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2015年“投資者-東道國” 爭端解決機制的實踐與發(fā)展（上）

2017年第01期    作者: 上海國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會商事仲裁研究中心    閱讀 17,503 次

一、問題的提出

過去的幾十年見證了中國企業(yè)伴隨著經(jīng)濟全球化浪潮，在海外投資領域中所表現(xiàn)出的強勁發(fā)展勢頭。但因受脆弱的全球經(jīng)濟、投資政策的不確定性以及不斷上升的地緣政治風險的影響，中國企業(yè)在海外投資時經(jīng)常會遇到因東道國國內政治、政策變化，導致東道國采取一系列不利于境外投資者的國家行為，進而產(chǎn)生投資風險。

由于這類風險多是投資者與外國政府之間基于國家行為而產(chǎn)生的非平等商事主體之間的爭端，如果中國企業(yè)選擇在東道國法院進行訴訟，除需考慮中國與該東道國之間是否存在雙邊司法協(xié)助條約之外，還需考慮東道國的訴訟制度、司法主權、訴訟文化等因素所產(chǎn)生的消極影響，進而使得中國企業(yè)將面臨巨大的訴訟風險。在此情況下，國際投資仲裁作為一種獨特的爭端解決方式，其通過法律機制，將作為市場主體的投資者與作為主權者的東道國置于國際條約項下的平等地位，可以較為有效地保護投資者的利益，被普遍認為是更有利于投資者的“投資者-東道國”爭端解決機制（Investor-State Dispute Settlement, “ISDS”）。

2016年6月，聯(lián)合國貿易和發(fā)展組織（United Nations Conference on Trade and Development, “UNCTAD”）發(fā)布了以針對2015年全球ISDS實踐及發(fā)展的專題研究報告（以下簡稱《報告》），對ISDS的總體情況及發(fā)展實踐進行了歸納和分析。在“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略的大背景下，將會有越來越多的中國企業(yè)需要利用投資者與國家間爭端解決程序，維護自身合法權益。因此，本文分兩部分簡要介紹《報告》的主要內容，以此引發(fā)讀者對國際投資仲裁的發(fā)展現(xiàn)狀和核心問題予以關注。第一部分將簡要介紹2015年ISDS案件的總體情況、ISDS案件中的先決事項及其他值得關注的事項；第二部分將簡要介紹2015年ISDS案件所涉及的實體問題、賠償及費用問題，以及ISDS程序的改革及發(fā)展建議。

二、2015年ISDS案件

的總體情況

《報告》顯示，自1987年至今，投資者與國家間爭端解決案件數(shù)量大體呈上升趨勢，至2015年，已知的ISDS案件總數(shù)已達696件，而2015年單年的投資者與國家間爭端解決案件創(chuàng)歷史新高，達到70個之多，其中接近50%的案件注冊于解決投資爭端國際中心（“ICSID”），并受其管理，而40%的案件的被訴方為發(fā)達國家，其中包括許多歐洲投資者訴歐盟國家的案件。

至2015年末，已結案的444件ISDS案件中，36%的裁決有利于國家，26%的裁決有利于投資者，26%的案件達成和解。

在2015年提起的新案件中， 大多數(shù)是基于投資者的母國和東道國所締結的“促進和互惠雙邊投資保護協(xié)定”（“BIT”)，而在這些雙邊投資保護協(xié)定中，締結于上世紀90年代的又占據(jù)了大多數(shù)。在多邊投資條約層面，2015年度的70個投資者與國家間爭端案件中，泛歐盟投資仲裁案件（即由一成員國投資者對另一成員國提起）數(shù)量達26個，其中適用《能源憲章條約》（“ECT”）的案件達19個。歷史上，適用《能源憲章條約》的國際投資仲裁案件數(shù)量共計87個。緊隨其后的是《北美自由貿易協(xié)定》（“NAFTA”），數(shù)量共計56個。在雙邊投資協(xié)議層面，適用《阿根廷-美國雙邊投資協(xié)議》的投資仲裁案件數(shù)量最多，達20個。除《能源憲章條約》外，適用《北美自由貿易協(xié)定》、《俄羅斯-烏克蘭雙邊投資協(xié)議》等國際投資法律文本的案件數(shù)量可觀。除上述多邊或雙邊投資法律文本外，2015年新增的國際仲裁投資案件中援引的法律文本亦包括：《獨立國家聯(lián)合體投資者權利公約（1997）》、《阿拉伯國家內阿拉伯資本投資統(tǒng)一協(xié)議（1980）》、《伊斯蘭會議組織投資協(xié)議（1981）》以及《WTO服務貿易總協(xié)定》等。

在2015年度新增的國際投資仲裁案件中，約2/3的案件仲裁案件程序適用《ICSID公約規(guī)則》（ICSID Convention Rules 2006）或《ICSID補充程序規(guī)則》（ICSID Additional Facility Rules 1978）。總體上看，約62%的案件適用《ICSID公約規(guī)則》或《ICSID補充程序規(guī)則》，剩余案件則使用《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》（“UNCITRAL Arbitration Rules”）和《斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則》。

在2015年，被訴的最常見的國家行為包括在使用可再生能源方面的立法改革、直接征收、歧視性待遇以及廢止或拒絕授予特定經(jīng)營執(zhí)照或許可。

在2015年，涉及克里米亞問題的仲裁、因歐債危機而引發(fā)的集體仲裁、因禁止開展博彩業(yè)而引發(fā)的仲裁、以WTO服務貿易總協(xié)定為依據(jù)提起的仲裁以及以ISDS程序挑戰(zhàn)東道國稅收政策的仲裁，成為了2015年ISDS案件中的新型案件。

在2015年，仲裁庭共作出51份裁決。在31份公開裁決中，大多數(shù)裁決在管轄權問題上支持了東道國的觀點，同時，大部分裁決在實體問題上卻站在投資者這一邊。在2015年作出的仲裁裁決中，涉及的法律問題包括投資條約覆蓋的范圍、提起ISDS仲裁請求的條件、實質條約權利保護的含義以及損失賠償如何計算等。在一些法律問題上，仲裁庭遵照了先例的認定，而在另一些問題上，仲裁庭則作出了區(qū)別于先例的認定。

三、國際投資爭端解決中

的先決事項

國際投資爭端解決中的先決事項主要指管轄權（jurisdiction）及受理（admissibility）問題?！秷蟾妗坊?span>2015年公布的仲裁裁決所涉及的先決事項進行了較為全面的介紹，并作了初步論述。圖表一對《報告》提及的涉及先決事項的仲裁裁決予以歸納。

四、國際投資爭端解決中其他值得關注的事項

（一）“第三方融資（third-party funding）”

首個提及第三方融資的ISDS案件是Muhammet Cap v. Turkmenistan一案。該案仲裁庭在2015年發(fā)布的第3號程序令中，明確要求申請人闡明其在案件中是否接受了第三方融資的支持。仲裁庭認為，公開第三方融資的信息有助于仲裁庭確保仲裁程序的正當性，以及仲裁庭與該第三方融資無利益沖突。

事實上，第三方融資已在國際仲裁程序中逐漸變得流行。新加坡法院曾在Otech Pakistan Pvt Ltd v Clough Engineering Ltd & Anor [2007] 1 SLR(R) 989中確立“幫訟”行為及于訴訟和仲裁，從而禁止第三方融資在新加坡的發(fā)展。然而，新加坡議會于2017年1月10日通過了《民事法案修正案》，允許第三方融資參與仲裁活動。除新加坡外，香港通過修改《仲裁條例》給予了第三方融資參與仲裁活動的合法地位；英國高等法院在Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd一案中支持了當事人關于第三方融資有關費用的主張，顯示出英國法院對第三方融資的支持態(tài)度。因此，第三方融資已經(jīng)為國際仲裁主流實踐所接受。

（二）東道國的反請求

在Perenco v. Ecuador案中，審理該案的仲裁庭在2015作出的裁決中專門就作為東道國的被申請人提出的反請求進行了說明。在該案中，作為被申請人的東道國曾于2011年向仲裁庭提出了反請求，稱申請人運營的油田造成了當?shù)丨h(huán)境的嚴重污染和破壞，違反了東道國的環(huán)境法，以此要求申請人賠償25億美元的損失。申請人并未對仲裁庭是否有權受理該反請求提出異議，同時提出了對被申請人反請求的實體抗辯。仲裁庭在分析了雙方觀點后，認為在解釋東道國當?shù)胤蓵r，應當適用最有利于環(huán)境保護之目的的解釋方法。此外，盡管仲裁庭認為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，申請人的行為確實存在破壞環(huán)境的可能，但仲裁庭最終決定委托第三方專家對此事實進行調查并出具意見。

（三）對生效裁決的修改

在Mobil v. Venezuela一案中，仲裁庭否決了被申請人對已經(jīng)生效的仲裁裁決進行修改的請求。被申請人認為，根據(jù)ICSID公約第51條第1款的規(guī)定，當事人可以基于在仲裁裁決作出后發(fā)生的新事實，要求仲裁庭修改仲裁裁決。仲裁庭則認為，盡管ICSID公約第51條第1款并未作出直接規(guī)定，但根據(jù)該條的文義及立法目的，仲裁裁決所依據(jù)的事實應當產(chǎn)生于仲裁裁決作出之前。（未完待續(xù)）