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2018 年10月31日， 上海律協(xié)律師學(xué)院聯(lián)合公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會在華東政法大學(xué)長寧校區(qū)舉辦“新發(fā)展理念引領(lǐng)下的公司治理結(jié)構(gòu)與公司法前沿問題”系列講座。 系列講座的課程之一是由上海律協(xié) 公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會副主任、上海市君悅律師事務(wù)所合伙人徐培龍律師主講“漫談公司章程設(shè)計與股東權(quán)利”，包括公司章程與股東協(xié)議的關(guān)系、章程對知情權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)等股東權(quán)利的限制與延展等內(nèi)容。
一、股權(quán)結(jié)構(gòu)
公司章程與公司結(jié)構(gòu)密不可分，強調(diào)以下三點內(nèi)容：
（一）創(chuàng)始人股東
“創(chuàng)始人”不是公司法上的術(shù)語，《公司法》上稱為“發(fā)起人”，是股份有限公司中的概念。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)（下稱《解釋三》），對發(fā)起人的范圍做了擴大，《解釋三》第一條規(guī)定，“為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東?！?span>
（二）投資人
投資人進入目標(biāo)公司涉及兩份重要協(xié)議，分別是增資協(xié)議和股東協(xié)議。需要注意董事會、股東會之間的職權(quán)劃分問題，例如，投資人要求派一名董事在目標(biāo)公司董事會，同時要求該董事享有一票否決權(quán)。
（三）員工持股平臺
員工激勵通常以有限合伙企業(yè)的方式搭建持股平臺，以有限合伙的方式，有兩個好處：第一，集中實現(xiàn)創(chuàng)始人的控制權(quán)，創(chuàng)始人股東擔(dān)任普通合伙人，即使僅持有少量的出資份額，但普通合伙人的特殊身份使他對公司享有控制權(quán)；第二，因為有限合伙實行先分后稅原則，可以避免雙重征稅。
二、章程設(shè)計
（一）章程的重要性
第一，二人以上有限責(zé)任公司，章程是工商登記的必備文本。根據(jù)《公司登記管理條例》第二十條規(guī)定，申請設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)提交公司章程。
第二，根據(jù)《公司法》第十一條規(guī)定，設(shè)立公司必須依法制定公司章程，即表示章程具有最高效力，對股東、公司、債權(quán)人、利益相關(guān)人等都具有重要意義。
（二）公司章程可以對具體內(nèi)容做限制和延展
以案件為例，某客戶持有目標(biāo)公司76%的股份，當(dāng)面臨目標(biāo)公司十年經(jīng)營期限屆滿時，根據(jù)《公司法》第一百八十條第（一）項規(guī)定，公司因公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿而解散，《公司法》第一百八十一條第一款規(guī)定，“公司有本法第一百八十條第（一）項情形的，可以通過修改公司章程而存續(xù)?！惫式ㄗh該客戶通過修訂章程延長經(jīng)營期限，但又發(fā)現(xiàn)公司章程明確規(guī)定“修訂章程需要全體股東一致同意”。而根據(jù)《公司法》第一百八十一條第二款的規(guī)定，修改公司章程，有限責(zé)任公司須經(jīng)持有三分之二以上表決權(quán)的股東通過，股份有限公司須經(jīng)出席股東大會會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。但是該客戶公司章程要求需全體股東一致同意，因此，只要持股1%的股東不同意，即便該客戶持股76%是控股股東，實際上也無法通過修改公司章程使公司存續(xù)。
設(shè)計公司章程時，需格外注意《公司法》項下的幾個重要比例。上述三分之二是一個核心比例，另外還有一個二分之一比例。很多人理所當(dāng)然地認為，公司除了特別決議事項以外的一般決議事項都需要二分之一以上通過，但是《公司法》并沒有這樣的規(guī)定，《公司法》只要求股份公司其他事項需要二分之一以上通過，但是對有限責(zé)任公司并無此規(guī)定，有限責(zé)任公司其他事項是二分之一以上或是其它比例，公司章程可以自行規(guī)定，《公司法》并沒有作強制規(guī)定。
（三）章程設(shè)計
包括以下四種情形：
1、法無章有
以除名權(quán)為例，《公司法》并沒有關(guān)于除名權(quán)的規(guī)定，除名權(quán)最早體現(xiàn)在《解釋三》第十七條第一款中，但是公司章程可以對除名權(quán)加以細化。
再以最高院公報案例“南京安盛財務(wù)顧問有限公司訴祝鵑股東會決議罰款糾紛案”為例。法院雖最終判決撤銷作出對股東罰款的股東會決議，但其認為“有限公司的股東會無權(quán)對股東處以罰款，除非公司章程另有規(guī)定”。換言之，公司可以對股東罰款，但“有限公司的公司章程在賦予股東會對股東處以罰款職權(quán)的同時，應(yīng)明確規(guī)定罰款的標(biāo)準(zhǔn)和幅度，股東會在沒有明確標(biāo)準(zhǔn)和幅度的情況下處罰股東，屬法定依據(jù)不足，相應(yīng)決議無效”。由此可見，盡管《公司法》中未規(guī)定公司可以對股東罰款，但是公司章程如果另有規(guī)定的，則從其規(guī)定。雖然《公司法》賦予章程另行規(guī)定的權(quán)利，但應(yīng)注意章程的規(guī)定一定要合法明確。
2、法有章深
以知情權(quán)為例，《公司法》第三十三條第一款規(guī)定了通常所說的絕對知情權(quán)，“股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告?！边@些權(quán)利的行使沒有限制，可以隨時查閱、復(fù)制。
《公司法》第三十三條第二款規(guī)定了通常所說的相對知情權(quán)，條文只規(guī)定股東可以要求“查閱”公司的會計賬簿，但并沒有賦予股東“復(fù)制”會計賬簿的權(quán)利。如果章程也沒有賦予股東復(fù)制的權(quán)利，則實際操作中股東的知情權(quán)就受到了限制。另外，查閱會計賬簿還受到了是否具有“不正當(dāng)目的”的限制，根據(jù)第二款規(guī)定，股東要求查閱公司會計賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，而且必須說明查閱目的，當(dāng)公司收到查閱申請之后，公司有合理理由認為股東查閱會計賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕查閱。
實踐中經(jīng)常發(fā)生知情權(quán)訴訟糾紛，雖然最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(四)（下稱《解釋四》）第七條至第十二條對知情權(quán)進行了補充完善，但仍不夠詳盡?！豆痉ā返谌龡l的列舉式立法必然導(dǎo)致很多情形無法通過法條窮盡，在這種情況下，根據(jù)《解釋四》第七條第一款規(guī)定可以看出，查閱的對象以及權(quán)利行使方式等知情權(quán)內(nèi)容都可以通過公司章程加以細化并強化可操作性，例如《公司法》對查閱次數(shù)、查閱地點、查閱方式都沒有規(guī)定，如有需要則可以在章程中規(guī)定。
3、法有章無
以《公司法》規(guī)定股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓時公司股東享有優(yōu)先購買權(quán)為例，章程是否可以排除某股東的優(yōu)先購買權(quán)？此時需要特別關(guān)注排除某項權(quán)利的合法性。例如章程能否排除某股東的表決權(quán)？章程能否約定持股比例低于3%的股東不享有知情權(quán)？對此持否定觀點，因為這些是股東的基本權(quán)利，基本權(quán)利不能通過章程予以排除。
4、法有章異
盡管《公司法》規(guī)定股東會開會要提前15天通知，但是章程中可以約定提前5天通知即可。原因在于：第一，章程對全體股東具有約束力，所有股東對于章程明確規(guī)定的內(nèi)容是已經(jīng)知曉的，故所有股東已經(jīng)認可開會提前5天通知即可；第二，《解釋四》規(guī)定了輕微瑕疵裁量駁回制度，公司章程和《公司法》規(guī)定不一致的，在沒有侵害股東表決權(quán)的情況下，公司章程的規(guī)定是有效的。
5、公司章程和股東協(xié)議的關(guān)系
一般情況下，除了提供給工商備案的公司章程，大多數(shù)公司還有一份未備案的股東協(xié)議。
首先，章程是公司設(shè)立的必備文件，經(jīng)過工商登記的公司章程具有公示效力。在處理不同主體之間的糾紛之時，應(yīng)遵循商事外觀主義原則，如果是股東之間的矛盾，公司章程未必具有最高效力，判斷內(nèi)部關(guān)系應(yīng)以真實意思表示為準(zhǔn)；如果是股東與其他債權(quán)人的矛盾，債權(quán)人以登記的公司章程追究股東責(zé)任，此時登記的公司章程對外具有最高效力。
其次，法院在審理有限責(zé)任公司糾紛案件時，通常遵循“司法謙抑原則”。以《解釋四》第十四條“強制分紅”的規(guī)定為例，所謂“強制分紅”的前提是公司具備分紅條件且股東會或者股東大會形成有效決議，只有形成了有效決議時，司法才會介入。在司法謙抑原則的前提下，意味著公司章程至關(guān)重要，股東有約定的從其約定，只有違反了強制性規(guī)定時司法才會介入。
三、章程與知情權(quán)
知情權(quán)是股東的一項基本權(quán)利，非經(jīng)法定程序不得非法剝奪。知情權(quán)最值得研究的問題是《公司法》第三十三條第二款中提到的“不正當(dāng)目的”，但《公司法》沒有對“不正當(dāng)目的”進行規(guī)定，《解釋四》第八條對此進行了細化。
對此，可以在章程設(shè)計中對“不正當(dāng)目的”進行合理限制。例如，只要公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定，就可以使同業(yè)競爭不構(gòu)成不正當(dāng)目的。另外，章程還可以對查閱對象和查閱方式進行豐富。例如，章程可以規(guī)定查閱會計賬簿的同時一并查閱原始憑證。對于股東權(quán)利，只要不導(dǎo)致股東喪失該權(quán)利，章程均可以對其權(quán)利的行使進行合理限制。
四、章程與表決權(quán)
（一）概念
表決權(quán)系股東最重要的權(quán)利，表決權(quán)系股東行使權(quán)利的基礎(chǔ)，股東的一切權(quán)利只有通過表決權(quán)的行使才能獲得表達。
對于有限責(zé)任公司，《公司法》第四十二條規(guī)定，“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！闭鲁碳瓤梢约s定人數(shù)決也可以約定資本決，還可以約定其他比例的資本決。
對于股份有限公司，《公司法》第一百零三條第一款規(guī)定，“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)?！庇捎诖箨懙貐^(qū)股份公司實行同股同權(quán)制度，同一類型的股份應(yīng)當(dāng)享有一樣的權(quán)利，即使它從根本上侵害了“契約自由”的法律精神，仍禁止公司章程對此另行約定其他表決方式。
（二）選擇管理者權(quán)利
根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，董事會人員（董事長、副董事長）的產(chǎn)生辦法及董事的任期均可由公司章程規(guī)定；
監(jiān)事會人員中職工代表的具體比例可由公司章程規(guī)定；高級管理人員的范圍也可以通過章程規(guī)定。
（三）章程是否可以限制股東的表決權(quán)
關(guān)于公司章程是否可以限制股東的表決權(quán)問題在實踐中具有爭議。
南京市中級人民法院在梁大力與南京云帆科技實業(yè)有限公司、俞苗根等股東會決議效力糾紛一案中認為，公司通過公司章程或股東會決議對瑕疵出資股東的表決權(quán)進行合理限制，更能體現(xiàn)法律的公平公正，亦符合公司法和司法解釋有關(guān)規(guī)定之立法精神，可以得到支持。
而北京市第二中級人民法院在北京貝瑞德生物科技有限公司公司證照返還糾紛一案中則認為，股東的表決權(quán)屬于共益權(quán)，是股東參與公司管理的重要權(quán)利，非經(jīng)法定條件，不得予以限制。
（四）表決權(quán)回避制度
對外擔(dān)保表決權(quán)回避制度體現(xiàn)在《公司法》第十六條第三款的規(guī)定中。未履行出資義務(wù)的表決權(quán)回避制度，司法實踐中體現(xiàn)在“宋余祥訴上海萬禹國際貿(mào)易有限公司等公司決議效力確認糾紛案”中，這是股東除名的典型案例，確認了“表決事項如果與股東有直接利害關(guān)系的時候，該股東要回避表決”的制度。但是我國《公司法》并沒有建立起系統(tǒng)的表決權(quán)回避制度，因此，對于利害關(guān)系股東的表決權(quán)回避制度也可以在章程中規(guī)定。
五、章程與分紅權(quán)
分紅權(quán)，指股東基于其公司股東的資格和地位所享有的請求公司向自己分紅的權(quán)利，分紅權(quán)系任何投資人要成為股東的核心權(quán)利，獲取利潤是投資人要成為股東的直接原因。有限責(zé)任公司的分紅權(quán)規(guī)定在《公司法》第三十四條，股份有限公司的分紅權(quán)規(guī)定在《公司法》第一百六十六條。
根據(jù)《解釋三》第十六條、第十七條的規(guī)定，公司可以通過章程在股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資時對股東的權(quán)利進行限制。
六、章程與公司運作
（一）股東會與董事會職權(quán)的限縮與擴張
關(guān)注股東會、董事會、監(jiān)事會、專門委員會、經(jīng)理層之間的分權(quán)與制衡，《公司法》第三十七條規(guī)定的股東會職權(quán)、第四十六條規(guī)定的董事會職權(quán)，均有兜底條款“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”。股東會與董事會之間職權(quán)配置命題的核心問題在于，理性協(xié)調(diào)平衡小股東利益保護和提高公司效率之間的矛盾，以構(gòu)建股東會授權(quán)董事會職權(quán)的邊界。
股東會可以任意將屬于董事會的職權(quán)提升至股東會，但股東會將職權(quán)下放至董事會應(yīng)予以限制。
（二）有限責(zé)任公司股東會開會流程
《公司法》第四十一條第一款規(guī)定，“召開股東會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。”公司章程可以明確通知流程。
《公司法》第四十三條第一款規(guī)定，“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定?！惫菊鲁炭梢砸?guī)定股東有效通訊方式，因為實踐中經(jīng)常遇到通知不到位的困擾。
（三）公司僵局
《公司法》第一百八十二條規(guī)定了對于出現(xiàn)公司僵局情形的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！督忉尪返谝粭l界定了符合“公司僵局”的四種具體情形。需要注意的是，第一，“經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴(yán)重困難”的重點在于“管理”困難，而不是“經(jīng)營”困難；第二，可以通過章程界定“僵局”的定義；第三，通過章程明確出現(xiàn)僵局后的解決措施，例如，解散或股權(quán)回購。
七、章程與股權(quán)繼承
《公司法》第七十五條規(guī)定，“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！惫蓹?quán)屬性包括財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，而并非只對財產(chǎn)權(quán)的繼承，公司章程可以對股權(quán)繼承做出特別規(guī)定，排除對股東資格的當(dāng)然繼承。
（一）通過章程排除股權(quán)繼承
一方面，章程可以排除當(dāng)然繼承的限制。公司章程可以排除繼承人繼承死亡股東的股權(quán)，但為了保護死亡股東及其親屬的利益，公司章程應(yīng)規(guī)定死亡股東在不能繼承股東資格的情況下，其他股東按持股比例負有收購其全部股權(quán)的義務(wù)，或者公司通過法定減資程序返還死亡股東的股權(quán)利益。另一方面，章程還可以限制繼承的對象以及對股權(quán)的分割繼承。
（二）繼承中的優(yōu)先購買權(quán)
根據(jù)《解釋四》第十六條規(guī)定，有限責(zé)任公司的自然人股東因繼承發(fā)生變化時，其他股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，人民法院不予支持，但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。
八、章程與股權(quán)轉(zhuǎn)讓
公司章程設(shè)計的重要性也體現(xiàn)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面，可以通過章程在有限責(zé)任公司內(nèi)實現(xiàn)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的資質(zhì)約定，但應(yīng)注意：第一，只有有限責(zé)任公司的章程可以對股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓和外部轉(zhuǎn)讓均進行限制；第二，有限責(zé)任公司章程條款過度限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，導(dǎo)致股權(quán)實質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓，股東請求確認該條款無效的，應(yīng)予支持；第三，限制的原則是公平合理，不能過度限制，不能導(dǎo)致股權(quán)實質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的一個重要概念是股東的優(yōu)先購買權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)的本質(zhì)目的是維護有限公司相對封閉的人合性，所以根據(jù)《公司法》第七十一條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。但是《公司法》也規(guī)定，公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定，即章程可以對股東的優(yōu)先購買權(quán)予以限制。
《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定，“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持?！奔刺幏謾?quán)瑕疵不導(dǎo)致買賣合同無效，此情形類似于侵害優(yōu)先購買權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，侵害股東優(yōu)先購買權(quán)的對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也屬于處分權(quán)瑕疵情形下的合同，此類合同所存在的處分權(quán)瑕疵并不必然導(dǎo)致合同無效。
九、章程與股權(quán)回購
有限責(zé)任公司與股份有限公司不同，《公司法》允許有限責(zé)任公司建立回購制度。南京市中級人民法院在嚴(yán)小敏與南京市建筑設(shè)計研究院有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中認為，公司章程作為南京建筑設(shè)計院自治規(guī)范，對其表決通過的股東，均應(yīng)受公司章程的約束，南京建筑設(shè)計院與離職股東達成股權(quán)轉(zhuǎn)讓合意，回購股權(quán)由公司持股會代持，并不違反法律規(guī)定，法院依法予以確認。
股東間約定員工離開公司時必須退股，實為附條件的民事法律行為。由于該退股行為系采取股東事先約定主動轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式，因此，該條件并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。在“退股條件”具備時，員工股東應(yīng)當(dāng)按約履行出讓義務(wù)。
十、章程與股東除名
根據(jù)《解釋三》第十七條第一款的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。另外，需要強調(diào)，司法實踐不支持部分除名，必須嚴(yán)格按照法條規(guī)定，而且履行催告的前置程序。
除名之后，根據(jù)《解釋三》第十七條第二款的規(guī)定，法院在判決時應(yīng)當(dāng)釋明，公司應(yīng)當(dāng)及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應(yīng)的出資。在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應(yīng)的出資之前，公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條或者第十四條請求相關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：張 婧 北京市岳成律師事務(wù)所上海分所
報：全國律協(xié)會長；上海律協(xié)會長、副會長
發(fā)：各業(yè)務(wù)研究委員會主任
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