摘要：企業(yè)“走出去”的機遇與風(fēng)險同在。中國企業(yè)“走出去”是中國主動融入世界經(jīng)濟、走向富民強國和偉大復(fù)興之路的歷史必然。

企業(yè)作出“走出去”的決策、確定目標(biāo)國和項目地后。往往更多關(guān)注目標(biāo)國的法律風(fēng)險，但往往忽視了國內(nèi)海關(guān)法的風(fēng)險。本文并就法律風(fēng)險如何防范的問題進行了論述。

關(guān)鍵詞：機遇、風(fēng)險防范、海關(guān)法 

一、知識產(chǎn)權(quán)（產(chǎn)品侵權(quán)）海關(guān)法風(fēng)險

根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》第2條的規(guī)定，“海關(guān)保護的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)是與進出口貨物有關(guān)并受中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利、專利權(quán)。”該項知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護措施對企業(yè)來說具有兩面性，一方面禁止了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物進出口，另一方面也加大了限制未侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物進出口的風(fēng)險，主要體現(xiàn)為進出口貨物因疑似侵權(quán)被海關(guān)查扣，從而導(dǎo)致通關(guān)時限增長，國際貿(mào)易違約風(fēng)險加大。

以我們承辦福建漳州案為例：海關(guān)在清關(guān)過程中發(fā)現(xiàn)涉案貨物未經(jīng)許可使用國內(nèi)注冊商標(biāo)權(quán)利人“xx”商標(biāo)，侵犯了該中國商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)益，海關(guān)不僅扣留這批貨物，還擬對該出口企業(yè)進行罰款。然而該出口企業(yè)并非有意侵權(quán)，而是國外客戶在下單時指定要生產(chǎn)并加貼“xx”商標(biāo)，屬于定牌加工。由于海關(guān)查扣貨物導(dǎo)致不能按時出關(guān)，公司將面臨對下游采購商的違約責(zé)任。

該案中生產(chǎn)模式被稱之為OEM,俗稱“代工生產(chǎn)”。OEM特指由境外采購方（即“委托方”）提供品牌和授權(quán)，由國內(nèi)的生產(chǎn)商負(fù)責(zé)生產(chǎn)，并加貼該品牌商標(biāo)后將貨物全部出口到境外的一種經(jīng)營模式。在該種模式下，一般而言，委托方授權(quán)生產(chǎn)商使用的商標(biāo)在目標(biāo)銷售國享有商標(biāo)權(quán)，但由于地域性是商標(biāo)權(quán)的原則之一，在目標(biāo)銷售國享有商標(biāo)權(quán)并不當(dāng)然延及出口國。若境內(nèi)的注冊商標(biāo)權(quán)利人已對該商標(biāo)在海關(guān)處進行了備案，即便貼牌貨物未在中國銷售，也存在出口時被海關(guān)認(rèn)定為屬于侵權(quán)行為的可能性。這是境外委托方和境內(nèi)生產(chǎn)商很容易忽視的情況，但一旦遇到，則會導(dǎo)致貨物被海關(guān)扣留、船期延誤、引發(fā)違約責(zé)任等情況發(fā)生。

實務(wù)中對該種“貼牌加工”出口產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)問題產(chǎn)生爭議:

最高法辦公廳于2010年7月1日在回復(fù)海關(guān)總署《關(guān)于對〈“貼牌加工”出口產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)問題〉的復(fù)函》中明確指出：“（涉外定牌）產(chǎn)品所貼商標(biāo)只在我國境外具有商品來源的識別意義，并不在國內(nèi)市場發(fā)揮識別商品來源的功能，我國的相關(guān)公眾在國內(nèi)不可能接觸到涉案產(chǎn)品，不會造成國內(nèi)相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)……此種情形不屬于商標(biāo)法第52條規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為?！?/span>

另外最高人民法院院也認(rèn)為“不能把某種貿(mào)易方式（如本案爭議的涉外定牌加工方式）簡單地固化為不侵犯商標(biāo)權(quán)的除外情形，否則就違背了商標(biāo)法上商標(biāo)侵權(quán)判斷的基本規(guī)則，這是必須加以澄清和強調(diào)的問題?！?/span>

由于《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》規(guī)定，權(quán)利人在獲得商標(biāo)權(quán)之后，可以選擇將該其在海關(guān)的權(quán)利保護系統(tǒng)進行備案。注冊商標(biāo)權(quán)在海關(guān)備案后會獲得海關(guān)的相應(yīng)保護，有效攔截他人涉嫌侵權(quán)的貨物，并保障合法貨物的出口順暢。

因此在海關(guān)執(zhí)法過程中，若海關(guān)查驗關(guān)員看到帶有商標(biāo)的貨物，并且該商標(biāo)在海關(guān)做過知識產(chǎn)權(quán)保護備案時，海關(guān)查驗員會對該批貨物是否侵犯了其他權(quán)利人的商標(biāo)專用權(quán)進行確認(rèn)。海關(guān)進行鑒別的關(guān)鍵要素是該貨物所用商標(biāo)的行為主體是否為商標(biāo)權(quán)利人或具備相關(guān)授權(quán)。

由于涉及到商品的通關(guān)，這就要求權(quán)利人迅速作出應(yīng)對措施，選擇合理的方式維護自身合法權(quán)益。對他人的海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，準(zhǔn)確判斷侵權(quán)事實，作出評估分析，然后迅速采取行動；二若是己方進出口貨物被他方權(quán)利人提起海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護時，則淫蕩盡快掌握包括對方權(quán)利內(nèi)容在內(nèi)的事實情況，確定己方進出口貨物是否存在侵權(quán)情形，與權(quán)利人進行溝通，根據(jù)法定流程辦理相關(guān)申請手續(xù)，妥善解決問題。

二、海關(guān)歸類風(fēng)險

商品歸類在進出口活動中具有極為重要的地位。對海關(guān)來說，商品歸類是控制關(guān)稅收入的重要途徑，甚至可以作為貿(mào)易保護的有利手段；而對于進出口企業(yè)來說，歸類正確與否直接影響到進出口貨物的順利通關(guān)。然而海關(guān)商品歸類是一項專業(yè)性、技術(shù)性很強的工作，進出口企業(yè)、代理報關(guān)企業(yè)還是貨代企業(yè)在貨物申報入境后都會面臨海關(guān)的查驗。

所謂查驗，即檢查核驗申報入境的貨物是否 “單貨相符” ，也就是被布控的進出口貨物，經(jīng)海關(guān)查驗后與申報一致。具體點是指海關(guān)依法為確定進出境貨物的品名、規(guī)格、成分、原產(chǎn)地、貨物狀態(tài)、數(shù)量和價格是否與貨物申報內(nèi)容相符，對貨物進行實際的核查，確定單貨、證貨是否相符，有無瞞報、偽報和申報不實等走私行為，并為今后的征稅、統(tǒng)計和后續(xù)管理提供可靠的監(jiān)管依據(jù)。

海關(guān)對進出口貨物的布控查驗方式分為計算機布控和人工布控兩類：一、計算機布控是指海關(guān)首先對一段時期內(nèi)的進出口貨物進行風(fēng)險分析，然后根據(jù)風(fēng)險級別的高低對貨物進行分類，然后設(shè)置風(fēng)險參數(shù)。二、人工布控是指海關(guān)的審單、征稅、查驗、放行等環(huán)節(jié)的關(guān)員在審核申報單據(jù)對出口貨物存有疑慮，即可由人工操作在海關(guān)業(yè)務(wù)操作系統(tǒng)下達布控指令。另外緝私部門接到情報，也會向海關(guān)業(yè)務(wù)現(xiàn)場要求人工布控。

上述人工布控又分為：① 品名布控主要指那些易產(chǎn)生“高額出口退稅”和“虛假高報退稅”的貨品；② 侵權(quán)布控；③ HS編碼布控一般根據(jù)海關(guān)重點嚴(yán)查項目，不同時期分別進行組合音響、口罩、防疫物資、醫(yī)療器械等；④ 敏感貨（逃檢、涉稅）布控。電池、藥品、食品、飲料和煙酒、某些礦產(chǎn)品和化工品（尤其是危險品）、煙花爆竹及打火機、動植物及動植物制品、木及木制品（包括木家具）等。

實踐中海關(guān)查驗的細(xì)化指令會細(xì)化到箱子里的具體部位，此種查驗法被稱之為“九宮格查驗法”。

另外海關(guān)還升級移動單兵查驗系統(tǒng)和設(shè)備，實現(xiàn)海關(guān)監(jiān)管更加智能、精準(zhǔn)、高效，給海關(guān)和企業(yè)均帶來便利。對海關(guān)而言，在開展查驗作業(yè)時，關(guān)員手持終端設(shè)備實施查驗，并可通過無線網(wǎng)絡(luò)的傳輸，完成包括單證和指令查詢、查驗結(jié)果錄入、圖片即拍即傳、流轉(zhuǎn)查驗結(jié)果等在內(nèi)的一整套作業(yè)。對企業(yè)而言，以前企業(yè)需要在查驗前聯(lián)系關(guān)員打印查驗記錄單，在查驗后等待關(guān)員回到駐地向上級匯報，然后才能做出查驗結(jié)論。而海關(guān)啟用該系統(tǒng)后，企業(yè)查驗變得省時、省力、省錢，正常情況下十幾分鐘左右即可完成查驗，降低了貨物滯港所產(chǎn)生的倉儲物流成本，企業(yè)成為真正的受益者。

三、涉及許可證風(fēng)險“兩用物項和技術(shù)出口許可證”

根據(jù)《海關(guān)法》第二十四條的規(guī)定，進口貨物的收貨人、出口貨物的發(fā)貨人應(yīng)當(dāng)向海關(guān)如實申報，校驗進出口許可證件和有關(guān)單證。國家限制進出口的貨物，沒有進出口許可證件的，不予放行。

歸入稅目A項下的產(chǎn)品并不是都需要許可證，產(chǎn)品是否屬于兩用物項、是否需要申領(lǐng)兩用物項許可證，決定性因素是該產(chǎn)品的具體成分含量，這一點與其他只要歸入相應(yīng)的稅號就需要相應(yīng)許可證的產(chǎn)品有明顯區(qū)別，因此也容易被忽視從而發(fā)生違規(guī)風(fēng)險的。

例如根據(jù)《易制毒化學(xué)品進出口管理規(guī)定》第七條規(guī)定，混合物中含有易制毒化學(xué)品的，經(jīng)營者應(yīng)折算易制毒化學(xué)品數(shù)量后按照本規(guī)定申請進（出）口許可，含易制毒化學(xué)品的復(fù)方藥品制劑除外。所稱的“混合物”是指：1、含甲苯、丙酮、丁酮、硫酸4種易制毒化學(xué)品之一且比例高于40%（不含）的貨物以及含鹽酸比例高于10%（不含）的貨物；2、含甲苯、丙酮、丁酮、硫酸的其中一種或幾種物項的且物項總含量超過40%的；3、含上述5種以外的《易制毒化學(xué)品進出口管理目錄》所列的其他易制毒化學(xué)品的貨物。4、含甲苯、丙酮、丁酮、硫酸、鹽酸等5種易制毒化學(xué)品之一且比例低于上述規(guī)定含量的貨物，無需申請許可。

如某貿(mào)易公司向海關(guān)申報進口汽車用品，其中一項商品“汽車用品（清洗劑）”申報的具體成分為“甲醇12%，丙酮10%，甲苯35%、二氯甲烷30%”。按照規(guī)定，上述貨物成分中丙酮和甲苯總含量超過40%，應(yīng)按照要求提供《兩用物項和技術(shù)進口許可證》進行申報。

故此，提示廣大企業(yè)，在向海關(guān)進行申報時，除了查詢海關(guān)商品編碼對應(yīng)的監(jiān)管條件并關(guān)注報關(guān)系統(tǒng)的相關(guān)提示，還要對申報貨物的成分有清晰的了解，并需結(jié)合相關(guān)法規(guī)進行綜合判斷。

另外，需注意的是，商務(wù)部和海關(guān)總署對《兩用物項和技術(shù)進出口許可證管理目錄》會進行動態(tài)調(diào)整，如2022年12月30日調(diào)整《兩用物項和技術(shù)進出口許可證管理目錄》并予以公布，自2023年1月1日起正式實施，商務(wù)部、海關(guān)總署2021年第48號公告公布的《兩用物項和技術(shù)進出口許可證管理目錄》同時廢止。

四、國內(nèi)資料存儲風(fēng)險（海關(guān)稽查三年）

根據(jù)《中華人民共和國稽查條例》第三十一條之規(guī)定，被稽查人未按照規(guī)定編制或者保管報關(guān)單證、進出口單證、合同以及與進出口業(yè)務(wù)直接有關(guān)的其他資料的，由海關(guān)責(zé)令限期改正，逾期不改正的，處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷其報關(guān)注冊登記；對負(fù)有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員處1000元以上5000元以下的罰款。

以某貿(mào)易有限公司為例，自2023年3月1日至2023年7月14日期間其向 N海關(guān)申報出口電機、水龍頭、玩具、禮品袋等商品。T海關(guān)稽查后發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人未能按要求提供報關(guān)單證、進出口單證、合同以及與進出口業(yè)務(wù)直接有關(guān)的其他資料。遂于2023年7月14日制發(fā)T關(guān)稽改 （2023）XXXXX9050024號《限期改正通知書》，責(zé)令當(dāng)事人于10日內(nèi)改正。經(jīng)查，當(dāng)事人某貿(mào)易有限公司在辦理出口業(yè)務(wù)期間沒有收集、保管代理報關(guān)委托協(xié)議、發(fā)票、跨境電商B2B出口單證等單證資料，且在整改期間無法再行收集，無法在期限內(nèi)改正。李某作為某貿(mào)易有限公司的總經(jīng)理，負(fù)責(zé)管理公司出口業(yè)務(wù)，對某貿(mào)易有限公司的上述違法行為負(fù)有直接責(zé)任，是負(fù)有直接責(zé)任的主管人員。以上行為有稽查通知書、檢查記錄、詢問筆錄、限期 改正通知書、當(dāng)事人情況說明、稽查情況說明、稽查范圍內(nèi)報關(guān)單清單、報關(guān)單、稽查結(jié)論、授權(quán)委托材料、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、身份證復(fù)印件、查問筆錄等證據(jù)為證。

本案例中，當(dāng)事人某貿(mào)易有限公司自2023年3月1日至2023年7月14日期間向 N海關(guān)申報出口商品，被海關(guān)稽查發(fā)現(xiàn)未能按要求提供報關(guān)單證、進出口單證、合同以及與進出口業(yè)務(wù)直接有關(guān)的其他資料，在責(zé)令整改期間依然未能提交。當(dāng)事人的行為構(gòu)成違法，李某作為某貿(mào)易有限公司的總經(jīng)理，負(fù)責(zé)管理公司出口業(yè)務(wù)，對某貿(mào)易有限公司的上述違法行為負(fù)有直接責(zé)任，是負(fù)有直接責(zé)任的主管人員，依法也需要承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。

五、法定檢驗風(fēng)險

根據(jù)《進出口商品檢驗法》第五條之規(guī)定，列入目錄的進出口商品，由商檢機構(gòu)實施檢驗。前款規(guī)定的進口商品未經(jīng)檢驗的，不準(zhǔn)銷售、使用；前款規(guī)定的出口商品未經(jīng)檢驗合格的，不準(zhǔn)出口。

例如自從2021年10月15日尿素出口執(zhí)行法檢以后，國內(nèi)尿素貨源通過程序?qū)徟臅r間大約為30日。隨后2022年初，法檢時間增加至60日左右。因此作為進出口企業(yè)要對法檢期限做出必要的時限。當(dāng)事人承諾將未檢驗貨物存放至海關(guān)認(rèn)可場所，留待海關(guān)進行檢驗，但在海關(guān)實施檢驗前即將擅自處置，違反以上法律規(guī)范。

企業(yè)運營過程中，銷售等業(yè)務(wù)部門人員應(yīng)當(dāng)具有基本的海關(guān)法律合規(guī)意識，與企業(yè)內(nèi)部關(guān)務(wù)、法務(wù)部門人員協(xié)調(diào)、配合，遵守海關(guān)法律規(guī)范，否則會產(chǎn)生海關(guān)行政處罰乃至刑事處罰等法律責(zé)任。