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影視微解說類短視頻存在哪些法律問題與侵權(quán)風(fēng)險？

2020年第10期    作者:文字整理： 許倩    閱讀 10,247 次

主持人：詹德強 上海律協(xié)文化傳媒業(yè)務(wù)研究委員會副主任、上海天尚律師事務(wù)所合伙人

嘉賓：祁筠 上海律協(xié)文化傳媒業(yè)務(wù)研究委員會委員、君合律師事務(wù)所上海分所律師

楊小青 上海律協(xié)文化傳媒業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海市匯業(yè)律師事務(wù)所律師

吳向東 上海博和漢商律師事務(wù)所律師

文字整理： 許倩

詹德強:大家下午好！歡迎來到法律咖吧。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)特別是5G技術(shù)的普及，短視頻已經(jīng)成為每個手機上的必備應(yīng)用，成為我們生活娛樂的一個部分。其中有一類短視頻特別引起關(guān)注，就是影視解說類視頻，它不僅給平臺帶來巨大流量，而且給制作者帶來可觀經(jīng)濟(jì)效益。我們本期討論的主題就是影視解說類短視頻的有關(guān)法律問題。今天請到的嘉賓是祁筠律師、楊小青律師、吳向東律師。剛才講到了影視解說類視頻引起很多人關(guān)注，能否請楊律師介紹一下目前影視類解說短視頻的現(xiàn)狀及通常會涉及哪些法律問題？

楊小青: 影視解說類短視頻其實是短視頻的一種，本質(zhì)上是一種影視評論，用戶借助專業(yè)的技術(shù)手段，對現(xiàn)在市面上的影視作品進(jìn)行剪輯、挑選、組合并配上旁白，對這部影視作品進(jìn)行介紹、評論、解說或深度的剖析。時長一般是3到5分鐘，通常用的標(biāo)題，比如“3分鐘帶你看電影”“某某爆笑解說電影”之類的。總體上來說，影視作品在短視頻中是一個輔助工具，他們的旁白或解說貫穿于整個視頻，是視頻的核心。影視解說類短視頻核心要義有兩個，一個就是短，時長3到5分鐘，一般在10分鐘之內(nèi)；另外一個就是解說，所謂的解說可以是介紹、評論或者是滑稽模仿。這就是影視解說類短視頻的概念。影視解說類短視頻最重要的特點就是方便，一方面是制作方便。我們知道現(xiàn)在手機終端很普遍，視頻制作方通過手機終端剪輯工具，再加錄音合成工具就可以形成一部作品，制作成本低，門檻低。另一方面是觀看方便。大家知道看一部傳統(tǒng)影視作品，大概需要一個多小時到兩個小時，而且中間最好不要受到打擾，否則觀感不是特別好。短視頻時間比較短，大概3到5分鐘，我們平時上下班途中，或者工作休息時間，就可以迅速看一部電影，大概了解一下這部電影的主要故事梗概，還有這部電影的亮點和槽點，因此深受大家歡迎。

影視解說類視頻根據(jù)制作主體不同可以分為三種類型。第一類就是UGC，普通用戶生成的視頻。這里普通用戶是指非專業(yè)內(nèi)容提供者，常見于抖音、火山、快手等視頻平臺。第二類是 PGC， 由專業(yè)團(tuán)隊制作的視頻內(nèi)容，技術(shù)水平高，專業(yè)性強，常見于西瓜視頻等平臺。第三類就是我們比較常見的比較關(guān)注的幾個影視解說類發(fā)布方，就是PUGC。因為制作方本身是某一領(lǐng)域的專家或者粉絲較多的網(wǎng)絡(luò)紅人，自帶流量，市場潛力很大，商業(yè)價值也大，所以在市場上的競爭力比較大，目前主要是這三種類型。

詹德強:謝謝楊律師的詳細(xì)介紹。各位平時也通過手機觀看此類短視頻，通過這類視頻確實能比較快速地了解一部電影。但作為我們法律人來講，首先就會考慮到，這類視頻的制作和發(fā)布等會不會構(gòu)成對作品權(quán)利人的侵犯？

吳向東:現(xiàn)在這種短視頻能夠存在，實際上是四方面促成的：一，作品權(quán)利人，希望短視頻的傳播能引起觀眾對原作品的關(guān)注；二，平臺，希望短視頻給平臺帶來流量；三，觀眾，想通過短視頻概略了解原作；四，視頻制作者，希望獲得粉絲。但四方面都有所顧慮：原作者擔(dān)心觀眾只看短視頻不看原作；平臺擔(dān)心短視頻損害平臺和原作者之間的合作；視頻制作者擔(dān)心侵權(quán)；觀眾擔(dān)心短視頻沒有真實反映原作。既然大家都有擔(dān)心，就要從法律的角度去對短視頻進(jìn)行評估，分清不同的人的行為邊界。通常來講，邊界就是不要侵權(quán)。短視頻是不是侵犯著作權(quán)，基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是接觸加相似。如果A作品在先，后面一個解說類的視頻發(fā)布到網(wǎng)上，解說類視頻的作者無疑接觸過原作品。接下來看解說類的視頻跟原作品是不是相似。如果相似，侵權(quán)的可能性就很大。但如果解說類視頻構(gòu)成著作權(quán)法上的合理使用，就不侵權(quán)。合理使用可能會考慮以下因素：一，必要性，當(dāng)用解說視頻去解說電影時，所引用的圖片或小段的視頻是不是必要；二，適當(dāng)性，如果大量引用，肯定是不適當(dāng)?shù)?，短到什么程度才是適當(dāng)?shù)模@個后面可以進(jìn)一步討論。

詹德強:很多這種解說類短視頻大量引用了原影視作品的里面的圖片，或大量引用里面的視頻片段，剪輯出一個視頻。類似的視頻，除了吳律師剛才講的是否構(gòu)成侵權(quán)時會考慮到引用量的問題。另外一個，是很多制作者肯定關(guān)心一點：我這個作品是否構(gòu)成侵權(quán)？什么情況下是構(gòu)成合理使用？這一點也是很多制作者特別關(guān)心的。祁律師能否幫我們分享一下合理使用在法律上是如何規(guī)定的？

祁筠:通常情況下一個短視頻如果被訴侵權(quán)，被告都會提出合理使用的抗辯。合理使用是我國《著作權(quán)法》項下的一項制度，《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12種合理使用的情形。就影視類短視頻而言，被告通常會抗辯涉案短視頻是為介紹、評論某一部作品或者是說明某一個問題之目的，屬于合理使用。司法部門對于是否構(gòu)成合理使用的判決，也有一個發(fā)展的過程。早期的時候，法院基本上都是按照這12種法定情形來框定，沒有什么突破。近幾年來，法院引入了轉(zhuǎn)換性使用的概念，實際上在一定程度上是突破了這12種情形的限制。比如，在《80后獨立宣言》海報案中，法院就認(rèn)為涉案動畫形象在電影海報中的使用屬于轉(zhuǎn)換性使用，即對原作品的使用不是單純地再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價值，而是通過在新作品中的使用使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的。判斷是否構(gòu)成合理使用有幾個重點考量因素。第一點，引用的作品本身一定要是已經(jīng)發(fā)表的作品，假設(shè)是還沒有在影院上映的作品，你提前做了披露，這不光是著作侵權(quán)的問題，還可能涉及商業(yè)秘密。第二點，使用的目的必須發(fā)生了變化，即構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，比如為了說明某個問題，或者去評論某部作品而使用一些影視片段。第三點，前面吳律師也重點提到了，就是所謂適當(dāng)引用，在這一點上首先就是必要性問題。也就是說，引用的內(nèi)容必須是介紹、評論、說明的主要對象，而不能是次要對象或者僅具有其他作用。在同一部作品的不同部分對原作品的使用，可能有的部分構(gòu)成合理使用；有的部分則構(gòu)成侵權(quán)。比如，在《張愛玲畫話》一書侵權(quán)糾紛案件中，在該書第一部分中，法院認(rèn)為對原作品的使用只是個引子，主要是引出下文和裝飾美化作用，引用不具有必要性；而該書的第二部分中，法院則認(rèn)為正文主要內(nèi)容是對原作的介紹和評論，符合創(chuàng)作必要性的條件。另一個點就是要考慮引用的量和質(zhì)的問題，引用的數(shù)量、次數(shù)等是否已超過了為介紹、評論、說明所需的必要限度，是不是披露了影視劇的重要情節(jié)、關(guān)鍵內(nèi)容，從而造成對原權(quán)利人利益的損害。例如，一部偵探片，短視頻直接將最后的案件真相披露出來，即使引用的量少，也可能不構(gòu)成合理使用。

吳向東:還有個需要考慮的因素：當(dāng)在后的B作品傳播時，是否構(gòu)成了對在先A作品的實質(zhì)性替代。如果觀眾看了5分鐘短視頻后，對原作的情節(jié)和高潮點都知道了，就可能構(gòu)成對原作的實質(zhì)性替代。當(dāng)存在實質(zhì)性替代時，就會對權(quán)利人造成損害。權(quán)利人本來是期望觀眾到電影院買票看，結(jié)果觀眾在網(wǎng)上手機上看了短視頻就不看原作了，這就對權(quán)利人造成了損害。

詹德強:其實很多制作者做短視頻，有專業(yè)團(tuán)隊支持，他們以獲取相應(yīng)經(jīng)濟(jì)效益為目的，這些人非常關(guān)心如何以合理使用來避免侵權(quán)。從律師實務(wù)角度來講，祁律師能否對短視頻制作者怎么避免侵權(quán)或怎么以合理使用為抗辯，給一些建議？

祁筠:從降低風(fēng)險的角度而言，我們建議：第一，制作短視頻所引用的原作品應(yīng)該是已經(jīng)發(fā)表的，不能把還沒有上映的作品提前劇透披露出來。第二，引用原作品的目的，從形式上應(yīng)盡量符合評論、介紹等轉(zhuǎn)換性使用的目的。當(dāng)然我們也看到，網(wǎng)上有一些直接剪輯影視劇片段的短視頻，它本身并不會去做一些評論、解說等旁白，這種情況下最關(guān)鍵的就是看剪輯的量和質(zhì)，是不是已經(jīng)足夠替代了原來的作品，是不是披露了主要和關(guān)鍵情節(jié)，使觀眾都沒有意愿再去影院繼續(xù)觀看電影。第三，對于評論類的短視頻，從正面進(jìn)行宣傳介紹一般不會引起原作品版權(quán)人反感。對于“滑稽模仿”類短視頻，則必須要有一個度。十幾年前有個“滑稽模仿”類短視頻《一個饅頭引發(fā)的血案》引起了熱議。當(dāng)時有學(xué)者認(rèn)為，如果對原作的引用在整體上是與對原作的諷刺和批評相適應(yīng)的，而且也不會潛在地影響原作著作權(quán)人對“改編作品”市場的開發(fā)，就應(yīng)當(dāng)屬于合理使用。另外，“滑稽模仿”類短視頻在內(nèi)容層面也有一些合規(guī)性要求。2018年3月廣電總局曾發(fā)過一個通知，要求不得制作、惡搞、歪曲經(jīng)典文藝作品的節(jié)目，不得傳播編輯后篡改原意產(chǎn)生歧義的作品節(jié)目片段。這個通知在一定程度上可能會對滑稽模仿的創(chuàng)作形式有一些限制。所以，這種滑稽模仿類、評價類的短視頻應(yīng)該相應(yīng)有一定的度，否則，一是容易引起片方的反感，涉訴的可能性就會更大一點，二是也可能踩到主管部門的監(jiān)管紅線。

吳向東:這種視頻可以細(xì)分成三類：第一類是評論類。評論類視頻的主線是視頻創(chuàng)作者的觀點和意見，視頻中的原作片段或圖片用于創(chuàng)作者的觀點。第二類是解說類。解說類視頻長度常為3到5分鐘。解說類視頻有兩個特點，第一個特點，它將原作主要的故事情節(jié)復(fù)原了，復(fù)原原作的起承轉(zhuǎn)合，觀眾看完視頻基本上知道了原作情節(jié)；第二個特點，它將原作的高光的片段拿過來了，原作本來靠著這幾個高光片段去吸引觀眾，結(jié)果觀眾在解說類視頻里看到這些片段，原作就有可能流失市場。解說類視頻侵權(quán)的危險性比較大一點。第三類是戲仿類，爭論比較大。戲仿類視頻是對原作的滑稽模仿，通常有一個再創(chuàng)作過程，展現(xiàn)的是在后作者的思想，但在表達(dá)的時候，借助了在先作品的某些片段。到底怎么樣是合理使用？就這三類視頻而言，評論類視頻法律上相對安全，但引用過多也可能侵權(quán)；解說類視頻侵權(quán)可能性較大；戲仿類視頻爭論比較大，法律上暫時沒有具體的結(jié)論，要看未來司法實踐如何處理。

詹德強:這類短視頻能不能在《著作權(quán)法》角度上作為一個獨立的作品存在？如果構(gòu)成作品，法律給予它哪些權(quán)利上的保護(hù)？

楊小青: 像這種影視解說類的短視頻，如果符合《著作權(quán)法》中關(guān)于作品的認(rèn)定條件，是可以作為一個獨立作品存在的。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第二條的規(guī)定，《著作權(quán)》法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。關(guān)于作品的定義，《著作權(quán)法修正案（草案三次審議稿）進(jìn)行了一些修改，我們上海律協(xié)文化傳媒業(yè)務(wù)研究委員會也對修改草案提出了一些建議。我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》是把作品限定在文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)三個領(lǐng)域，并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果，而且作品類型是法定、封閉的。《著作權(quán)法》修正草案三做了一些改動，突破了文化、科學(xué)、藝術(shù)三個領(lǐng)域的限制，并把“能以某種有形形式復(fù)制”更改為“并能以一定形式表現(xiàn)”，并且把作品類型由法定改為開放，“符合作品特征的其他智力成果”都構(gòu)成作品。對此我們是持有異議的。我們認(rèn)為，作品還是限定在文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)這三個領(lǐng)域比較好，否則會把一些純技術(shù)類或體育動作也納入到《著作權(quán)法》保護(hù)范圍，這樣會導(dǎo)致司法保護(hù)比較混亂。此外，我們還是希望作品類型法定，因為我國法官水平參差不齊，可能存在一些偏差，對同一個案件認(rèn)定是否構(gòu)成作品會有不同的判決，這樣會導(dǎo)致同案不同判。當(dāng)然對于作品定義中的“能以某種有形形式復(fù)制”更改為“并能以一定形式表現(xiàn)”我們是贊同的，這樣的表述更為準(zhǔn)確。

根據(jù)《著作權(quán)法》關(guān)于作品的規(guī)定，影視解說類短視頻要構(gòu)成作品就要具備獨創(chuàng)性。關(guān)于獨創(chuàng)性具體是什么樣的標(biāo)準(zhǔn)，目前法律沒有明確的規(guī)定，但是在司法實踐中，比如在抖音小視頻訴伙拍小視頻這個案件中，法院對于獨創(chuàng)性的界定有一個明確的定義。簡單介紹一下案：2018年5月12日，抖音用戶黑臉V在抖音平臺上發(fā)布的《5·12，我想對你說》短視頻（以下簡稱《我想對你說》短視頻），該短視頻是在13秒的時長內(nèi)，通過設(shè)計、編排、剪輯、表演等手法綜合形成的作品，充分表達(dá)了對汶川地震十周年的緬懷。作品一經(jīng)發(fā)布就受到了網(wǎng)民的廣泛贊譽，點贊量達(dá)到280多萬次?；锱男∫曨l手機軟件上傳播了《我想對你說》短視頻，該短視頻播放頁面上未顯示有抖音和用戶ID號水印。抖音平臺認(rèn)為《我想對你說》短視頻構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，伙拍小視頻上述傳播和消除水印的行為侵犯了其享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，遂提起訴訟。

該案的審理涉及作品獨創(chuàng)性的認(rèn)定。我們可以單從字面上來看，獨創(chuàng)，首先要解釋一下獨是什么含義，創(chuàng)是什么含義。具體到案件中，法院認(rèn)為作品具有獨創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)具備兩個要件：第一，是否由作者獨立完成；第二，是否具備“創(chuàng)作性”。所謂獨立完成，是指作者上傳之前雖然有相關(guān)圖片、視頻等素材的存在，但是涉案視頻與上述素材有客觀可識別的差異。且沒有證據(jù)證明該短視頻在抖音平臺上發(fā)布前，存在相同或近似的短視頻內(nèi)容，故法院認(rèn)定《我想對你說》短視頻由制作者獨立創(chuàng)作完成。關(guān)于創(chuàng)作性，法院認(rèn)為，基于短視頻的創(chuàng)作和傳播有助于公眾的多元化表達(dá)和文化的繁榮，故對于短視頻是否符合創(chuàng)作性要求進(jìn)行判斷之時，對于創(chuàng)作高度不宜苛求，只要能體現(xiàn)出制作者的個性化表達(dá)即可認(rèn)定其有創(chuàng)作性。視頻的創(chuàng)作性與視頻長短無關(guān)?！段蚁雽δ阏f》短視頻以公眾樂于接受的形式傳遞出一份重生的安慰、一種溫情的祝福、一股向前的力量，回應(yīng)了公眾心中對于汶川地震的緬懷之情，對于災(zāi)區(qū)人們的致敬之意，對于美好生活的向往之念。該短視頻帶給觀眾的精神享受亦是該短視頻具有創(chuàng)作性的具體體現(xiàn)。抖音平臺上其他用戶對《我想對你說》短視頻的分享行為，亦可作為該視頻具有創(chuàng)作性的佐證。故法院認(rèn)定《我想對你說》短視頻符合創(chuàng)作性的要求。

通過這個比較典型的案例，短視頻要認(rèn)定為作品，就是有獨創(chuàng)性。所謂的“獨”是指獨立完成，并與所用素材或者類似視頻之間存在可識別的差異；所謂“創(chuàng)”是指存在個性化表達(dá)。獨創(chuàng)性，跟視頻的時長、視頻素材沒有必然關(guān)系，關(guān)鍵是要有個性化表達(dá)。目前司法實踐就是這樣認(rèn)定的。如果短視頻想獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)，那就要獨立完成且加入自己的個性化表達(dá)。

構(gòu)成作品的短視頻，法律賦予作者署名權(quán)、修改權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。未經(jīng)作者許可，其他人不得非法使用。

詹德強:現(xiàn)在5G技術(shù)出來了，很多人喜歡看視頻，一方面符合用戶的需求，另一方面很多平臺要依靠流量，靠流量平臺就需要擁有大量的短視頻內(nèi)容。這類短視頻，從于平臺方角度來講，也會涉及一些法律上的注意點，請吳律師給我們分享一下。

吳向東:平臺方要從三個層面考慮：一，平臺性質(zhì)；二，法律規(guī)定；三，平臺方與創(chuàng)作者的合同。平臺按性質(zhì)分成兩類，第一類叫內(nèi)容提供者，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供平臺；第二類叫網(wǎng)絡(luò)空間提供平臺，存儲空間提供平臺。存儲空間平臺上的作品是用戶上傳的，平臺自身不提供內(nèi)容，只是提供空間供用戶上傳、存儲內(nèi)容。內(nèi)容提供平臺的內(nèi)容是你平臺自己制作并上傳到平臺上的，內(nèi)容存在侵權(quán)情形，平臺就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。與網(wǎng)絡(luò)空間提供者相關(guān)的法律規(guī)定里比較重要的兩個點，一個是避風(fēng)港原則，一個是紅旗原則。避風(fēng)港原則是指，網(wǎng)絡(luò)空間平臺發(fā)現(xiàn)或被權(quán)利人通知存在侵權(quán)情形時，應(yīng)當(dāng)刪除侵權(quán)內(nèi)容；如果內(nèi)容被刪除后，用戶聲稱其上傳內(nèi)容是獲得過授權(quán)的，應(yīng)當(dāng)給平臺反通知；平臺接到反通知后，可以恢復(fù)內(nèi)容。平臺作為網(wǎng)絡(luò)空間提供方，遵循的規(guī)則是通知、刪除、反通知和恢復(fù)。通知通常包括這些要素：權(quán)利人、證明權(quán)利人享有權(quán)利的初步證據(jù)、聯(lián)系方式、要求刪除的內(nèi)容的鏈接。收到這樣的通知之后，平臺只要刪除相應(yīng)內(nèi)容，就不用承擔(dān)責(zé)任了。對平臺來講，這就是避風(fēng)港。上傳視頻的人，接到通知后，可以提交反通知，表明其系通過合法渠道獲得這個視頻，可以上傳這個視頻，要求平臺將刪除的視頻恢復(fù)。 和避風(fēng)港原則相對應(yīng)的是紅旗原則。如果一部電影獲得了奧斯卡獎，可是并沒有在中國上映，這時候中國這邊有人上傳短視頻到平臺上，平臺就應(yīng)該知道這個視頻是侵權(quán)的。這個短視頻就像海里面的一個鯊魚，鯊魚頭上豎了一面紅旗，平臺就應(yīng)該看到這個紅旗，將其刪除，這就是“紅旗原則”。當(dāng)有一個顯著的可識別的標(biāo)志，使得平臺知道這個視頻侵權(quán)時，就應(yīng)該刪掉這個視頻。

平臺現(xiàn)在也比較注意避免侵權(quán)。平臺的注意點有兩個方向，一個是面向原著作權(quán)人。平臺往往要求原著作權(quán)人允許平臺用戶對原作進(jìn)行一些適當(dāng)剪輯，做成短視頻，吸引觀眾。比如，20集的電視劇，將每集剪出15秒，剪輯組成一個幾分鐘的短視頻，平臺往往會向原著作權(quán)人要求這么一個權(quán)利。第二個方向，面向用戶。平臺常常會要求用戶，不得侵犯原著作人的權(quán)利，不得違法。

詹德強: 對于制作者來說，一個比較直接的建議就是熱門的視頻，正在上映的視頻，即使是以我們今天討論到的解說類視頻，也最好是不要去做，以避免侵權(quán)。事實上，我們看到很多有點年限的，或者一些較早的經(jīng)典影視，做評說或解說的比較多。另一方面，對于正在上映的熱門影視作品，平臺方一旦發(fā)現(xiàn)可能涉及“紅旗原則”，它通常會主動刪除，剛才吳律師也講到了平臺方的義務(wù)。我們也看到新的民法典關(guān)于侵權(quán)責(zé)任又做了一些改進(jìn)，確立了新的“反通知規(guī)則”，實際上就對現(xiàn)有“避風(fēng)港的原則”在民法典里面實際上做了優(yōu)化和完善。

雖然流量是比較好，比較“熱”，但是也有“燙手”的流量。對平臺來講，肯定要關(guān)注這一塊，不能只顧了流量而不關(guān)注法律風(fēng)險，不關(guān)注平臺的社會責(zé)任。

我們今天討論這些，無論是對侵權(quán)問題，還是獨立作品問題的觀點分享，最主要目的都是希望短視頻這樣一種內(nèi)容能得到廣泛的發(fā)展，給普通用戶帶來便利。我們同時也提醒，不管是平臺方還是作為制作者，一定要時刻具備守法意識，遵守《著作權(quán)法》的底線。只有這樣，影視作品的解說類視頻才能得到發(fā)展，才能大力地促進(jìn)整個行業(yè)的發(fā)展。這是我們今天討論的重點，也特別感謝三位嘉賓參加本期活動。

（本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，系嘉 賓個人觀點）

（整理時間：2020年10月30日）