《國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心公約》作出的裁決外，當(dāng)事人可以向仲裁地法院申請(qǐng)撤銷國(guó)際投資仲裁裁決。在2017年，受訴法院在撤銷國(guó)際投資仲裁案件中審查了以下若干方面的問題：

（1）臨時(shí)措施與公共政策，如：Ecuador v. Chevron and Texpet；

（2）受訴法院應(yīng)尊重仲裁庭的實(shí)體裁判權(quán)，如：Mesa Power v. Canada、Crystallex v. Venezuela。

 

小結(jié)

國(guó)際投資仲裁是當(dāng)前解決投資者與東道國(guó)之間投資爭(zhēng)端的主要法律方式，對(duì)于保護(hù)投資者利益、維護(hù)國(guó)際投資法制具有十分重要的地位和作用。中國(guó)業(yè)已成為世界第二大資本輸入國(guó)和上升最快的資本輸出國(guó)之一，自2007年謝業(yè)琛案開創(chuàng)中國(guó)投資者通過國(guó)際仲裁解決投資爭(zhēng)議的先例以來，中國(guó)在國(guó)際投資仲裁舞臺(tái)上日漸活躍；另一方面，要求改革現(xiàn)有國(guó)際投資仲裁機(jī)制的呼聲近年來也日益高漲，投資仲裁機(jī)制面臨著改革的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。因此，國(guó)際投資仲裁的最新發(fā)展，值得我國(guó)仲裁從業(yè)者予以關(guān)注。

從《觀察》來看，投資者在實(shí)踐中所援引的雙邊投資協(xié)定大多訂立于上世紀(jì)八、九十年代，由此帶來如何處理“存量協(xié)定”的問題，這也是聯(lián)合國(guó)貿(mào)易與發(fā)展委員會(huì)所確定的國(guó)際投資協(xié)定改革的第二階段工作。聯(lián)合國(guó)貿(mào)易與發(fā)展委員會(huì)最近的調(diào)查報(bào)告顯示，部分國(guó)家已經(jīng)啟動(dòng)了國(guó)際投資協(xié)定改革的第二階段工作，即存量協(xié)定的現(xiàn)代化。同時(shí)，《觀察》認(rèn)為，仲裁庭在審理上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題時(shí)所采用的解釋原則和規(guī)則，以及人們所熟悉的投資條約實(shí)踐，正在發(fā)生變化。反映到現(xiàn)代化的國(guó)際投資協(xié)定中，這些變化表現(xiàn)為：可持續(xù)發(fā)展問題及東道國(guó)執(zhí)法空間的保留。此外，國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心、聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第三工作組等正在積極研究、推動(dòng)和改革現(xiàn)有的“國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制”。《觀察》提到，在2018年10月份于瑞士日內(nèi)瓦舉行的“世界投資論壇”期間，聯(lián)合國(guó)貿(mào)易與發(fā)展委員會(huì)將召開“高級(jí)別國(guó)際投資協(xié)定會(huì)議”，總結(jié)第一階段和第二階段改革工作的成果，并制定第三階段的工作安排，我們將繼續(xù)予以關(guān)注。