問題提出

工業(yè)能源項(xiàng)目，因其產(chǎn)能、性能類指標(biāo)的達(dá)成直接關(guān)系到建設(shè)單位建設(shè)目的實(shí)現(xiàn)，因此較多涉及采用設(shè)計(jì)、采購、施工一并發(fā)包的EPC建設(shè)管理模式，由承包商通過系統(tǒng)化的設(shè)計(jì)和施工達(dá)成最終的交付標(biāo)準(zhǔn)。但是工業(yè)能源類項(xiàng)目采用EPC模式發(fā)包的驗(yàn)收與傳統(tǒng)施工總承包存在較大差異，僅就工程質(zhì)量的認(rèn)定來看，由于加入了發(fā)包人要求的性能、產(chǎn)能等指標(biāo)（以下統(tǒng)稱“性能”），使得實(shí)踐中對(duì)工程質(zhì)量合格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了認(rèn)識(shí)模糊。

判斷工程總承包模式下質(zhì)量合格認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，直接關(guān)系到在建設(shè)工程土建部分合格但性能不符合約定時(shí)，建設(shè)單位能否以質(zhì)量缺陷抗辯支付剩余工程款、拒絕質(zhì)量保證金返等等。本文將從國內(nèi)規(guī)范、合同示范文本、司法實(shí)踐三個(gè)角度對(duì)總承包模式下的“性能要求”是否屬于“工程質(zhì)量”這一問題進(jìn)行探討。

一、國內(nèi)規(guī)范中對(duì)工程質(zhì)量的規(guī)定

政府管理規(guī)范文件中，工程質(zhì)量的定義，都包含了強(qiáng)制性法律規(guī)定及合同約定雙層含義。如《上海市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理辦法（2016修正）》規(guī)定：“本辦法所稱的建設(shè)工程質(zhì)量，是指建設(shè)工程符合法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件以及建設(shè)工程合同的要求，達(dá)到安全、適用等特性的程度和狀況。”《水利工程質(zhì)量管理規(guī)定（2017修訂）》規(guī)定：“本規(guī)定所稱水利工程質(zhì)量是指在國家和水利行業(yè)現(xiàn)行的有關(guān)法律、法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)文件及工程合同中，對(duì)興建的水利工程的安全、適用、經(jīng)濟(jì)、美觀等特性的綜合要求?！?/span> 

最高人民法院民一庭編寫的《施工合同司法解釋一理解與適用》同樣認(rèn)為“建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定”包含兩種情形，其一為不符合國家對(duì)建筑工程質(zhì)量強(qiáng)制性規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，其二是不符合雙方當(dāng)事人約定標(biāo)準(zhǔn)。

在此種定義下，發(fā)包人要求中的性能要求作為合同約定，屬于工程質(zhì)量的組成部分，直接影響工程竣工驗(yàn)收及付款條件的成就。

二、合同示范文本中有關(guān)工程總承包質(zhì)量的認(rèn)定

2017版FIDIC銀皮書（以下簡(jiǎn)稱“17版銀皮書”）與2020版建設(shè)工程總承包合同示范文本（以下簡(jiǎn)稱“20版示范合同”）就完工的工程驗(yàn)收都規(guī)定了竣工試驗(yàn)、竣工驗(yàn)收、竣工后試驗(yàn)三個(gè)步驟。

1、竣工試驗(yàn)與竣工后試驗(yàn)中都包含了對(duì)性能的試驗(yàn)。

在工程經(jīng)過試運(yùn)行，達(dá)到穩(wěn)定安全的程度之后，工程師可以進(jìn)一步進(jìn)行“其他竣工試驗(yàn)”以對(duì)工程性能進(jìn)行測(cè)試，確保其滿足發(fā)包人要求的性能保證指標(biāo)。17版銀皮書規(guī)定：“在試運(yùn)行期間，當(dāng)工程或分項(xiàng)工程（視情況而定）在穩(wěn)定條件下運(yùn)行時(shí)，承包商應(yīng)向雇主發(fā)出通知，告知其已可以做任何其他竣工試驗(yàn)，包括性能試驗(yàn)。應(yīng)進(jìn)行性能試驗(yàn)，以證明工程或分項(xiàng)工程是否符合雇主要求中規(guī)定的性能標(biāo)準(zhǔn)和性能保證資料表?！?0版示范合同對(duì)此有相似的規(guī)定。又由于竣工試驗(yàn)受時(shí)間等因素的限制，不能完整表現(xiàn)工程性能，因此發(fā)包人在工程接收后仍需要進(jìn)行竣工后試驗(yàn)。其主要是用于檢驗(yàn)工程竣工后技術(shù)指標(biāo)是否能在中長(zhǎng)期狀況下滿足合同約定，特別是《發(fā)包人要求》中的性能指標(biāo)、產(chǎn)能指標(biāo)和技術(shù)指標(biāo)等。

2、工程竣工試驗(yàn)中所表現(xiàn)出的性能不達(dá)標(biāo)屬于工程質(zhì)量缺陷。

20版示范合同規(guī)定工程竣工驗(yàn)收合格的標(biāo)準(zhǔn)之一為：“合同范圍內(nèi)的全部單位/區(qū)段工程以及有關(guān)工作，包括合同要求的試驗(yàn)和竣工試驗(yàn)均已完成，并符合合同要求；”也即竣工驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中明確包含了：“是否通過性能測(cè)試”。在竣工試驗(yàn)中所表現(xiàn)出的不滿足發(fā)包人要求中性能要求的情況，發(fā)包人可以以此拒絕通過竣工驗(yàn)收，并按照合同約定的[未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響]、[部分喪失生產(chǎn)、使用功能]、[整個(gè)喪失生產(chǎn)、使用功能]相關(guān)規(guī)定主張修復(fù)、降價(jià)、拒收工程及賠償損失。對(duì)外則表現(xiàn)為工程質(zhì)量不符合合同約定的標(biāo)準(zhǔn)（質(zhì)量缺陷的一種）導(dǎo)致竣工驗(yàn)收不通過。

3、竣工后試驗(yàn)階段表現(xiàn)出的性能不達(dá)標(biāo)仍屬于工程質(zhì)量缺陷。

17版銀皮書及20版示范合同對(duì)未能通過竣工后試驗(yàn)規(guī)定了兩種發(fā)包人的救濟(jì)途徑，即：①要求承包商支付履約損害賠償費(fèi),以彌補(bǔ)未通過的竣工后試驗(yàn)導(dǎo)致的損失。如果承包商在缺陷通知期限內(nèi)支付了履約損害賠償費(fèi),則工程或分項(xiàng)工程應(yīng)視為已通過竣工后試驗(yàn)。②經(jīng)承包人建議，發(fā)包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)向承包人發(fā)出通知，指示承包人進(jìn)入工程或區(qū)段工程進(jìn)行調(diào)查、調(diào)整或修補(bǔ)。

可以看出，即使兩合同示范文本針對(duì)竣工后試驗(yàn)階段性能不達(dá)標(biāo)規(guī)定的救濟(jì)方式以承包商維修及主張損害賠償為主，在賠償形式上與竣工驗(yàn)收前的質(zhì)量缺陷具有一定差別，但其補(bǔ)救措施仍是與質(zhì)量缺陷責(zé)任通知期限直接關(guān)聯(lián)掛鉤。加之17版銀皮書針對(duì)質(zhì)量保證金與竣工后試驗(yàn)的關(guān)系還有規(guī)定：“考慮發(fā)放保留金的金額時(shí)，如果根據(jù)第11條[接收后的缺陷]或第12條[竣工后試驗(yàn)]的規(guī)定，還有任何工作需要做，雇主應(yīng)有權(quán)在該項(xiàng)工作完成前，暫扣該工作的估算費(fèi)用。”因此總體上來看，即使工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收，在竣工后試驗(yàn)中表現(xiàn)出的性能不達(dá)標(biāo)仍然屬于質(zhì)量缺陷問題。

三、司法解釋及實(shí)踐對(duì)質(zhì)量缺陷的處理方式

1、傳統(tǒng)施工承包模式下，區(qū)分重大質(zhì)量缺陷與一般質(zhì)量瑕疵，對(duì)應(yīng)不同處理方式，發(fā)包人有權(quán)拒絕支付工程款或要求承包人減少工程款。

《民法典》第八百零六條第三款規(guī)定：“合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理?！钡谄甙倬攀龡l規(guī)定：“…建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：…（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無權(quán)請(qǐng)求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償?！币布丛跓o法經(jīng)過修復(fù)使建設(shè)工程驗(yàn)收合格的情況下，承包人無權(quán)主張工程價(jià)款。但是鑒于《施工解釋一》第十二條規(guī)定：“因承包人的原因造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。”因此對(duì)于具體的工程質(zhì)量問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分其造成缺陷的嚴(yán)重程度以確定不同的處理方式。

對(duì)此，最高人民法院民一庭編寫的《施工合同司法解釋一理解與適用》認(rèn)為“建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定”包含兩種情形，其一為不符合國家對(duì)建筑工程質(zhì)量強(qiáng)制性規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，其二是不符合雙方當(dāng)事人約定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)工程實(shí)踐中出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷形式列舉了以下幾種情況：

1、地基基礎(chǔ)工程和主體工程質(zhì)量問題 

2、房屋屋頂滲漏、墻面開裂 

3、地面、樓面、門窗工程的問題 

4、室內(nèi)地坪空鼓、開裂、起沙 

5、廁所、廚房、盥洗室地面泛水、積水 

6、陽臺(tái)積水漏水 

7、電氣管線、上下水管線的安裝工程質(zhì)量問題 

8、電氣的線路、開關(guān)、電表的安裝，電氣照明器具的安裝 

9、給水管道、排水管道的安裝問題 

10、供熱、供冷系統(tǒng)工程的質(zhì)量問題

11、其他

在這當(dāng)中，地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量合格是對(duì)建筑質(zhì)量的基本要求，直接關(guān)系到建筑物的安危。地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)不合格的建筑物無法安全使用、無法按約完成交付，屬于重大質(zhì)量缺陷，此情形下發(fā)包人有權(quán)拒絕支付工程款并要求賠償損失。而在地基工程與主體工程合格的前提下，房屋屋頂滲漏、墻面開裂等其他未造成重大影響的質(zhì)量問題視為一般質(zhì)量瑕疵，工程主體仍具有安全性、可用性，建筑工程施工方應(yīng)當(dāng)及時(shí)修理、返工、改建以消除瑕疵，或者發(fā)包人可以請(qǐng)求減少工程價(jià)款、要求承包人支付合理修復(fù)費(fèi)用等。

2、工業(yè)能源EPC項(xiàng)目中，發(fā)包人要求中的性能指標(biāo)不達(dá)標(biāo)，視其造成的不良后果程度不同，既可能屬于重大質(zhì)量缺陷，也可能屬于一般質(zhì)量瑕疵。

由于國內(nèi)規(guī)范針對(duì)性能指標(biāo)要求與工程質(zhì)量的關(guān)系沒有具體的規(guī)定，我們更多通過研討司法案例的裁判觀點(diǎn)對(duì)此進(jìn)行分析論證。收集法院裁判觀點(diǎn)如下：

（1）工程通過竣工驗(yàn)收已實(shí)際使用，但發(fā)包人要求中的性能指標(biāo)部分不達(dá)標(biāo)，以一般違約處理。發(fā)包人不能拒付工程款，亦不能扣除質(zhì)量保證金。

安徽省滁州市中級(jí)人民法院(2016)皖11民終1150號(hào)中，垃圾滲濾液處理站EPC合同約定的日處理能力為300噸，工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收不久，性能迅速降低，最終日處理量穩(wěn)定在50-70t／d，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于設(shè)計(jì)量。在發(fā)包人的性能要求尚未達(dá)到合同該約定的一半水平的情況下，最終合同解除。

本案中，法院最終的處理方式與傳統(tǒng)施工承包模式中的一般質(zhì)量瑕疵相似?；谶`約，發(fā)包人扣除總包履約保證金，并由總包賠償業(yè)主的各項(xiàng)損失。但由于法院未認(rèn)定存在質(zhì)量問題，在合同解除后，業(yè)主仍應(yīng)當(dāng)繼續(xù)支付余下工程款，不能扣除工程質(zhì)量保修金。

同樣的案例還有浙江省東陽市人民法院(2017)浙0783民初13230號(hào)案件，某環(huán)保工程建設(shè)由于總包方關(guān)鍵指標(biāo)估算失誤，導(dǎo)致最終工程處理能力不滿足發(fā)包人要求，需要增加額外的工程運(yùn)行輔助支出以維持工程正常運(yùn)行。工程于2013年竣工驗(yàn)收，法院判決發(fā)包人應(yīng)于2015年返還質(zhì)量保修金，且由于工程已經(jīng)實(shí)際接收使用，因此業(yè)主應(yīng)當(dāng)支付剩余工程款。

類似的案例并不少見。傳統(tǒng)施工合同質(zhì)量驗(yàn)收通過后，除能證明地基工程或主體工程出現(xiàn)了竣工驗(yàn)收所未能發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量問題外，通常認(rèn)為通過竣工驗(yàn)收已實(shí)際使用的工程不存在重大的質(zhì)量缺陷，即竣工驗(yàn)收通過通常被認(rèn)為與“質(zhì)量基本合格”相關(guān)聯(lián)。同樣的理念應(yīng)用到工程總承包項(xiàng)目的性能指標(biāo)中，由于竣工驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)中包含了性能指標(biāo)的竣工試驗(yàn)，因此對(duì)于經(jīng)過竣工驗(yàn)收及已實(shí)際移交發(fā)包人使用的項(xiàng)目而言，一般認(rèn)為不存在性能指標(biāo)方面的重大缺陷，對(duì)于其后可能通過竣工后試驗(yàn)表現(xiàn)出的性能不達(dá)標(biāo)，法院通常以一般質(zhì)量瑕疵的標(biāo)準(zhǔn)，按照違約處理。

（2）工程未經(jīng)過竣工驗(yàn)收，且發(fā)包人要求中的性能指標(biāo)部分不達(dá)標(biāo)，法院判決發(fā)包人可拒付剩余未付工程款。

河南省平頂山市中級(jí)人民法院(2020)豫04民終2915號(hào)案件中，某污水處理EPC工程建成后的達(dá)標(biāo)出水量?jī)H40噸／日左右，未達(dá)到合同約定的60噸／日，工程已通過環(huán)保驗(yàn)收但未通過竣工驗(yàn)收，法院最終認(rèn)為該工程質(zhì)量不符合合同約定，按照合同約定剩余工程款不予支付（143/838萬），并由承包方賠償發(fā)包人其他損失。

本案中，拒付工程款的本質(zhì)與發(fā)包人要求承包人減價(jià)是一致的，此種救濟(jì)途徑與傳統(tǒng)工程質(zhì)量缺陷下的一般質(zhì)量瑕疵仍有十分類似之處。工程主體具有安全性、可用性，雖未達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)發(fā)包人仍具有利用和移交價(jià)值，因此以一般質(zhì)量瑕疵處理更為合適。體現(xiàn)在最終的判決上，即發(fā)包人可拒付剩余工程款以實(shí)現(xiàn)工程 “減價(jià)”。值得注意的是，本案中未付工程款的比例與性能損失的比例相差不大，若在二者差距懸殊的情況下主張拒付未付工程款，則可能由于工程款數(shù)額明顯超過了實(shí)際性能損失而不被支持。

（3）工程未經(jīng)過竣工驗(yàn)收，且發(fā)包人要求中的性能指標(biāo)嚴(yán)重不達(dá)標(biāo)，法院判決承包人賠償發(fā)包人全部工程損失。

江西省高級(jí)人民法院(2015)贛民一終字第165號(hào)案件中，某電力EPC項(xiàng)目沒有完成內(nèi)部竣工驗(yàn)收程序，且由于承包人的設(shè)計(jì)存在致命性工藝缺陷，項(xiàng)目完工發(fā)電總量為設(shè)計(jì)發(fā)電量的4.52%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，也無法通過整改達(dá)標(biāo)。最終法院認(rèn)定其構(gòu)成屬于質(zhì)量不符合約定的根本性違約，判決合同解除并賠償業(yè)主全部損失，其中包括業(yè)主已付的工程款項(xiàng)。

本案中，法院對(duì)性能完全無法滿足發(fā)包人要求的情形做出了類似于傳統(tǒng)施工承包模式下重大質(zhì)量缺陷的處理。即使該建筑工程土建部分合格，但對(duì)于EPC合同的最終目的——發(fā)電而言，預(yù)期利益與合同目的完全無法實(shí)現(xiàn)。在該電力建設(shè)項(xiàng)目對(duì)發(fā)包人的價(jià)值微乎其微的情況下，認(rèn)定該工程屬于不符合合同約定的重大質(zhì)量缺陷，賦予發(fā)包人拒絕接收工程并要求賠償損失的權(quán)利是符合公平原則的。由此可見，發(fā)包人要求中的性能不達(dá)標(biāo)在某些特殊情況下，也具有類似于傳統(tǒng)施工承包模式下地基工程與主體工程不合格的“地位”。

四、總結(jié)與建議

探討工業(yè)能源類項(xiàng)目采用EPC模式發(fā)包的性能不達(dá)標(biāo)是否屬于工程質(zhì)量問題的意義在于，是否能夠從現(xiàn)有各質(zhì)量保證制度中為發(fā)包人可能遭遇的性能損害提供救濟(jì)途徑。需要說明，由于法律規(guī)范、司法實(shí)踐對(duì)此并沒有明確條文規(guī)定和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，且在傳統(tǒng)模式下，竣工驗(yàn)收與質(zhì)量合格的通常關(guān)聯(lián)性、竣工后試驗(yàn)的后置性等等因素，決定了在性能保障方面，發(fā)包人權(quán)益容易處于不確定的狀態(tài)。因此在具體項(xiàng)目中，發(fā)包人除審慎進(jìn)行性能驗(yàn)收之外，仍應(yīng)當(dāng)充分利用合同約定，將可能遭遇的性能損害與付款條件、性能損害違約金制度等結(jié)合，多方位保障自身利益。例如：

1、建設(shè)單位應(yīng)在EPC合同中除規(guī)定合同性能合格標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定性能指標(biāo)的最低標(biāo)準(zhǔn)（或稱可接收要求）及對(duì)應(yīng)的發(fā)包人權(quán)利，并將付款條件與該性能試驗(yàn)（竣工試驗(yàn)或竣工后試驗(yàn)）的結(jié)果相關(guān)聯(lián)。在(2020)晉08民終1157號(hào)案例中，即使工程已經(jīng)經(jīng)過竣工驗(yàn)收合格并交付，但由于合同明確約定合同付款條件為性能驗(yàn)收通過，因此建設(shè)單位就交付土建工程后發(fā)現(xiàn)的性能損害仍能拒絕支付相應(yīng)工程款項(xiàng)。

2、建設(shè)單位盡可能減少對(duì)竣工后試驗(yàn)的依賴，盡可能將性能指標(biāo)分散在竣工試驗(yàn)中完成。工程總承包模式下，竣工后試驗(yàn)發(fā)生在工程驗(yàn)收合格并移交發(fā)包人之后，在工程已經(jīng)經(jīng)過竣工驗(yàn)收且發(fā)包人往往也已經(jīng)實(shí)際使用的前提下，此時(shí)發(fā)現(xiàn)的性能不達(dá)標(biāo)問題往往難以被定性為質(zhì)量不合格。而在竣工驗(yàn)收之前，性能指標(biāo)不符合合同約定能更順暢地推論出質(zhì)量不合格，更有利于發(fā)包人權(quán)利的保護(hù)。

3、建設(shè)單位應(yīng)重視性能不達(dá)標(biāo)的違約救濟(jì)途徑。工程總承包模式下除質(zhì)量保證金、履約保證金制度外，合同雙方還可以就性能損害違約金進(jìn)行約定，作為工程性能不達(dá)標(biāo)的救濟(jì)途徑之一，建設(shè)單位應(yīng)確保該條約定足夠詳細(xì)具體以覆蓋不同程度的性能損害，且約定的數(shù)額能夠足額彌補(bǔ)預(yù)計(jì)造成的損失，并對(duì)違約金設(shè)置的合理性進(jìn)行謹(jǐn)慎論證。