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《國際律師協(xié)會國際仲裁取證規(guī)則》（2020）介紹

2021年第02期    作者:上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）商事仲裁研究中心    閱讀 6,764 次

編者按：

國際律師協(xié)會于1983年頒布了《國際商事仲裁舉證補充規(guī)則》，該規(guī)則于1999年更名為《國際仲裁取證規(guī)則》（以下稱《取證規(guī)則》），并于2010進行了修訂。2020年12月17日，在新冠肺炎疫情突發(fā)的客觀背景下，國際律師協(xié)會在聽取了全球范圍內(nèi)160余家仲裁機構(gòu)及規(guī)則修訂工作組的意見后，再次修訂了《取證規(guī)則》，吸收了國際仲裁實務(wù)的新變化。新版《取證規(guī)則》已于2021年2月17日正式發(fā)布并實施，適用于2020年12月17日之后當事人同意適用的仲裁案件中。2021年1月，國際律師協(xié)會公布了此次《取證規(guī)則》修訂內(nèi)容的評注(以下稱“《取證規(guī)則》評注”），詳細闡述了相關(guān)修訂的背景、宗旨及實踐指導(dǎo)意義。本篇文章對此予以簡要介紹，以饗讀者。

一、主要修訂內(nèi)容

從國際律師協(xié)會公布的正式文本內(nèi)容上看，2020版《取證規(guī)則》的主要修訂內(nèi)容包括以下幾個方面：第一，在第2條中加入“網(wǎng)絡(luò)安全”和“數(shù)據(jù)保護”的規(guī)定，以便仲裁庭在事實調(diào)查初期即對“網(wǎng)絡(luò)安全”和“數(shù)據(jù)保護”作出程序安排；第二，承認“遠程庭審”作為正式庭審方式的合法地位，并確立了相關(guān)實施要求；第三，明確規(guī)定仲裁庭有權(quán)排除當事人非法獲取的證據(jù)。

（一）對第2條的修訂：加入“網(wǎng)絡(luò)安全”和“數(shù)據(jù)保護”的規(guī)定

首先，2020版《取證規(guī)則》第2條總體上沿襲了2010年版規(guī)則確立的“協(xié)商”路徑，即在仲裁程序的早期，仲裁庭和當事人即應(yīng)就舉證、質(zhì)證程序安排進行協(xié)商；其次，在舉證方式上，第2.2條賦予仲裁庭自由選擇的權(quán)利，即增加了 “在適用的范圍內(nèi)”的表述，以強調(diào)仲裁庭和各方當事人可以不采用第2.2條所列的某些取證手段，而非要求仲裁庭必須采取特定的舉證方式，如以電子的方式進行取證；再次，第2.2條（e）款規(guī)定，仲裁庭可以向當事人征詢“網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)保護”等取證程序安排，以兼顧“信息安全”和“數(shù)據(jù)保護”的客觀需求（如歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》的強制性規(guī)范要求）。

（二）對第3條的修訂：進一步細化文件開示程序安排

首先，根據(jù)修訂后的第3.5條規(guī)定，提出證據(jù)開示的一方當事人可以“在仲裁庭的指令下，并在該指令所規(guī)定的時間內(nèi)”回應(yīng)對方當事人就文件開示請求的異議，本條規(guī)定闡明了當事人可以對異議作出回應(yīng)，但應(yīng)當獲得仲裁庭的準許（If so directed by the Arbitral Tribunal, and within the time so ordered, the requesting party may respond to the objection）；其次，仲裁庭在決定是否接受文件開示申請時，通常不會通過庭審的方式聽取對方當事人的異議，仲裁庭也沒有義務(wù)事先征求每個當事人對文件開示申請的意見；再次，除非仲裁庭有特別要求，當事人沒有義務(wù)出示多份內(nèi)容相同的文件副本、沒有必要對依申請而開示的文件進行翻譯，以避免因文件制作而產(chǎn)生的不必要費用，但提交給仲裁庭的開示文本應(yīng)當根據(jù)案件需要而翻譯成仲裁案件的工作語言。

（三）對第4條和第5條的修訂：進一步細化專家證人程序

首先，根據(jù)修訂后的第4.6條（b）款和第5.3條（b）款規(guī)定，當事人可以提交第二輪證人證言和專家報告，以涵蓋之前的證人證言或?qū)＜覉蟾嬷形瓷婕暗男率聦崳?/span>new factual developments that could not have been addressed in a previous Witness Statement; new developments that could not have been addressed in a previous Expert Report），該修訂內(nèi)容確保了當事人提供進一步證據(jù)的機會僅限于針對對方證據(jù)的回應(yīng)。但是，這種舉證機會還應(yīng)該適用于特定情況，即新證據(jù)雖已出現(xiàn)卻無法體現(xiàn)在首輪證人證言與專家報告之中。其次，根據(jù)修訂后的第6.3條規(guī)定，仲裁庭指定的專家可以在與案件有關(guān)和對案件結(jié)果至關(guān)重要為限的范圍內(nèi)，要求當事方提供任何資料或允許查閱任何文件、貨物、樣品、財產(chǎn)、機器、系統(tǒng)、程序或場地，以便進行檢查，但修訂后的第6.3條刪除了該等專家就前述要求享有與仲裁庭同等權(quán)威的表述。

（四）對第8條的修訂：進一步細化舉證質(zhì)證程序

修訂后的第8.2條規(guī)定，仲裁庭可根據(jù)當事人的請求，或依職權(quán)主動決定以“遠程庭審”的方式進行舉證、質(zhì)證。新增加的“遠程庭審”包括了混合聽證，即只有部分聽證會參與者或聽證會的一部分是使用視頻會議或其他通信技術(shù)進行的。修訂后的該條規(guī)定闡明，仲裁庭應(yīng)在征詢各方當事人意見后制作《遠程庭審議定書》（Remote Hearing Protocol），以便有效、公平且盡可能地進行遠程庭審，而不會發(fā)生意外中斷的情況。就此，《取證規(guī)則》評注指出，出于靈活性的考慮，《取證規(guī)則》并未明確誰有承擔制定這一議定書的義務(wù)，但這也意味著當事人或仲裁庭均可這樣來制作；而當事人未能就議定書的內(nèi)容達成一致時，則由仲裁庭與當事人協(xié)商后確定其內(nèi)容。

《取證規(guī)則》還提供了議定書中可能要涉及的議題的一些示例，以反映“新冠肺炎疫情”期間產(chǎn)生的實踐。這些議題包括使用的技術(shù)、對該技術(shù)的測試以確保庭審順利進行、如何將文件提交仲裁庭（例如第三方文件平臺提供者），以及確保證人進行口頭證言不會受到不當?shù)挠绊懟虼驍?。關(guān)于最后一點，《取證規(guī)則》評注中特別指出，這些方法包括但又不限于在交叉詢問一開始就詢問證人關(guān)于提供證詞的房間、在場的人以及提供的文件；在證人身后安裝鏡子；使用魚眼鏡頭；安排對方律師的代表與證人在同一房間等。

按照國際仲裁的慣例，事實證人的書面證言或?qū)＜易C人的專家報告可以作為證人的直接證據(jù)，并且證人僅在被要求進行交叉詢問時才需要出庭作證?！度∽C規(guī)則》第8.5條對此進一步明確，即當事人可以約定或仲裁庭可以決定，書面證言和專家報告可以代替證人的直接證詞；但與此同時，該條也規(guī)定在這種情況下，仲裁庭仍可視情況要求證人出庭發(fā)表口頭證詞?！度∽C規(guī)則》評注還指出，第8.5條的這一修訂可以回應(yīng)實踐中的一種不確定性，即一方當事人放棄其質(zhì)詢證人的權(quán)利時，提供書面證人證言的一方仍可以要求該證人出庭作證。

（五）對第9條的修訂：非法獲取的證據(jù)可予以排除

《取證規(guī)則》第9.2條和第9.3條規(guī)定了對可接受的口頭或書面證據(jù)的限制。這些限制也適用于第3條項下的出示文件和第7條項下的檢查。雖然第9.2條規(guī)定仲裁庭“應(yīng)當”排除符合規(guī)定情況的證據(jù)，但仲裁庭仍然有權(quán)確定第9.2條規(guī)定的排除條件是否成就，以及在條件成就的情況下，確定是全部還是部分排除證據(jù)。

第9.3條是2020《取證規(guī)則》增加的一項新規(guī)定。該條規(guī)定，仲裁庭可以應(yīng)一方當事人的請求或自行決定排除非法獲得的證據(jù)。例如，如果某些國家的法律禁止在未經(jīng)當事人許可的情況下對對話進行錄音，則可認為這種錄音是非法獲得的，仲裁庭可將其從證據(jù)中排除。但由于各個法域間法律制度的差異，在此問題上尚無明確共識，故與第9.2條“應(yīng)當”的措辭不同，《取證規(guī)則》第9.3條最終表述為仲裁庭“可以”排除證據(jù)。

二、簡要評析

自1999年《取證規(guī)則》制定以來，其已被公認為國際仲裁庭在仲裁規(guī)則之外，用以輔助案件審理和事實查明的重要“軟法”。有評論者甚至認為該規(guī)則是國際仲裁這個動蕩不安的“海洋”中為數(shù)不多的“巖石”之一（one of the few rocks on the tumultuous seas that are international arbitration）。但同樣不可否認的是，《取證規(guī)則》以辯論式（adversarial）審理為特色，強調(diào)發(fā)揮當事人雙方在取證和舉證中的主動性，仲裁庭有一定的裁量權(quán)，但在仲裁當事人驅(qū)動的程序中處于較為被動的地位，由此招來的批評是證據(jù)開示的范圍過于寬泛、允許有太多的事實證人和專家證人且規(guī)定對證人證言要求、允許交叉盤問使得開庭變得冗長，導(dǎo)致程序冗長與法律費用居高不下。此次《取證規(guī)則》對文件開示、證人證言質(zhì)證程序的修訂并輔以對遠程庭審的確認，足見規(guī)則制定者有志于回應(yīng)該等批評并總結(jié)過去10年來國際仲裁實踐的發(fā)展，以保持《取證規(guī)則》的生命力。

事實上，從《取證規(guī)則》制定的初衷來看，其希望能兼顧大陸法系、英美法系和國際仲裁本身關(guān)于舉證質(zhì)證的特點，提出在國際仲裁程序有關(guān)舉證方面的一些建議，供當事人在其特定案件中使用。但由于靈活性本身就是國際仲裁的特點，并不存在一種進行所有國際仲裁的最佳方法，故《取證規(guī)則》的制定者們在序言部分第2段中特別指出，《取證規(guī)則》并不會限制這種靈活性，其亦無意為國際仲裁（無論是商事仲裁還是投資仲裁）的進行提供一個完整的機制。事實上正如該段所指出的那樣，《取證規(guī)則》應(yīng)當由當事人和仲裁庭以最適合他們的方式使用，而這種方式無疑是將該規(guī)則用于填補當事人所選擇的仲裁規(guī)則在取證方面的空白。比如，上海國仲《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第四十四條第（四）項規(guī)定“當事人對證據(jù)事項或證據(jù)規(guī)則有特別約定的，從其約定，但其約定無法實施的除外”，這就為《取證規(guī)則》的適用提供了空間。當然，由于《取證規(guī)則》中關(guān)于證據(jù)開示、證人作證、非法證據(jù)排除、不利推定等制度的實踐與國內(nèi)仲裁或訴訟程序相比仍存在不同，在中國當事人參與的國際仲裁案件中，難免會發(fā)生“中國思維”和“國際慣例”的顯著差異；對于中國當事人、律師和仲裁員而言，對以《取證規(guī)則》為代表的國際仲裁主流實踐的理解、熟悉和妥善運用，正是在國際競爭中立于不敗之地所必須經(jīng)歷的考驗。