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“套路貸”刑事案件若干實務問題研究

2019年第11期    作者:文│歐陽曉濱    閱讀 4,129 次

套路貸犯罪作為“掃黑除惡”專項行動重點打擊的對象之一，案發(fā)數(shù)量也因此呈“井噴式”增長。套路貸犯罪的司法認定方面，不同程度地存在“主觀目的認定標準單一”“犯罪數(shù)額的認定虛高”等問題，進而形成“擴大化”打擊套路貸的現(xiàn)象。厘清上述問題，不僅關乎當事人行為的準確定性與量刑，更關乎司法公平與正義在個案中的實現(xiàn)與否。

7月24日，浙江省高院、省檢察院、公安廳聯(lián)合發(fā)布《關于辦理“套路貸”相關刑事案件若干問題的紀要》（簡稱《紀要》），因該《紀要》規(guī)定對“套路貸”案件中的本金進行沒收處理，有人將該《紀要》稱為“史上最嚴”。

近兩年全國和地方司法機關圍繞套路貸犯罪，已出臺過不少指導意見，例如（表一）：

 

時間 地區(qū) 文件名稱

2017.10.25 上海 關于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見

2018.3.18 浙江 關于辦理“套路貸”刑事案件的指導意見

2018.3.30 杭州 關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的工作實施意見

2019.4.9 全國 關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見

2019.7.24 浙江 關于辦理“套路貸”相關刑事案件若干問題的紀要

然而，上述司法解釋、地方指導意見，并沒有在“套路貸”行為的定性、特征、共同犯罪、犯罪數(shù)額等問題上給出明確而統(tǒng)一的認定標準。隨著“套路貸”刑事案件案發(fā)數(shù)量的增多，司法認定標準混亂所帶來的諸如“主觀目的認定標準單一”、“認定的犯罪數(shù)額虛高”等“擴大化”打擊的問題，日益凸顯，我們有必要對上述問題做些研究。

一、不是有“套路”就一概定性為詐騙犯罪：認定標準“單一化”趨勢與認定規(guī)則

浙江省的《紀要》明確規(guī)定：“在套路貸案件中，只要有套路，就可認定非法占有目的?！边@種因果倒置的認定標準，也反映了當下“套路貸”案件審理及辯護過程中亟需明確的兩個重要問題：

（一）“有套路”無法作為認定“行為人具有非法占有目的”的直接依據(jù)

套路貸案件之所以帶有“套路”兩字，是因為行為人在出借時確實存在“虛高借條”“空走流水”“惡意認定違約”以及“平賬”等誘使被害人陷入主觀錯誤認識的行為。行為人以此達到壘高借款，非法占有被害人財產(chǎn)之目的。而現(xiàn)有的套路貸案件的司法解釋、地方指導意見也是通過既有案件事實及行為進行歸納，并以此來定義、界定“套路貸”。由此，辦案實踐中對“套路”乃至于“套路貸”缺少相對統(tǒng)一的界定標準。

筆者認為，沒有多個環(huán)節(jié)的相互“配合”或“銜接”，則無法稱之為“套路”。從相關司法解釋、指導意見的邏輯關系上看，“虛高借條”“空走流水”“平賬”等行為應屬于“并列”關系。即，“套路貸”案件一定會具備上述全部行為，但僅具備其中一個或者部分特征，卻無法將其定性為“套路貸”。

然而，辦案實踐中卻存在簡化“套路貸”案件認定標準的情況：重視的是借款時有關套路的證據(jù)調(diào)查，如“簽訂虛高借條”“空走流水”“簽訂空白買賣合同”等行為，卻忽視甚至無視借款后（還款時）被害人是否陷入主觀認識錯誤、行為人是否具備非法占有目的的證據(jù)調(diào)查，如行為人是否“惡意認定違約”“平賬”等。

僅針對借款時的“套路”調(diào)查，簡化并降低了“套路”的認定標準，直接導致“套路貸”打擊對象的擴大。筆者認為，“惡意認定違約”“平賬”“虛假訴訟”等借款后行為才是認定被害人主觀心態(tài)、行為人非法占有目的之關鍵所在：“套路”前后遞進、環(huán)環(huán)相扣，通過“惡意認定被害人違約”的方式，讓被害人迫于各類因素而無法擺脫，進而侵占被害人的房產(chǎn)、車輛等財產(chǎn)。

因此，有“套路”，也要綜合認定行為人的非法占有目的。如果僅有“借款（虛高借條）-還款”或者“借款（虛高借條）-平賬”的行為。上述缺少相應要素的借貸行為也無法認定為“套路貸”。

“有套路就可以認定非法占有目的”“有套路就是套路貸”，實際上反映了當下打擊“套路貸”中矯枉過正的現(xiàn)象：不少高息民間借貸也被納入“套路貸”的打擊對象，這與打擊“套路貸”的初衷相去甚遠。

（二）被害人須因陷入錯誤認識而交付財物

在認定行為人是否構成“套路貸”時，除了行為人之非法占有目的，更應關注雙方對“約定”主觀認知。以詐騙罪追究“套路貸”的刑事責任的原因在于，被害人因行為人的“詐騙”行為，陷入錯誤認識而借款或交付財物。

因此，在“套路貸”案件中，被害人對借款的“本金多少”“利息幾何”“如何還錢”等情況均缺乏明確認知，最終被“套路”。但如果雙方明確約定本金、利息、還款日期、還款方式，且均依約履行完畢。即便中間確實存在“虛高借條”“空走流水”等行為，也不宜認定“被害人因被騙而交付財物”。

例如，筆者代理的劉某詐騙案中，借款人向劉某借款，雙方約定本金60萬元，月息10分，借期10個月。為此，借條寫借款120萬元，銀行流水走賬120萬，借款人實際到手60萬元。借期滿后，借款人依約向劉某還款120萬元。在本案中，劉某與借款人就借款的本金、利息和借期均進行了明確約定，借款人也主動歸還120萬元。劉某沒有惡意認定借款人違約，整個借款過程不存在“套路”，即便把“虛高借條”作為套路的一種，也無法將本案的借貸行為定性為“套路貸”。

需要注意的是，“套路貸”本質(zhì)上是高利貸異化后的產(chǎn)物。因此，高利貸中“砍頭息”“驢打滾”等計息方式，同樣會出現(xiàn)類似于“套路貸”案件中“虛高借條”“平賬”等現(xiàn)象。但是，即便將此類計息方式認定為“套路”，也無法忽視高利貸與“套路貸”的本質(zhì)區(qū)別：高利貸通過雙方明約獲取高額利息，而“套路貸”通過詐騙被害人非法謀利。

《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》的理解與適用亦明確指出：在民間借貸中，雖然常會出現(xiàn)出借人從借款本金中預扣利息、收“砍頭費”的現(xiàn)象，但在這種情況下，預扣的利息、收取的費用是基于借貸雙方的約定，借款人對于扣除利息、收取費用的金額也心知肚明，出借人后續(xù)亦不會實施故意制造違約、惡意壘高借款等行為。因此，區(qū)分“套路貸”和民間借貸，要根據(jù)案件事實和證據(jù)綜合評判，不能只關注某個因素、某個情節(jié)。

但當下部分“套路貸”案件，如果行為人不認罪，其對行為性質(zhì)的辯解往往被視為“狡辯”，辦案機關多是根據(jù)被害人的筆錄來認定借貸雙方的主觀心態(tài)。筆者認為，被害人作為利益相關方，其證言無法客觀表明其在借款時是否“陷入錯誤認識”而借款，證明力相對有限。

在當下“套路貸”案件中，確實存在大量“言行不一”的“被害人”：他們雖然聲稱：“我被騙了”“我被套路了”。但其中卻不乏還清借款后，繼續(xù)主動借錢的被害人，有的被害人甚至還推薦他人借款，并為其提供擔保。而此類被害人的筆錄依舊作為認定行為人“非法占有目的”，被害人被騙之依據(jù)。如果此類借款人的筆錄都可供采信，那就是借款人“明知被騙”而“主動借錢”。這種情況顯然無法以“詐騙罪”來追究行為人的刑事責任。因此，借款人在借款時的主觀心態(tài)不能僅依據(jù)借款人單方面的口供認定，需要結(jié)合借貸雙方的陳述的客觀事實、客觀行為進行綜合判斷，還可以通過調(diào)取雙方短信，微信、QQ等聊天記錄等其他材料對借款人的主觀心態(tài)予以佐證。

筆者認為，在借款人對其借款金額、利息、還款方式都存在明確認知的情況下，即便借款的利息過高，只要其系經(jīng)雙方協(xié)商一致達成，就不存在“被詐騙”之可能。行為人向借款人主張雙方均予以認可的本金、利息的行為，不應定性為詐騙。

二、犯罪數(shù)額“虛高”的認定趨勢及規(guī)則

基于對“套路貸”從嚴打擊之目的，當下對“套路貸”的犯罪數(shù)額認定也出現(xiàn)了從嚴認定的趨勢，司法解釋及工作意見確定的犯罪數(shù)額認定規(guī)則為：在認定“套路貸”犯罪數(shù)額時，應當與民間借貸相區(qū)別，從整體上予以否定性評價，“虛高債務”和以“利息”“保證金”“中介費”“服務費”“違約金”等名目被犯罪嫌疑人、行為人非法占有的財物，均應計入犯罪數(shù)額。

筆者認為，在行為人構成犯罪的情況下，犯罪數(shù)額是認定行為人刑事責任的重要標準。在沒有明確的計算及認定標準，無法明確犯罪數(shù)額的情況下，直接對行為人進行量刑，有違“罪刑相適應”之原則。但在辦案實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)“將全部涉案借款（或銀行流水）簡單相加”作為犯罪金額的情況。這一計息方式將直接導致認定的涉案數(shù)額“虛高”。因此，在以詐騙罪追訴“套路貸”的刑事責任時，可參照以下規(guī)則計算、認定相應犯罪數(shù)額：

（一）犯罪數(shù)額應以行為人占有的非法利息（或財物）為準

首先，在認定被告人的犯罪金額時，應將被害人到手的本金扣除。對被害人而言，本金系其從被告人處借款后取得。因此，被告人出借的本金，不應計入犯罪金額。這一計算規(guī)則，在《紀要》等文件中均有體現(xiàn)。無論“套路貸”案件中存在多少次的平賬行為，只要借款人在借款過程中存在到手的本金，就應當在犯罪金額中予以扣除。

其次，最高法院司法解釋及相關指導意見將涉案的本金直接作為“犯罪工具”處理，予以沒收或追繳。依附本金產(chǎn)生的“利息”也會被列入沒收或追繳的對象。但筆者認為，如果僅因行為人的犯罪行為就“一刀切”地剝奪其在借貸關系中的全部權益，未免過于嚴苛。該規(guī)定在一定程度上也催生了一批故意向“套路貸”行為人借款的“被害人”。此類“被害人”在明知他人實施“套路貸”的情況下故意借款，最終通過控告（或威脅）他人構成詐騙，從而逃避債務。

非法利息必然與合法利息相對應。筆者認為，犯罪金額中應當扣除行為人可依法向借款人主張的合法利息：即便行為人因涉嫌“套路貸”被判處詐騙罪，其與借款人的民事借貸法律關系依然存在。行為人有權向借款人主張借期內(nèi)的合法利息。上述觀點雖未成為當下的裁判觀點，卻在客觀上有助于遏制借款人惡意利用“嚴打”形勢逃避債務的現(xiàn)象。因此，借貸雙方在借期內(nèi)應獲取的合法利息應在犯罪數(shù)額中予以扣除，并及時返還行為人。

（二）犯罪數(shù)額扣除借貸雙方的首筆借款

“惡意認定違約，并通過平賬壘高借款”是“套路貸”實現(xiàn)非法利益的途徑。但在“套路貸”案件中，被害人往往對雙方約定的首筆借款的本金、利息、借期及還款方式等要素具有明確認知。因此，在計算套路貸的犯罪數(shù)額時，首筆借款不應作為犯罪處理，不計入犯罪數(shù)額。

例如，上海市某區(qū)人民法院判處的馮某詐騙案刑事判決書中，法院經(jīng)審理認為：行為人以個人名義與被害人簽訂借款協(xié)議，約定借款期限和高額利息，并由被害人提供房產(chǎn)做抵押的行為，可以評價為一般的高利貸，借款行為合法，不作為犯罪處理。在該判決中，法院將涉案“套路貸”的首筆借款定性為高利貸，并在犯罪數(shù)額中予以扣除。這一裁判要旨同樣得到了二審法院的支持。

三、“高利貸”入刑印證了之前“套路貸”打擊范圍過大

高利貸是否入罪一直存有爭議。司法實踐中也存在將高利貸以非法經(jīng)營罪判處的案例，例如2003年的“高利貸第一案”涂漢江等非法經(jīng)營案。而2012年2月，最高法院《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復》卻明確：非法放貸行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

2019年10月21日，《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》規(guī)定：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?/span>

在該司法解釋出臺之前，已存在非法經(jīng)營性質(zhì)的高利貸被定性為“套路貸”，并以詐騙罪追究刑事責任的案例。如今，以罪責相對較輕的“非法經(jīng)營罪”對此類高利貸行為進行刑法規(guī)制，不再以“詐騙罪”追究刑事責任，印證了之前“套路貸”打擊范圍過大。

綜上所述，“套路貸”作為近年來嚴重侵犯他人財產(chǎn)權益的犯罪類型之一，應予以懲處。但在打擊犯罪的過程中，首先應當堅持“罪刑法定”原則，準確認定“被害是否因錯誤認識而借款”“行為人是否具有非法占有目的”，明確“罪”與“非罪”的界限，避免矯枉過正，錯誤地擴大打擊范圍。其次，在認定、評價“套路貸”的刑事責任時，應當準確計算犯罪金額，避免對犯罪數(shù)額的虛高認定，做到“罰當其罪”。

歐陽曉濱

北京大成（上海）律師事務所律師。  

業(yè)務方向：刑事辯護、刑事合規(guī)。