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品牌方如何打造專屬NFT產(chǎn)品？

2022年第06期    作者:文│黃榮楠 祁筠 馬欽奕    閱讀 1,406 次

擁有“獨特”標(biāo)簽的NFT產(chǎn)品化身“數(shù)字藏品”，成為國內(nèi)大眾的新寵兒。然而，隨著NFT熱潮席卷全球，其背后的潛在風(fēng)險也時有顯現(xiàn)。2022年4月20日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審理并宣判了某侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，該案被視為中國NFT領(lǐng)域侵權(quán)第一案——看似“獨特”的NFT，似乎也無法脫離“山寨”“抄襲”的風(fēng)險。在國外，與NFT有關(guān)的糾紛也不斷涌現(xiàn)——因發(fā)現(xiàn)NFT產(chǎn)品價格是實物產(chǎn)品價格的三倍，某運動品牌巨頭起訴交易平臺構(gòu)成侵權(quán)；因發(fā)現(xiàn)某藝術(shù)家涉嫌未經(jīng)許可銷售使用品牌知名商品外觀設(shè)計的NFT，某奢侈品品牌向該藝術(shù)家提起侵權(quán)訴訟……本文將主要從品牌方角度探討如何打造NFT產(chǎn)品，避免侵權(quán)及其他合規(guī)風(fēng)險，以及如何維護品牌及產(chǎn)品的合法權(quán)益。

 

一、NFT的定義和基本特征

NFT的全稱為“Non-Fungible Token”，譯作“非同質(zhì)化代幣/通證”。根據(jù)《柯林斯詞典》的解釋，NFT是指“在區(qū)塊鏈中注冊的唯一數(shù)字證書，用于記錄藝術(shù)品或收藏品等資產(chǎn)的所有權(quán)”?？梢酝ㄟ^如下要點理解該概念：

1. “非同質(zhì)化”是相對于“同質(zhì)化”而言的，指Token所記錄資產(chǎn)的不可替代性。

在過去，比特幣、以太幣等廣為人知的加密資產(chǎn)大多是同質(zhì)化代幣，具有互換性，不存在質(zhì)的差別，在交易中僅需要關(guān)注交易的數(shù)量。但是，對于藝術(shù)作品而言，由于其具有一定的獨創(chuàng)性且本身就是具有價值的資產(chǎn)，因此是不可替代的。故而非同質(zhì)化代幣/通證應(yīng)運而生，在其智能合約中記錄的識別信息使每個NFT具有獨特性，并與特定資產(chǎn)相關(guān)聯(lián)。

2. NFT并非資產(chǎn)本身，僅是記錄資產(chǎn)的鏈上權(quán)利憑證。

需要明確，NFT并非是數(shù)字藏品等資產(chǎn)本身，僅是包含資產(chǎn)識別信息的憑證。

3. NFT關(guān)聯(lián)的特定資產(chǎn)可以是無形資產(chǎn)，也可以是有形資產(chǎn)。

雖然目前國內(nèi)NFT主要記錄的資產(chǎn)對象是數(shù)字音樂、圖片等無形資產(chǎn)，并將其命名為“數(shù)字藏品”；但實際上，NFT可以記錄的資產(chǎn)并不限于無形資產(chǎn)，還可以是實體藝術(shù)品、實體演唱會門票、房產(chǎn)等有形資產(chǎn)。

通過前述要點可知，目前在中國，NFT與“數(shù)字藏品”的概念密不可分，但又有所差異。國內(nèi)各個平臺發(fā)行的“數(shù)字藏品”，實質(zhì)是交易數(shù)字藏品的所有權(quán)，同時提供了數(shù)字藏品識別信息的憑證。與之類似的，本文所稱的“NFT產(chǎn)品”是指在交易資產(chǎn)（有形或無形資產(chǎn)）所有權(quán)的同時，提供了記錄資產(chǎn)信息的NFT。

我們可以看到，一方面，NFT產(chǎn)品交易相較于傳統(tǒng)的商品交易，其獨特前沿的概念吸引了版權(quán)方與收藏者的關(guān)注；另一方面，區(qū)塊鏈技術(shù)的加持也讓交易環(huán)節(jié)具有更高的便捷性與安全性。

二、目前存在的主要問題及爭議

根據(jù)筆者的研究，目前與NFT產(chǎn)品有關(guān)的主要問題及爭議如下：

1. 未經(jīng)權(quán)利人許可，將權(quán)利人的商標(biāo)、作品、名稱、肖像等用于NFT產(chǎn)品，是否構(gòu)成侵權(quán)？

例如，在某運動品牌巨頭訴某交易平臺案中，該運動品牌認(rèn)為該交易平臺（一家轉(zhuǎn)售平臺，主要銷售運動鞋、奢侈手提包、電子設(shè)備等，其在平臺上銷售帶有該運動品牌標(biāo)志和產(chǎn)品圖片的NFT產(chǎn)品）銷售NFT產(chǎn)品與銷售實體球鞋并非同一項交易，該交易平臺未經(jīng)許可將該運動品牌的標(biāo)志和產(chǎn)品圖片使用于NFT產(chǎn)品上，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)、商標(biāo)淡化以及不正當(dāng)競爭。

又如，在某奢侈品公司訴某藝術(shù)家案中，該奢侈品公司認(rèn)為該藝術(shù)家在某網(wǎng)站上銷售帶有該奢侈品公司產(chǎn)品標(biāo)志的NFT產(chǎn)品，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及商標(biāo)淡化。

2. 發(fā)行NFT產(chǎn)品屬于《著作權(quán)法》項下的什么行為，對于NFT產(chǎn)品的授權(quán)應(yīng)該如何認(rèn)定？

例如，在Miramax, LLC訴Quentin Tarantino案中，電影《低俗小說》的制作方米拉麥克斯（Miramax）對該片導(dǎo)演昆汀·塔倫蒂諾（Quentin Tarantino）提起訴訟，認(rèn)為昆汀的行為違反了雙方間的協(xié)議約定。雙方就發(fā)行NFT產(chǎn)品是否屬于授權(quán)范圍產(chǎn)生了爭議。

3. 發(fā)布侵權(quán)作品的NFT發(fā)行平臺應(yīng)當(dāng)盡到何種程度的注意義務(wù)？

中國NFT領(lǐng)域侵權(quán)第一案對該問題進行了具體討論。在該案中，法院認(rèn)為NFT數(shù)字作品交易平臺不僅需要履行一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)建立一套知識產(chǎn)權(quán)審查機制，對NFT數(shù)字作品進行初步審查。對于侵權(quán)NFT數(shù)字作品，可在區(qū)塊鏈上予以斷開并打入地址黑洞。

4. 鑄造、發(fā)行NFT產(chǎn)品的過程本身是否涉及“創(chuàng)作”，是否具有獨創(chuàng)性？

例如，在Pablo Marquez訴William Moynihans案中，原告為一名藝術(shù)家，其在創(chuàng)作出由10000個插圖組成的作品集（Robotos Works）后，委托被告幫助其修改現(xiàn)有的“智能合約”開源代碼，以鑄造代幣。后被告主張其為Robotos Works的合作作者，雙方發(fā)生爭議。

由于NFT的概念較為前沿，前述提及的案例大多尚未作出判決，且多數(shù)發(fā)生在國外?？梢灶A(yù)見，在我國形成較為統(tǒng)一的司法共識前，NFT領(lǐng)域的相關(guān)爭議還會不斷上演，包括與國外類似的案例。

三、品牌方打造NFT產(chǎn)品的權(quán)利來源

NFT產(chǎn)品所展示的具體內(nèi)容可能是品牌方的自有知識產(chǎn)權(quán)，亦可能來源于第三方授權(quán)，或者是二者結(jié)合。對于二者結(jié)合的情形，可以根據(jù)具體內(nèi)容的權(quán)利來源分別適用前兩種情形，下文不作單獨說明。

1. 使用自有知識產(chǎn)權(quán)打造NFT產(chǎn)品

就品牌方而言，可以使用自有知識產(chǎn)權(quán)打造NFT產(chǎn)品。例如，將自己設(shè)計的產(chǎn)品（具體作品形式包括但不限于攝影作品、視聽作品、美術(shù)作品等）打造成NFT產(chǎn)品，用于收藏或者與實物產(chǎn)品關(guān)聯(lián)，作為電子購貨憑證。

自有知識產(chǎn)權(quán)的來源可能是品牌方自己創(chuàng)作產(chǎn)生，也可能是委托第三方創(chuàng)作，并以約定知識產(chǎn)權(quán)歸屬的方式取得。就自己創(chuàng)作的情形而言，品牌方需要特別關(guān)注獨創(chuàng)性，如借鑒第三方作品，需要取得第三方授權(quán)，否則可能構(gòu)成侵權(quán)；就委托創(chuàng)作情形而言，需要明確約定創(chuàng)作成果的著作權(quán)歸屬于品牌方所有，否則著作權(quán)將歸屬于設(shè)計公司所有。同時，如果委托創(chuàng)作的作品侵權(quán)，品牌方使用該作品打造NFT產(chǎn)品亦將構(gòu)成侵權(quán)。因此，在簽署委托創(chuàng)作協(xié)議時，品牌方應(yīng)要求設(shè)計公司及創(chuàng)作人員作出不侵權(quán)的承諾并約定違約責(zé)任，并在作品提交后應(yīng)進行相應(yīng)的監(jiān)修等。

2. 使用第三方授權(quán)內(nèi)容打造NFT產(chǎn)品

如使用第三方授權(quán)內(nèi)容打造NFT產(chǎn)品，需要向相關(guān)權(quán)利方獲得充分授權(quán)。如果授權(quán)并非直接來源于原始權(quán)利人，則需要確保整個授權(quán)鏈的完整性。根據(jù)NFT產(chǎn)品所展示的具體內(nèi)容，涉及的權(quán)利通常包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、肖像權(quán)等。商標(biāo)權(quán)和肖像權(quán)的授權(quán)主體、客體和權(quán)利相對簡單，而著作權(quán)授權(quán)因作品類型多樣化，授權(quán)情形較為復(fù)雜，筆者主要從《著作權(quán)法》角度進行分析。例如，以某籃球球星穿著某運動品牌產(chǎn)品的照片制作NFT產(chǎn)品，則涉及攝影作品著作權(quán)人和該球星的雙重授權(quán)；以某歌星的演唱會錄制視頻打造NFT產(chǎn)品，則可能涉及詞曲作品作者、錄音錄像制作者、表演者的多重授權(quán)。筆者在表一中簡單列明了各類型作品所涉及的權(quán)利及權(quán)利人，根據(jù)具體內(nèi)容、情形的不同，所涉及的權(quán)利和權(quán)利人也將發(fā)生相應(yīng)的變化。

 

四、給品牌方的建議

隨著NFT產(chǎn)品的流行，筆者建議品牌方在進行NFT布局時注意如下事項：

1. 對NFT產(chǎn)品依附的作品進行知識產(chǎn)權(quán)盡調(diào)和權(quán)利鏈審查

換言之，即需要找到作品的權(quán)利源頭，確定誰是權(quán)利人，并對整個授權(quán)鏈的完整性進行審查。我國《著作權(quán)法》規(guī)定，作品的著作權(quán)歸屬于作者。認(rèn)定作者的權(quán)屬證明一般包括：（1）公開出版物上的署名；（2）作品的著作權(quán)登記證書；（3）提供標(biāo)有作者真實姓名的作品原件、使用合同以及有關(guān)的其他記載；（4）著作權(quán)轉(zhuǎn)讓/授權(quán)合同。但現(xiàn)實中，由于作品類型的多樣性和授權(quán)環(huán)境的多樣化，較難對權(quán)利人作出準(zhǔn)確判斷。例如，在某些情形下，作者轉(zhuǎn)讓了作品的某些權(quán)利，關(guān)于NFT產(chǎn)品所需的權(quán)利由誰持有則可能發(fā)生爭議，可以考慮在必要時引入專業(yè)法律人士進行判斷。

2. 重視權(quán)利來源文件的準(zhǔn)備

在使用自有知識產(chǎn)權(quán)的情形下，品牌方應(yīng)當(dāng)注意保留其為相關(guān)內(nèi)容知識產(chǎn)權(quán)人的證明文件。對于重要作品，建議盡早進行著作權(quán)登記。在使用第三方權(quán)利的情形下，授權(quán)合同是證明品牌方權(quán)利來源合法性的重要法律文件。除關(guān)注合同條款本身以外，品牌方還應(yīng)當(dāng)要求授權(quán)方提供完整的授權(quán)鏈文件，以核查授權(quán)方是否擁有簽約資格。

3. 重視授權(quán)合同的簽署

由于授權(quán)作品類型和具體使用情形的多樣化，簽署一份適當(dāng)?shù)氖跈?quán)合同對于保護權(quán)利人和品牌方的利益至關(guān)重要。從品牌方的角度而言，可能需要重點考慮如下問題：（1）品牌方需要獲得的是何種授權(quán)，簽約方是否擁有相應(yīng)的權(quán)利？如前所述，打造一個NFT產(chǎn)品，可能涉及多重權(quán)利和多個權(quán)利人。一旦品牌方獲得的授權(quán)不完整，將可能產(chǎn)生侵權(quán)風(fēng)險。（2）授權(quán)期限如何約定？授權(quán)期限內(nèi)可以從事的活動是否指NFT產(chǎn)品的鑄造，而NFT產(chǎn)品的發(fā)行和流轉(zhuǎn)是否可以不受授權(quán)期限的限制？（3）權(quán)利歸屬如何約定？例如，如果NFT產(chǎn)品是在原始作品的基礎(chǔ)上演繹而成的新作品，則演繹作品的著作權(quán)歸屬于哪一方？（4）權(quán)利人應(yīng)當(dāng)作出怎樣的保證與承諾？一般而言，除了不侵權(quán)承諾外，還需要考慮NFT產(chǎn)品所涉內(nèi)容的作者、表演者、肖像權(quán)人等出現(xiàn)不當(dāng)言行時，可能對NFT產(chǎn)品鑄造、發(fā)行、交易產(chǎn)生的不利影響；同時，需要約定違反保證與承諾的違約責(zé)任。

4. 搭建知識產(chǎn)權(quán)管理體系品牌方應(yīng)根據(jù)自身的最新發(fā)展動態(tài)和方向，及時作出相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)劃，監(jiān)控知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，并建立全方位的知識產(chǎn)權(quán)管理體系，包括知識產(chǎn)權(quán)管理制度、授權(quán)合同管理制度、統(tǒng)計制度、交易制度、侵權(quán)應(yīng)對機制等。未雨綢繆，為NFT產(chǎn)品搭建好堅實的合規(guī)基礎(chǔ)，品牌方可以更好地進入無限想象的元宇宙！

 

黃榮楠君合律師事務(wù)所上海分所合伙人，上海律協(xié)理事、規(guī)劃與規(guī)則委員會主任、文化傳媒業(yè)務(wù)研究委員會主任業(yè)務(wù)方向：爭議解決、傳媒、娛樂與體育

祁筠君合律師事務(wù)所上海分所律師，上海律協(xié)文化傳媒業(yè)務(wù)研究委員會委員業(yè)務(wù)方向：文化傳媒、知識產(chǎn)權(quán)

馬欽奕

君合律師事務(wù)所上海分所律師

業(yè)務(wù)方向：娛樂傳媒、著作權(quán)、爭議解決