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前言：
“三資企業(yè)”在我國早期吸引并利用外資的過程中扮演了重要角色，但隨著《外商投資法》的實施逐漸淡出了歷史舞臺?！叭Y企業(yè)”與現(xiàn)今公司組織存在一定差異，導致在清退“三資企業(yè)”的過程中存在一些并不常見的問題。
在筆者最近經(jīng)辦的一起中外合作經(jīng)營企業(yè)強制清算案件中，中方合作者與外方合作者共同成立中外合作企業(yè)，中方合作者提供國有土地使用權(quán)作為“合作條件”，工商登記的出資比例為0。外方合作者以貨幣投資，工商登記的出資比例為100%，注冊資本全部為外方股東的出資金額。
在清算過程中筆者即遇到了問題，出資比例登記為0的中方股東是否有權(quán)申請清算，清算中按照什么比例分配財產(chǎn)？因該類企業(yè)的中方合作者往往具有國資背景，在清算過程中如何最大程度地保護國有資產(chǎn)，是這類案件的重點。
一、“0股權(quán)”股東是如何產(chǎn)生的
中外合作經(jīng)營企業(yè)作為一種已經(jīng)被時代拋棄的歷史產(chǎn)物，其出資形式與今天我們熟悉的公司出資形式存在較大的不同。
《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（2017年）第八條規(guī)定，中外合作者的投資或者提供的合作條件可以是現(xiàn)金、實物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和其他財產(chǎn)權(quán)利。合作者提供的可以是“投資”，也可以是“合作條件”，“投資”的形式類似于現(xiàn)今《公司法》上的出資形式，而“合作條件”則寬泛得多。實踐中較為常見的合作方式為中方合作者提供國有土地的使用權(quán)或者廠房等固定資產(chǎn)資源，外方合作者以境外資金貨幣出資。
法律并未規(guī)定該等財產(chǎn)權(quán)利必須經(jīng)過評估作價折成一定比例的貨幣體現(xiàn)為股東的出資額，因此合作者提供的“合作條件”并不需要經(jīng)過評估作價，在工商登記時便將合作者的出資額及股權(quán)比例均登記為0，導致了“0股權(quán)”股東的產(chǎn)生。
- “0股權(quán)”股東有權(quán)提起強制清算嗎
（一）“0股權(quán)”股東是否具有股東資格？
要明確清算過程中如何向“0股權(quán)”股東分配，需要首先明確其是否具備股東資格。
股權(quán)比例登記為0并不意味著合作者沒有對公司投資，但在形式上確實容易引起誤解，在實踐中亦存在“0股權(quán)”股東資格的爭議，例如在湛江保齡球體育館與湛江市體育中心、香港益富育樂事業(yè)有限公司股東資格確認糾紛一案（以下簡稱“保齡球館案”）中，一方合作者登記的股權(quán)比例為0，另一方合作者即以此為由否認其具有股東資格。
根據(jù)“公司法解釋三”第二十二條，當事人之間對股權(quán)歸屬發(fā)生爭議，一方請求人民法院確認其享有股權(quán)的，應當證明以下事實之一：（一）已經(jīng)依法向公司出資或者認繳出資，且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定；（二）已經(jīng)受讓或者以其他形式繼受公司股權(quán)，且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定。同時，根據(jù)《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第四條規(guī)定，外商投資企業(yè)合同約定一方當事人以需要辦理權(quán)屬變更登記的標的物出資或者提供合作條件，標的物已交付外商投資企業(yè)實際使用，且負有辦理權(quán)屬變更登記義務的一方當事人在人民法院指定的合理期限內(nèi)完成了登記的，人民法院應當認定該方當事人履行了出資或者提供合作條件的義務。外商投資企業(yè)或其股東以該方當事人未履行出資義務為由主張該方當事人不享有股東權(quán)益的，人民法院不予支持。因此，合作者將作為“合作條件”的財產(chǎn)權(quán)利交付給企業(yè)、并已完成權(quán)屬變更登記手續(xù)的，即可認為已經(jīng)出資，具有股東資格。
由上述規(guī)定可知，提供“合作條件”的合作者按照約定將財產(chǎn)權(quán)利實際投入公司使用，并完成權(quán)屬登記手續(xù)，該種方式類似于《公司法》上的非貨幣財產(chǎn)出資，可認為合作者已經(jīng)履行實繳出資義務，享有股權(quán)。
在開頭提到的案例中，《驗資報告》中顯示中方合作者已將作為合作條件的土地使用權(quán)交付給企業(yè)，并且已經(jīng)完成權(quán)屬變更手續(xù)，具有股東資格。
因此，雖然登記的股權(quán)比例為0，但中方合作者基于其合作條件的交付，股東資格是沒有爭議的。
（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)的清算義務人
強制清算的前提是清算義務人怠于履行清算義務，因此，清算義務人的判斷尤為重要。
“三資企業(yè)法”廢止后，對中外合作企業(yè)進行解散及清算首先面臨法律適用問題。原《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（2017年）第二十三條規(guī)定，合作企業(yè)期滿或者提前終止時，應當依照法定程序?qū)Y產(chǎn)和債權(quán)、債務進行清算。中外合作者應當依照合作企業(yè)合同的約定確定合作企業(yè)財產(chǎn)的歸屬。該法本身沒有對中外合作經(jīng)營企業(yè)清算究竟應當適用何種“法定程序”作出明確的規(guī)定，而《外商投資法》及實施條例亦未對公司解散及清算程序作出特別規(guī)定。
中外合作經(jīng)營企業(yè)的投資和經(jīng)營雖然有一定特殊性，但其本質(zhì)上的組織形式仍然是公司，參照原《公司法》（2018年修訂）第二百一十七條規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本辦法；有關外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。如果外商投資相關法律對于清算沒有作出特別規(guī)定的，應當適用公司法的規(guī)定。
根據(jù)原《公司法》的規(guī)定，股東為公司的清算義務人。但本次《公司法》修訂將舊法下清算義務人由股東修訂為董事，此時新舊法銜接可能影響清算義務人認定。根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>時間效力的若干規(guī)定》第六條，應當進行清算的法律事實發(fā)生在公司法施行前，因清算責任發(fā)生爭議的，適用當時的法律、司法解釋的規(guī)定。因此，需要結(jié)合具體案件中公司產(chǎn)生清算事由的時點進行判斷，例如公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照的時點，如果在新法施行前，清算義務人為股東，否則為董事。
同時，基于尊重意思自治的原則，當企業(yè)《合作協(xié)議》及《章程》存在另外約定時還應按照約定處理。實踐中，中外合作企業(yè)的章程或者合作協(xié)議一般將董事會作為最高權(quán)力機構(gòu)，并約定董事履行清算義務。
（三）“0股權(quán)”股東是否有權(quán)提起強制清算？
現(xiàn)行《公司法》第二百三十三條規(guī)定，清算義務人怠于履行清算義務，利害關系人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。根據(jù)“公司法解釋二”第七條第二款，前述“利害關系人”包括債權(quán)人、股東、董事。因此，“0股權(quán)”股東有權(quán)以自己的名義申請強制清算。
三、“0股權(quán)”股東如何參與清算分配
在合作協(xié)議或章程中有約定且約定明確清算后如何分配的情況下，應當按照約定分配清算財產(chǎn)，也就不涉及需要確認“0股權(quán)”股東持股比例的問題。但是，歷史情況下，各股東往往存在沒有約定或者約定不明的情況，按照《公司法》第二百三十六條規(guī)定，清償公司債務后的剩余財產(chǎn)，有限責任公司按照股東的出資比例分配，此時就需要按照一定方法明確股東的出資比例，或者說“0股權(quán)”股東的合作條件如何在清算程序中轉(zhuǎn)化。
（一）司法實踐做法
司法案例表明，在出資比例沒有約定或者約定不明的情況下，可以比照《公司法》規(guī)定的股東按照出資比例享有的權(quán)利來“倒推”認定股東的持股比例。
公司法規(guī)定，股東有權(quán)按照出資比例分取利潤、在股東會行使表決權(quán)、分取清算財產(chǎn)。在章程或者合作協(xié)議對于前述方面有所約定，或者在股東實際行使權(quán)利時有所體現(xiàn)時，即可將該比例認定為股東持股比例。
例如在上文提到的保齡球館案中，體育中心（中方合作者）與益富公司（外方合作者）共同設立中外合作經(jīng)營企業(yè)（企業(yè)名稱簡稱為“保齡球館”）。體育中心以6000平方米空地及水電等配套設施作為“合作條件”，未經(jīng)評估作價，工商登記出資比例為0。益富公司以貨幣出資，工商登記的注冊資本金額即全部為益富公司的貨幣出資金額。保齡球館章程約定按照體育中心30%、益富公司70%的比例分配利潤，除此外合作協(xié)議及章程中無其他關于出資比例的約定。體育中心要求按照30%確認其持股比例，一審、二審法院均支持了其訴訟請求。法院認為，利潤分配是股東核心權(quán)利的體現(xiàn)，且公司法規(guī)定，在沒有特別約定情形下，股東按照實繳的出資比例分取紅利，本案中雙方并無其他有關出資比例或者分紅方式的約定，因此以利潤分配比例確定持股比例合法合理。
（二）對本案認定中方合作者出資比例的合理設想
司法案例具有特殊性，現(xiàn)實情況往往復雜多變，上述做法也并不放諸四海而皆準。
比如在本文開頭提到的案例中，合作協(xié)議和章程中沒有關于出資比例的約定。合作協(xié)議約定的利潤分配方式是中方股東每年收取固定數(shù)額的利潤，如有不足的部分要求外方合作者補足。該方式與保齡球館案中按照約定比例分取利潤有較大的不同，本案中的股東出資比例也難以參照利潤分配比例生搬硬套。保齡球館案中的利潤分配約定體現(xiàn)了股東的收益與公司經(jīng)營水平同漲同跌，從而可以與《公司法》規(guī)定的按照出資比例分取紅利做類比。但是本案中中方股東收取的是固定收益，該收益并不與公司經(jīng)營水平掛鉤，而更像是與外方股東的“對賭”約定，不具備以出資比例行使股東權(quán)利的特征。
在本案中，一種更為可行的方式是將中方作為“合作條件”的土地使用權(quán)進行追溯評估，以評估價格占總出資額（即評估價格與外方出資額的總和）的比例來確定中方股東的出資比例。
中方合作者提供的合作條件與《公司法》第四十八條規(guī)定的非貨幣財產(chǎn)出資并無本質(zhì)區(qū)別，同樣交付給公司使用、辦理了權(quán)屬變更登記手續(xù)，僅在財產(chǎn)權(quán)利投入公司時并未經(jīng)過評估作價程序，從而難以對其折價計算出資數(shù)額。因此，在其他方式均難以參照的情況下，可以對出資當時的土地使用權(quán)進行追溯評估以“追溯”確認中方合作者的出資比例，并以此在清算程序中對其進行分配。
四、結(jié)語
因“三資企業(yè)”組織形式與現(xiàn)今公司已然存在一定差距，在法律適用上難免發(fā)生問題，“0股權(quán)”股東的股東資格及清算比例的認定就是一個較為典型的例證。
自三資企業(yè)法及《外商投資企業(yè)清算辦法》廢止后，《外商投資法》及其實施細則并未對企業(yè)清算做出具體的規(guī)定，而《公司法》的規(guī)定亦未必完全與實際情況相符。
不論如何，應當承認“三資企業(yè)”本質(zhì)上仍為股東以其出資額為限承擔責任的有限責任公司，在直接參照現(xiàn)今公司法相關規(guī)定存在困難時，不妨從其本質(zhì)出發(fā)尋找解決辦法，可能為“三資企業(yè)”退出歷史舞臺、完成僵尸企業(yè)的清退提供新的思路。
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