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私募基金管理人、GP及執(zhí)行事務(wù)合伙人三者的關(guān)系

2020年第10期    作者:劉冰    閱讀 12,071 次

2019年12月23日，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布2019版《私募投資基金備案須知》（以下簡(jiǎn)稱“《2019版?zhèn)浒疙氈?/span>”），為了防止多個(gè)私募基金管理人情況下對(duì)于基金管理責(zé)任的互相推脫，《2019版?zhèn)浒疙氈穼?duì)于管理人的數(shù)量明確加以限制，規(guī)定管理人不得超過(guò)一家，正式取消了之前存在的私募基金雙管理人或多管理人的模式。實(shí)踐中，采取委托管理模式的有限合伙型私募基金，其管理人與普通合伙人（General Partner，以下簡(jiǎn)稱“GP”）、執(zhí)行事務(wù)合伙人在主體上相分離，三者概念容易混淆，有必要對(duì)三者關(guān)系加以辨析和厘清。

一、私募基金管理人

追溯法律規(guī)定的源頭，《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》（以下簡(jiǎn)稱《證券投資基金法》）和《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《私募基金暫行辦法》）均直接使用了“基金管理人”的概念，但均未對(duì)“基金管理人”進(jìn)行明確定義。

《證券投資基金法》第一百五十三條規(guī)定：“公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金，以進(jìn)行證券投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其證券投資活動(dòng)適用本法。”

《私募基金暫行辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱私募投資基金，是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，以非公開(kāi)方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。

私募基金財(cái)產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的。

非公開(kāi)募集資金，以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運(yùn)作適用本辦法。”

《私募基金暫行辦法》第四條規(guī)定，“私募基金管理人和托管人管理、運(yùn)用私募基金財(cái)產(chǎn)，私募基金銷售機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)從事私募基金服務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。”

從上述條款內(nèi)容可知，私募基金管理人的身份是對(duì)于私募基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、運(yùn)用的專業(yè)機(jī)構(gòu)。在管理人與GP主體分離的情況下，由專業(yè)管理人對(duì)基金產(chǎn)品進(jìn)行管理，可以彌補(bǔ)GP投研能力及管理團(tuán)隊(duì)不強(qiáng)、缺乏相關(guān)資質(zhì)等弱點(diǎn)。私募基金管理人的核心業(yè)務(wù)一般如下：

1.融資

融資是管理人開(kāi)展投資業(yè)務(wù)的前提，需要制定和實(shí)施關(guān)于投資領(lǐng)域、投資區(qū)域、項(xiàng)目發(fā)展階段、投資規(guī)模等方面的策略定位。

2.投資

基金產(chǎn)品募集完成后，管理人的主要職能是尋找投資目標(biāo)、評(píng)估投資目標(biāo)、進(jìn)行投資談判以及完成投資。

3.投后管理

管理人通過(guò)持有股權(quán)份額、獲得董事會(huì)席位、幫助被投資企業(yè)建立商業(yè)戰(zhàn)略、提供行業(yè)資源、幫助被投資企業(yè)與供應(yīng)商、客戶構(gòu)建關(guān)系等方式，并輔以一系列激勵(lì)與控制安排，對(duì)被投資企業(yè)進(jìn)行一定程度的管理和控制。

可見(jiàn)，私募基金管理人可以通過(guò)提供增值和管理服務(wù)的方式，為被投資企業(yè)提供更多人力資本、關(guān)鍵資源和社會(huì)資本，從而為基金產(chǎn)品和被投資企業(yè)創(chuàng)造更多的價(jià)值。

二、GP和執(zhí)行事務(wù)合伙人

GP和執(zhí)行事務(wù)合伙人與私募基金管理人相比，因其在采用合伙（包括普通合伙、特殊的普通合伙、有限合伙）組織形式的企業(yè)中都會(huì)涉及，其概念相對(duì)更直觀易理解。

《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《合伙企業(yè)法》）第二條第三款規(guī)定：“有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。”

《合伙企業(yè)法》第六十一條第二款規(guī)定：“ 有限合伙企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)有一個(gè)普通合伙人。”

《合伙企業(yè)法》第二十六條規(guī)定：“合伙人對(duì)執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人對(duì)外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)。作為合伙人的法人、其他組織執(zhí)行合伙事務(wù)的，由其委派的代表執(zhí)行。”

《合伙企業(yè)法》第六十七條規(guī)定：“有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。執(zhí)行事務(wù)合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬及報(bào)酬提取方式。”

不難看出，有限合伙型私募基金中，至少應(yīng)存在一個(gè)GP。所以，一般情況下有限合伙型私募基金只設(shè)一個(gè)GP，又因?yàn)橹荒苡?/span>GP執(zhí)行合伙事務(wù)，此時(shí)的執(zhí)行事務(wù)合伙人也只能由該唯一的GP擔(dān)任了。

但也可以存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的GP，此時(shí)的有限合伙企業(yè)可以有兩個(gè)或兩個(gè)以上的執(zhí)行事務(wù)合伙人。因?yàn)槔碚撋辖?jīng)全體合伙人決議，可以指定兩個(gè)或兩個(gè)以上的GP為執(zhí)行事務(wù)合伙人。但是實(shí)踐中，很少有工商部門能夠接受有限合伙企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照中登記一名以上的執(zhí)行事務(wù)合伙人。

《私募投資基金合同指引3號(hào)（合伙協(xié)議必備條款指引）》（以下簡(jiǎn)稱“《合伙協(xié)議必備條款》”）第五條第（四）項(xiàng)規(guī)定：“【執(zhí)行事務(wù)合伙人】合伙協(xié)議應(yīng)約定由普通合伙人擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人，執(zhí)行事務(wù)合伙人有權(quán)對(duì)合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資、管理、運(yùn)用和處置，并接受其他普通合伙人和有限合伙人的監(jiān)督……同時(shí)可以對(duì)執(zhí)行事務(wù)合伙人執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬（包括績(jī)效分成）及報(bào)酬提取方式、利益沖突及關(guān)聯(lián)交易等事項(xiàng)做出約定。”

《合伙協(xié)議必備條款》第五條第（七）項(xiàng)規(guī)定：“【管理方式】合伙型基金的管理人可以是合伙企業(yè)執(zhí)行事務(wù)合伙人，也可以委托給其他私募基金管理機(jī)構(gòu)。合伙協(xié)議中應(yīng)明確管理人和管理方式，并列明管理人的權(quán)限及管理費(fèi)的計(jì)算和支付方式。”

可見(jiàn)，合伙型私募基金的執(zhí)行事務(wù)合伙人與私募基金管理人可以不是同一人。執(zhí)行事務(wù)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的權(quán)限源自于全體合伙人的委托，該委托法律關(guān)系應(yīng)受到合同法的約束。基金管理事務(wù)其實(shí)是合伙事務(wù)中的一部分，經(jīng)全體合伙人決議，可以將基金管理事務(wù)的全部或部分剝離出來(lái)，另行委托私募基金管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。

三、管理人與GP分離的原因

一般來(lái)說(shuō)，LP通常更傾向于投資管理人和GP一體的私募基金，但實(shí)踐中管理人和GP相分離的情況也很常見(jiàn)，主要有以下幾種原因：

1.分散風(fēng)險(xiǎn)，破產(chǎn)隔離

較為大型、專業(yè)的私募基金投資管理機(jī)構(gòu)旗下往往同時(shí)管理著不止一支的基金產(chǎn)品。在有限合伙型私募基金中，因GP對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，如由管理人同時(shí)擔(dān)任GP，則當(dāng)管理人所管理的某支基金發(fā)生糾紛時(shí)，就會(huì)影響到管理人的整體資產(chǎn)及運(yùn)營(yíng)。此時(shí)管理人和GP相分離，能夠?qū)a(chǎn)生糾紛的基金產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)隔離在GP層面，保證基金管理機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)營(yíng)。

2.規(guī)避資格限制

《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。”為了規(guī)避這一限制，國(guó)有企業(yè)和上市公司往往會(huì)選擇管理人與GP相分離的模式，另行設(shè)置一個(gè)控股主體擔(dān)任GP。

3.靈活核算分配

對(duì)于管理人和GP相分離的模式，基金管理費(fèi)及業(yè)績(jī)報(bào)酬可進(jìn)行分割，由管理人和GP分別收取，這將方便管理多支基金的管理人對(duì)其管理的各支基金的收益情況進(jìn)行獨(dú)立合算，也可以根據(jù)管理人和GP所擔(dān)任角色貢獻(xiàn)的大小，對(duì)基金管理費(fèi)和業(yè)績(jī)報(bào)酬進(jìn)行差異化分配。

4.應(yīng)對(duì)行業(yè)監(jiān)管

因基金業(yè)協(xié)會(huì)要求私募基金管理人履行登記備案手續(xù)，大大提高了基金管理人的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本。為同時(shí)滿足監(jiān)管要求和商業(yè)成本，更多基金管理機(jī)構(gòu)另行設(shè)立無(wú)需登記為基金管理人的GP設(shè)立基金，省去GP登記成本。

5.滿足募資要求

一些機(jī)構(gòu)投資者對(duì)于基金管理人的成立年限、投資業(yè)績(jī)、管理團(tuán)隊(duì)、管理資產(chǎn)規(guī)模、商業(yè)信譽(yù)等有一定的門檻要求。為滿足這些特定投資者的募資要求，選擇由擁有相對(duì)持續(xù)管理記錄的基金管理機(jī)構(gòu)而非GP擔(dān)任基金管理人。

6.享受優(yōu)惠政策

為吸引資金，一些地方政府通過(guò)設(shè)置優(yōu)惠政策，鼓勵(lì)投資機(jī)構(gòu)入駐?；鸸芾頇C(jī)構(gòu)為了能夠獲得上述優(yōu)惠政策，在當(dāng)?shù)卦O(shè)立GP發(fā)起成立基金。

四、總結(jié)

私募基金管理人是《證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》語(yǔ)境下金融產(chǎn)品投資運(yùn)作管理者的概念，GP和執(zhí)行事務(wù)合伙人是對(duì)于有限合伙型私募基金而言，在《合伙企業(yè)法》語(yǔ)境下合伙事務(wù)執(zhí)行者和無(wú)限責(zé)任承擔(dān)者的概念，三者是完全不同的概念。對(duì)于契約型和公司型私募基金而言，不存在GP，僅存在管理人。

一個(gè)私募基金僅有一個(gè)管理人，但對(duì)于有限合伙型私募基金，可以有多個(gè)GP或執(zhí)行事務(wù)合伙人，執(zhí)行事務(wù)合伙人一定是GP，GP不一定是執(zhí)行事務(wù)合伙人。有限合伙型私募基金的管理人、GP和執(zhí)行事務(wù)合伙人可以三者合一，但委托管理模式下的有限合伙型私募基金，由具有管理人資質(zhì)的第三方機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人，管理人與GP、執(zhí)行事務(wù)合伙人相分離。

劉冰

北京市隆安律師事務(wù)所上海分所合伙人，上海律協(xié)基金業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員

業(yè)務(wù)方向：私募股權(quán)與投資基金、破產(chǎn)重整與清算、商事?tīng)?zhēng)議解決