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律師服務助推中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)建設

2013年第11期    作者:吳 堅    閱讀 10,501 次

●  文/吳  堅

　　9月29日上午，舉世矚目的中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)掛牌成立。在27日國務院公布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中，“著力培育國際化和法制化的營商環(huán)境，建設具有國際水準的投資貿(mào)易便利、貨幣兌換自由、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗區(qū)”的戰(zhàn)略目標，勾勒出試驗區(qū)未來兩至三年的戰(zhàn)術布局，其中“法治”是一個關鍵詞。

　　  一、律師服務開放，受益于改革的“法治思維”

　　從戰(zhàn)略的角度來看，上海自貿(mào)試驗區(qū)的使命十分明確，就是國家改革開放的先行者。《總體方案》明確指出，改革“五大任務”，依次是加快政府職能轉(zhuǎn)變、擴大投資領域開放、推進貿(mào)易發(fā)展方式轉(zhuǎn)變、深化金融領域的開放創(chuàng)新和完善法制領域的制度保障。擴大開放“六大領域”，在金融服務、航運服務、商貿(mào)服務、專業(yè)服務、文化服務和社會服務等領域暫停或者取消投資者資質(zhì)要求、股比限制、經(jīng)營范圍限制等準入限制措施，探索制度創(chuàng)新，收獲制度紅利。

　　———“制度紅利”的基礎是“法治思維”

　　在《總體方案》有關專業(yè)服務領域7個開放行業(yè)之中，律師服務位列第一，開放措施是“探索密切中國律師事務所與外國（港澳臺地區(qū)）律師事務所業(yè)務合作的方式和機制”。律師服務業(yè)的擴大開放，與加快政府職能轉(zhuǎn)變是相輔相成的，與試行外商投資準入特別管理措施(負面清單)管理模式是緊密配套的，標志著“法治”已成為試驗區(qū)制度設計的頂層思維，成為接軌高標準國際經(jīng)貿(mào)通行規(guī)則的新一輪改革開放的一個重要支撐。

　　———有了“法治思維”，才能形成良好的“營商環(huán)境”

　　國際經(jīng)驗告訴我們，良好的法治環(huán)境已成為當今國際經(jīng)貿(mào)競爭中一種真正的軟實力。只有在完善的法治環(huán)境下，才能確保政府用法治的眼光審視問題，用法治的思維規(guī)劃發(fā)展，用法治的手段掃除障礙，用法治的方式定分止爭；才能促使政府善待社會力量，善用律師服務，配合和協(xié)助政府轉(zhuǎn)變管理職能，形成穩(wěn)定的、可預期的市場秩序，使市場主體產(chǎn)生可控的、持續(xù)的安全感，從而把上海自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展中的問題納入法治的軌道，在法治的框架內(nèi)解決，維護好國家改革開放的大局，推動形成我國面向全球的競爭新優(yōu)勢，打造中國經(jīng)濟“升級版”。

　　 二、開放“升級版”，催生律師服務新商機

　　9月30日上午，上海市政府又接著公布了“2013版自貿(mào)試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）”。實行“負面清單”管理模式，是自貿(mào)試驗區(qū)開展投資管理體制改革的一次新嘗試。對負面清單之外的領域，外商投資項目將由核準制改為備案制(國務院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準的除外)；外商投資企業(yè)合同章程將由審批改為備案。

　　“負面清單”中屬于法律服務的特別管理措施有兩條，一是限制投資法律咨詢；二是外國律師事務所只能設立代表處。筆者認為，雖然這兩條沒有突破我國加入WTO后對國外律師服務進入中國市場的開放措施，但將這兩條與“負面清單”以外的“探索密切中國律師事務所與外國（港澳臺地區(qū)）律師事務所業(yè)務合作的方式和機制”聯(lián)系起來，還是可以看出，中國內(nèi)地律師服務市場將日益開放，外國律師事務所、臺資律師事務所極可能參照《內(nèi)地與香港/澳門關于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關系的安排》的主協(xié)議及其附件，取得與香港、澳門律師同等的與內(nèi)地律師事務所合作、從事內(nèi)地非訟業(yè)務等方面的開放措施，面對自貿(mào)試驗區(qū)一涌而來的商機，應對第二次準“入世”的考驗，中國律師行業(yè)也同樣面臨轉(zhuǎn)型發(fā)展的問題，尤其對居地利之便的上海律師而言，自貿(mào)試驗區(qū)更是上海律師行業(yè)加速“升級”的歷史機遇。有鑒于此，先來初步梳理一下即將迎來的“自貿(mào)商機”：

　　商機之一：將產(chǎn)生大量的區(qū)內(nèi)民商事法律服務需求

　　———傳統(tǒng)法律服務板塊呈數(shù)量型增長。建立自貿(mào)試驗區(qū)以后，隨著駐區(qū)企業(yè)數(shù)量的大量增加，屬于傳統(tǒng)業(yè)務板塊的區(qū)內(nèi)新設企業(yè)注冊登記、房屋租賃或購買辦公場所、房地產(chǎn)開發(fā)、貨物貿(mào)易、技術轉(zhuǎn)讓、勞動關系、訴訟仲裁等法律服務需求將繼續(xù)剛性增長。

　　———投資、貿(mào)易和金融開放催生一系列法律服務新領域。隨著一系列投資貿(mào)易便利化措施的出臺和金融領域的創(chuàng)新開放，新型業(yè)態(tài)將催生一批新的法律服務需求：（1）企業(yè)發(fā)展離岸貿(mào)易、國際貿(mào)易結(jié)算、國際大宗商品交易、融資租賃、期貨保稅交割、跨境電子商務等新型貿(mào)易業(yè)務中產(chǎn)生的法律服務需求；（2）企業(yè)發(fā)展航運金融、國際船舶運輸、國際船舶管理、國際船員管理、國際航運經(jīng)紀等產(chǎn)業(yè)，發(fā)展航運運價指數(shù)衍生品等交易業(yè)務中產(chǎn)生的法律服務需求；（3）企業(yè)在風險可控的監(jiān)管前提下通過分賬核算方式實行資本項目可兌換、開展跨境人民幣業(yè)務、建立面向國際的交易和融資平臺等新業(yè)務中產(chǎn)生的法律服務需求；（4）企業(yè)設立亞太地區(qū)總部，建立整合貿(mào)易、物流、結(jié)算等功能的營運中心過程中產(chǎn)生的法律服務需求等等。這些法律服務新需求都屬于中高端法律服務市場，要求律師精通國內(nèi)國際兩個市場，對接高標準國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則，為客戶提供高水準的跨境法律咨詢、商務談判、合同制作、知識產(chǎn)權保護、勞資管理、交易糾紛調(diào)解乃至境外融資、跨國收購、合并、仲裁等方面的法律服務。

　　商機之二：將產(chǎn)生與政府職能轉(zhuǎn)變相關的法律服務外包需求

　　———律師服務協(xié)助政府開展事中、事后監(jiān)督。自貿(mào)試驗區(qū)采取“負面清單”管理模式后，有助于形成市場和政府的最優(yōu)邊界，政府的事先審批將化繁為簡，政府對區(qū)內(nèi)企業(yè)在國內(nèi)外經(jīng)營活動的過程跟蹤、日常監(jiān)管將有新的更高的要求。國際經(jīng)驗證明，實現(xiàn)高效監(jiān)管，律師服務是一支必不可少的力量。為此，建議自貿(mào)試驗區(qū)管委會組建法律服務人才庫，優(yōu)選一批具有高素質(zhì)專業(yè)水準的境內(nèi)外律師團隊，由其提供與自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展相適應的示范合同文本、監(jiān)管流程設計、區(qū)內(nèi)外政策解釋等方面的法律服務。

　　———律師服務參與構建風險防御體系。為避免國際熱錢沖擊，監(jiān)控跨境資金流動。不管是“一線放開”，還是“二線高效管住”，都需要發(fā)揮律師的作用，建議自貿(mào)試驗區(qū)管委會采取法律服務外包的形式，由律師提供調(diào)查取證、出具意見、進行預警等法律服務，配合做好相關風險防范工作。

　　———律師服務協(xié)助開展反壟斷審查、國家安全審查。國際成熟自貿(mào)區(qū)在投資準入階段，都有開展反壟斷審查、國家安全審查的環(huán)節(jié)。以美國為例，雖然外國企業(yè)與美國國內(nèi)企業(yè)享受無差別待遇，但美國仍然非常重視保護國家政治與經(jīng)濟利益的安全，外國直接投資美國，將會分別從行業(yè)進入、兼并收購和國家安全隱患等幾個方面接受美國外國投資委員會（CFIUS）的審查。上海自貿(mào)試驗區(qū)也不例外，將建立安全審查和反壟斷審查的相關工作機制。為此建議，投資項目或者企業(yè)屬于安全審查、反壟斷審查范圍的，自貿(mào)試驗區(qū)管委會可以視需要外聘律師參與審查標準的制定，開展相關調(diào)查、取證、協(xié)調(diào)、應訴等法律服務。

　　商機之三：將產(chǎn)生區(qū)內(nèi)區(qū)外聯(lián)動發(fā)展形成的法律服務需求

　　受自貿(mào)試驗區(qū)土地資源和房屋狀況的限制，將有越來越多的企業(yè)要采取區(qū)內(nèi)區(qū)外聯(lián)動發(fā)展的模式，尤其對于金融行業(yè)而言，離岸與在岸資金的流動更不是現(xiàn)有保稅區(qū)物理圍網(wǎng)可以封閉的。因此，隨著區(qū)內(nèi)區(qū)外聯(lián)動、帶動、互動越來越頻繁，今后物理圍網(wǎng)必將逐步被電子圍網(wǎng)所取代，區(qū)內(nèi)、區(qū)外基于不同準入要求產(chǎn)生的交易糾紛、法律適用等問題也將逐步顯現(xiàn)，并產(chǎn)生相關的法律服務需求。

　　筆者認為，自貿(mào)試驗區(qū)的商機肯定不止這些，但需注意的是，雖然法律服務的“自貿(mào)奶酪”盤子大、總量多，但回到前面提到的“探索密切中國律師事務所與外國（港澳臺地區(qū)）律師事務所業(yè)務合作的方式和機制”的開放措施，可以預見，外國及港澳臺律師事務所將紛至沓來劍指“奶酪”，上海律師、國內(nèi)同行能否捕捉商機、引領市場，這不僅需要司法行政管理部門謀劃好、制定好中外律所合作的游戲規(guī)則，也需要上海律師及國內(nèi)同行練好內(nèi)功、外塑形象，用優(yōu)質(zhì)法律服務維護好、發(fā)展好自貿(mào)試驗區(qū)的營商環(huán)境、誠信體系，展示中國律師的競爭實力和專業(yè)素養(yǎng)，成為助推自貿(mào)試驗區(qū)邁向成功的一支重要法律力量。

　　 三、分享“自貿(mào)奶酪”，國內(nèi)律師服務準備好了嗎

        某種意義上講，自貿(mào)試驗區(qū)投資與服務業(yè)擴大開放既是一個現(xiàn)實市場，也是今后兩至三年中美BIT雙邊投資與貿(mào)易談判、加入TPP泛太平洋多邊投資與貿(mào)易體系談判的一個案例預演。目前試驗的相關法律服務開放措施，可能明年、后年就會固化為法規(guī)，目前納入“負面清單”的有關事項也可能明年、后年就會突破。所以，作為國內(nèi)執(zhí)業(yè)律師，需要常常自問，我們準備好了嗎？

　?。ㄒ唬﹫?zhí)業(yè)態(tài)度的準備，提高國內(nèi)法律服務的自信力。我作為一個從事法律服務行業(yè)已過二十年的上海律師，有一個深切的感受，就是與世界發(fā)達市場經(jīng)濟體相比，雖然我國法律服務市場發(fā)展迅猛、成效顯著，但律師行業(yè)在我國整個社會建構中還是缺乏其應有的地位，律師自身對行業(yè)、對市場的自信度也需要加強，什么時候國內(nèi)律師能夠完全不靠關系，而是僅靠規(guī)則來辦事；什么時候企業(yè)遇到問題不找政府，而是先找律師；什么時候管理部門、市場主體都自覺遵循法治原則和契約精神，那么中國的律師行業(yè)才具備了真正的自信。另一方面，國內(nèi)律師行業(yè)自身也要倍加努力，更加敬業(yè)，更加專業(yè)化，更加職業(yè)化,以積極的態(tài)度加入到自貿(mào)試驗區(qū)的建設中來，以優(yōu)質(zhì)的法律服務得到管理部門、市場客戶的認可和尊重。

　?。ǘI(yè)能力的準備，提高國內(nèi)法律服務的競爭力。實踐證明，律師行業(yè)發(fā)展是由所在地區(qū)經(jīng)濟水平和司法體制所決定的。從整體來看，雖然國內(nèi)律師的業(yè)務范圍，已從單純傳統(tǒng)訴訟代理擴大到了金融、證券、貿(mào)易、房地產(chǎn)、知識產(chǎn)權等利潤較高的非訟法律服務領域，甚至以北京律師、上海律師為代表在某些法律服務領域已經(jīng)與國外同行旗鼓相當，但從業(yè)內(nèi)整體來看，國內(nèi)律師的業(yè)務細分、專業(yè)分工遠沒有完成，國內(nèi)律師業(yè)務量中涉外和國際法律服務仍占比不高，參與高端投資業(yè)務、貿(mào)易業(yè)務、金融業(yè)務的知識儲備,經(jīng)驗積累和專業(yè)能力明顯不足。所以，中國法律服務市場的進一步開放，將使國內(nèi)律師從外國（港澳臺）同行那里看到更高的服務標準，誰越快適應了這個標準，誰就會在這個越來越開放的法律服務市場成長和受益。

　?。ㄈI(yè)務創(chuàng)新的準備，提高國內(nèi)法律服務的綜合實力。當前，創(chuàng)新已成為企業(yè)發(fā)展的一個熱詞。總體方案提出的“探索密切中國律師事務所與外國（港澳臺地區(qū)）律師事務所業(yè)務合作的方式和機制”,筆者理解,“探索”里面蘊含的更多是創(chuàng)新帶來的機遇。一方面，要做好中外律所合作帶來的“組織結(jié)構創(chuàng)新”的準備。隨著外資所借助自貿(mào)平臺越來越多地進入國內(nèi)法律服務市場,除了傳統(tǒng)的中外律所之間基于個案、項目的“委托”或“合作”以外，可以預期的是今后內(nèi)資所與外資所的合作形式將愈加多元，在國內(nèi)設立代表機構的外資所與內(nèi)資所聯(lián)營、中外聯(lián)所辦公，“一所兩制”等合作形式都可以探索,這種合作將為企業(yè)客戶提供跨國界、無時差、更充分和全面的法律服務資源；另一方面要做好中外律所合作帶來的“業(yè)務創(chuàng)新”的準備。業(yè)務創(chuàng)新能力永遠是在市場長盛不衰的立身之本，面對“自貿(mào)奶酪”催生的一系列新的商機，中外律所只有加強合作，才能共同解決好“自貿(mào)試驗”中新規(guī)與舊制不適應所產(chǎn)生的法律問題，共同服務好中國經(jīng)濟“走出去”戰(zhàn)略，持續(xù)為自貿(mào)試驗區(qū)形成可復制、可推廣的經(jīng)驗作出新的更大的貢獻。●