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引言
《中國外資統(tǒng)計公報2021》顯示，2020年我國外商投資行業(yè)主要集中在制造業(yè)，租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)，房地產(chǎn)業(yè)，科學研究和技術(shù)服務(wù)業(yè)，信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)，批發(fā)和零售業(yè)，金融業(yè)等七個行業(yè)，相關(guān)行業(yè)新設(shè)企業(yè)數(shù)量占比86.5%，實際使用外資金額占比達90.8%；全國進出口商品總值達46462.6億美元，其中外商投資企業(yè)進出口商品總值為17975.9億美元，占比38.7%，由此可見，外商投資企業(yè)在我國國際貿(mào)易體系中具有舉足輕重的地位。 [1] 外商投資企業(yè)的設(shè)立，有助于彌補國內(nèi)生產(chǎn)要素的不足，優(yōu)化行業(yè)結(jié)構(gòu)，促進我國國際貿(mào)易的進一步發(fā)展。
上世紀80年代以來，我國逐步建立起以《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國外資企業(yè)法》（以下合稱“外資三法”或“三資企業(yè)法”）為主的法律體系，對外資進入施行嚴格的審批制度；2016年10月1日起，對不涉及國家規(guī)定實施準入特別管理措施的三資企業(yè)，由審批制改為備案制；2020年1月1日起外資三法廢止，《中華人民共和國外商投資法》（下稱“《外商投資法》”）及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國外商投資法>若干問題的解釋》（下稱“《外商投資法司法解釋》”）、《中華人民共和國外商投資法實施條例》（下稱“《外商投資法實施條例》”）《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（下稱“《外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定》”）等一系列法律法規(guī)、解釋、條例等生效施行，以進一步擴大對外開放，促進外商投資，保護外商投資合法權(quán)益，規(guī)范外商投資管理。
合同的效力問題對投資、對交易至關(guān)重要，是外商投資和國際貿(mào)易中重要的基礎(chǔ)問題。
為促進外商投資的積極性和平等保護中外投資者的合法權(quán)益，“鼓勵交易”和“盡可能認定合同有效”成為外商投資合同效力認定的主要原則。本文以《外商投資法》《外商投資法司法解釋》《外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定》《外商投資法實施條例》等相關(guān)法律法規(guī)為依據(jù)，通過梳理外國投資者與本國投資者之間簽訂的外商投資合同之效力認定規(guī)則，意在結(jié)合審判實踐中出現(xiàn)的情形和裁判傾向，對外商投資模式選擇或合同簽署過程中的關(guān)注要點，進行一些探討和總結(jié)。
一、外商投資合同之效力認定規(guī)則
《外商投資法》施行前，關(guān)于調(diào)整外商投資的內(nèi)容多分布于外資三法、《中華人民共和國公司法》（下稱“《公司法》”）等法律法規(guī)中，且相關(guān)法律法規(guī)對于外商投資之內(nèi)涵及外延均無具體規(guī)定。2020年1月1日施行的《外商投資法》對“外商投資”作了明確規(guī)定，指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織（下稱“外國投資者”）直接或者間接在中國境內(nèi)進行的投資活動；同時施行的《外商投資法司法解釋》對“外商投資合同”作了擴大解釋，明確了其定義，即，外國投資者因直接或者間接在中國境內(nèi)進行投資而形成的相關(guān)協(xié)議，包括設(shè)立外商投資企業(yè)合同、股份轉(zhuǎn)讓合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、財產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益轉(zhuǎn)讓合同、新建項目合同等協(xié)議。
關(guān)于外商投資合同效力之認定，現(xiàn)行立法、司法實務(wù)以《公司法》《中華人民共和國民法典》之合同編中的規(guī)定為一般規(guī)定，以《外商投資法司法解釋》、《外商投資法實施條例》《外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定》等為特別規(guī)定，遵循從新兼有效原則，根據(jù)不同情況，對合同效力作出不同認定，以期促進外商投資活動，實現(xiàn)對中外投資者合法權(quán)益的平等保護，進一步規(guī)范外商投資管理。
《外商投資法司法解釋》確立了“盡可能認定合同有效”的原則 [2] ，對《外商投資法》未直接規(guī)定的問題進行了回應(yīng)，以《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（下稱“負面清單”）之內(nèi)容為劃分依據(jù)，用四個條文確認了外商投資合同之效力認定規(guī)則：
第一，負面清單之外的領(lǐng)域形成的投資合同，當事人以合同未經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準、登記為由主張合同無效或者未生效的，人民法院不予支持。
第二，負面清單列明禁止進入的領(lǐng)域，當事人主張投資合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。
第三，負面清單規(guī)定限制投資的領(lǐng)域，當事人以違反限制性準入特別管理措施為由，主張投資合同無效的，人民法院應(yīng)予支持；但在生效裁判前，當事人采取必要措施滿足準入特別管理措施的要求，當事人主張前款規(guī)定的投資合同有效的，應(yīng)予支持。
第四，在生效裁判作出前，因外商投資準入負面清單調(diào)整，外國投資者投資不再屬于禁止或者限制投資的領(lǐng)域，當事人主張投資合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。
在認定合同效力時，同時應(yīng)注意兜底規(guī)則，即，具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形，應(yīng)當認定合同無效；具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的可撤銷情形，當事人請求撤銷的，人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)予支持。
二、合同效力認定規(guī)則之司法裁判路徑
在中國裁判文書網(wǎng)上做案例檢索，案由選擇“合同、準合同糾紛”及“與公司、證券、保險、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛”并以“外商投資”作為關(guān)鍵詞，檢索日期自2001年截至2022年5月29日，可以檢索到11360份裁判文書，其中最近3年有3899份，達20余年來案件總量的34%之多。就地域而言，廣東省各級人民法院處理的涉“外商投資”的案件數(shù)量最多，共作出1954份裁決，其次為浙江?。?/span>1177份）和上海市（1097份）；就法院級別而言，判決或裁定隨法院層級上升而遞減，基層人民法院6133份、中級人民法院3746份、高級人民法院1144份、最高人民法院279份。筆者認為，對這些民商事訴訟案件進行統(tǒng)計，分析外商投資相關(guān)合同糾紛類型及其成因，對于保護外商投資當事人合法權(quán)益、規(guī)避法律風險具有重要意義。現(xiàn)行合同效力認定規(guī)則和司法判例中，外商投資合同的效力主要被認定為有效、無效或未生效。針對不同的案件情況，法院的裁判進路主要有以下幾種：
其一，外商投資合同有效。
1.負面清單之外的領(lǐng)域形成的投資合同，當事人以合同未經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準、登記為由主張合同無效或者未生效的，人民法院不予支持；不存在其他無效情形的，應(yīng)認定為有效。這一規(guī)定確立了外商投資負面清單外的外商投資合同未經(jīng)報批合同亦生效之規(guī)則。如江蘇省高級人民法院（2019）蘇民終99號股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案，爭議發(fā)生時案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同確需審批才能生效，但《中華人民共和國外商投資法》實施后，經(jīng)營范圍中的生產(chǎn)服裝和銷售自產(chǎn)產(chǎn)品，不再屬于國家規(guī)定實施準入特別管理措施的范疇，案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依法無需辦理審批手續(xù)。由于該案在《中華人民共和國外商投資法》施行前尚未作出生效裁判，因此案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定問題適用《外商投資法》及《外商投資法司法解釋》第二條之規(guī)定，被認定為有效合同，當事人可以按照合同有效主張相關(guān)權(quán)利。
2.在生效裁判作出前，因外商投資準入負面清單調(diào)整，外國投資者投資不再屬于禁止或者限制投資的領(lǐng)域，當事人主張投資合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。如廣東省東莞市中級人民法院（2021）粵19民終9373號與公司有關(guān)的糾紛一案，鄭春源投資案涉娛樂場所經(jīng)營產(chǎn)業(yè)并委托杜詠群代持股份的合同簽訂于2006年，并于2008年5月20日因金歌公司的登記成立而確定，當時案涉娛樂場所經(jīng)營屬于限制外商獨資產(chǎn)業(yè)，后該限制在2015年修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中被刪除，目前國家對此并無限制性規(guī)定；同時法院查明，鄭春源與杜詠群之間的股權(quán)代持合同不違反我國現(xiàn)行法律法規(guī)的強制性規(guī)定，也不存在法律規(guī)定的其他無效情形，故肯定了鄭春源與杜詠群的股權(quán)代持合同關(guān)系效力。
3.涉及負面清單規(guī)定限制投資的領(lǐng)域，生效裁判前，當事人采取必要措施滿足準入特別管理措施的要求，當事人主張該投資合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。如最高人民法院（2020）最高法民終1160號合同糾紛一案，一審法院于2019年12月31日作出一審判決，參照當時尚在施行中的《外資企業(yè)法》《外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定》，認定案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《補充協(xié)議》因未辦理審批手續(xù)而未生效。因呂金表、永順公司提起上訴，一審判決尚未生效，且該案股權(quán)轉(zhuǎn)讓之標的公司的經(jīng)營范圍不在外商投資準入負面清單之列，故根據(jù)前述規(guī)則，案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《補充協(xié)議》不應(yīng)因未經(jīng)批準而認定為未生效。
4.就投資主體而言，主要從三個角度考慮：
1)關(guān)于中國自然人能否與外國投資者成立外商投資企業(yè)問題。原來施行的三資企業(yè)法中規(guī)定的中國合營者、中國合作者均未包括中國自然人，但該三法已被新施行的《外商投資法》廢止?！锻馍掏顿Y法》并未對中國自然人做主體資格方面的限制，其中第二條規(guī)定，“本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內(nèi)進行的投資活動，包括下列情形：（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)；……”。同時《外商投資法實施條例》第三條進一步明確，《外商投資法》第二條中的其他投資者，包括中國的自然人在內(nèi)，明確確認了中國自然人的締約主體資格。由此可見，《外商投資法》施行后，中國自然人的主體資格問題已不存在法律和政策上的障礙。
2)關(guān)于外國投資者成為公司股東是否需要辦理相關(guān)審批手續(xù)問題?！锻馍掏顿Y法》施行后，我國對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。所謂準入前國民待遇，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇；所謂負面清單，是指國家規(guī)定在特定領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。因此，外國投資者成為公司股東是否需要履行特別的審批手續(xù)、是否存在法律上的障礙則需結(jié)合負面清單來對待和處理。如上海市第一中級人民法院(2020)滬01民終3024號股東資格確認糾紛一案中，上海紐鑫達進出口有限公司所從事領(lǐng)域不屬于外商投資準入特別管理措施（負面清單）內(nèi)范圍，故將其變更為外商投資企業(yè)的備案手續(xù)不存在法律障礙。
3)關(guān)于外國投資者是否有權(quán)要求顯名問題。股權(quán)代持問題在外商投資活動中極為常見，外國投資者是否有權(quán)要求顯名，需考慮其投資行為是否符合《公司法》及相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于股權(quán)代持、隱名股東之法律規(guī)定，是否屬于負面清單范圍內(nèi)，以及是否存在禁止代持、限制股權(quán)比例等情形。
其二，外商投資合同無效。在負面清單列明禁止進入的領(lǐng)域開展投資行為，所簽訂的投資合同無效，該投資行為亦包括外商投資企業(yè)在我國境內(nèi)進行二級再投資的行為。如(2021)最高法民申6561號股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中，云峰公司的生產(chǎn)經(jīng)營范圍涉及負面清單禁止投資的領(lǐng)域，且永杏公司變更其企業(yè)類型的行為并不屬于補正合同效力瑕疵的法律事由，因此案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》自始無效。又如(2021)最高法民終332號股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案，國務(wù)院出臺的《指導外商投資方向》明確規(guī)定，“學前、普通高中和高等教育機構(gòu)（限于中外合作辦學、中方主導）”屬于限制外商投資產(chǎn)業(yè)，“義務(wù)教育機構(gòu)”屬于禁止外商投資產(chǎn)業(yè)。該案案涉中學的辦學內(nèi)容包括全日制義務(wù)教育，匯忠公司作為設(shè)立在英屬維爾京群島的境外企業(yè)，參與我國的全日制義務(wù)教育，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。 [3]
其三，經(jīng)批準才能生效的合同，未經(jīng)報批未生效。例如最高院就仙源公司與中大中鑫公司、遠興公司、理財公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案作出的(2009)民申字第1068號民事裁定，江蘇省淮安市中級人民法院就竹碩公司與云錦公司投資入股協(xié)議糾紛作出的(2013)淮中商終字第0149號民事判決，廣東省肇慶市中級人民法院就德慶金輝公司與廣州盈啟公司等資產(chǎn)收購協(xié)議糾紛作出的(2015)肇中法民二終字第255號民事判決，以上案件或依據(jù)《外資企業(yè)法實施細則》，或依據(jù)《外資企業(yè)法》等認為合同報批后方才生效。但新法頒布以及《外資企業(yè)法》等廢止后，相關(guān)合同已不再需要有關(guān)部門批準生效，如(2021)湘02民再23號案件中，怡基星明公司（外商投資企業(yè)）與全諾輪胎之間的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》不再屬于成立但未生效的合同，故投資主體在實踐中應(yīng)當注意區(qū)分，以防相對方不當拖延投資進程，從而影響權(quán)益的實現(xiàn)。同時需注意，對于當事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準后才生效的，未經(jīng)批準的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效。當事人請求確認該合同無效的，人民法院不予支持。當事人就外商投資企業(yè)相關(guān)事項達成的補充協(xié)議對已獲批準的合同不構(gòu)成重大或?qū)嵸|(zhì)性變更的，人民法院不應(yīng)以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由認定該補充協(xié)議未生效。
三、外商投資合同效力認定規(guī)則與實踐的銜接
對外商投資合同效力的認定，現(xiàn)行立法、司法解釋及司法裁判確立并遵循了從新兼有效的原則，實現(xiàn)中外投資者平等保護的趨向。
簽署投資合同前，投資主體應(yīng)當審慎考慮合理有效的投資方式。檢索表明，外商投資合同效力認定的糾紛多出現(xiàn)于股權(quán)代持協(xié)議，當事人若采用股權(quán)代持的方式進行投資，務(wù)必需要厘清相關(guān)的法律風險。首先，股權(quán)代持行為本身并不違法，但需關(guān)注法律規(guī)定的禁止代持或限制股權(quán)比例之情形，例如，企業(yè)上市前需解除代持行為；廣播電視收聽、收視調(diào)查須由中方控股；小麥新品種選育和種子生產(chǎn)的中方股比不低于34%等，實際出資股東應(yīng)結(jié)合具體情況和企業(yè)未來發(fā)展戰(zhàn)略綜合考量。若僅為規(guī)避外商投資準入相關(guān)規(guī)定而為的股權(quán)代持，且擬投資領(lǐng)域確為外商準入負面清單明確禁止的領(lǐng)域，可能面臨股權(quán)代持協(xié)議被認定無效的風險。其次，外國投資者選擇股權(quán)代持方式投資的，應(yīng)當符合公司法及相關(guān)司法解釋對隱名股東的認定要求。《外商投資法》賦予了外國投資者準入前國民待遇，對實際出資人應(yīng)當按照《公司法解釋（三）》第二十四條規(guī)定，實際投資者已經(jīng)實際投資的情形下，參照對有限公司的規(guī)定認定外國投資者的股權(quán)代持協(xié)議有效，經(jīng)其他股東半數(shù)以上同意的可以請求顯名登記，對外商投資負面清單內(nèi)限制準入的領(lǐng)域，將實際投資者變更為股東應(yīng)征得外商投資企業(yè)主管機關(guān)的同意；對負面清單外領(lǐng)域，無需再征得外商投資企業(yè)主管機關(guān)的同意。
外商投資主體應(yīng)充分了解外商投資相關(guān)規(guī)則的變化，厘清投資合同效力認定的原則與法律后果。外商投資合同的無效認定，意味著投資合同自始沒有法律約束力，外商投資者需要處分股權(quán)等以恢復(fù)至投資實施前的狀態(tài)，并依法承擔相應(yīng)責任，強調(diào)了對違法民事行為的制裁。未生效的合同則已具備合同的有效要件，對當事人具有約束力，但欠缺特別生效要件，在該特別要件成就前，不能請求合同相對方履行主要權(quán)利義務(wù)，民事責任上主要處理合同當事人之間財產(chǎn)利益的彌補和損失的分擔。 [4] 對未生效合同，《外商投資法司法解釋》第四條的規(guī)定容易引起誤解。該條第一款規(guī)定，外國投資者投資負面清單規(guī)定限制投資的領(lǐng)域，當事人可以違反限制性準入特別管理措施為由主張投資合同無效；第二款賦予了當事人補正機會，法院作出生效裁判前，當事人采取必要措施使其滿足準入要求的，投資合同有效。那么，在當事人采取必要措施以滿足準入要求的期間，合同并非無效，切不可完全否定投資合同的效力，而應(yīng)當將其認定為未生效的合同。當事人補正時，在實際操作時需要明確當事人采取必要措施的法定期限，避免當事人利用該方式惡意拖延，使投資合同的效力懸而未決，投資無法落地。此外，《外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定》確立了外商投資合同及相關(guān)合同的效力認定標準。該規(guī)定第一條要求，除法定批準生效的合同外，未經(jīng)報批的合同應(yīng)認定為未生效合同，不影響合同當事人履行報批義務(wù)及因該報批義務(wù)而設(shè)定的相關(guān)條款的效力。即，合同當事人已就要約承諾達成一致，對合同內(nèi)容進行了確認，當事人的意思表示已被合同固定下來，待行政審批程序通過后合同生效。簡而言之，需報批生效的合同在審批通過前，合同部分生效，部分未生效。該條與《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》（以下簡稱“《九民紀要》）的會議精神保持了一致。這一設(shè)計表明，我國將未經(jīng)報批的合同認定為已成立但未生效合同的立場已毋庸置疑，這并不意味著投資合同不發(fā)生任何法律效力，僅指不發(fā)生當事人請求履行合同主要權(quán)利義務(wù)的效力。簡言之，報批義務(wù)具有獨立性。若負有報批義務(wù)的當事人未履行，相對方是否有權(quán)請求強制執(zhí)行？根據(jù)《外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定》第五條、第六條之規(guī)定，答案是肯定的，轉(zhuǎn)讓方在合理期限內(nèi)仍不履行報批義務(wù)的，受讓方有權(quán)請求解除合同并要求返還轉(zhuǎn)讓價款、賠償損失；受讓方可以轉(zhuǎn)讓方為被告、外商投資企業(yè)為第三方，要求共同履行報批義務(wù)或同時請求自行報批。為避免當事人之訴累，法院可在同一裁判中判令轉(zhuǎn)讓人及標的企業(yè)履行報批義務(wù)，同時加判相應(yīng)的履行替代措施。 [5] 需特別提示的是，無論是負面清單內(nèi)還是清單外的領(lǐng)域，只要其他法律、行政法規(guī)要求批準或登記等手續(xù)作為投資合同特別生效要件的，如國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，仍按特別規(guī)定認定合同效力，強調(diào)了行政權(quán)介入的必要性。
在法院是否有權(quán)直接認定投資合同的效力問題上，既然《外商投資法》確立了外商投資國家安全審查制度，對影響或可能影響國家安全的外商投資進行安全審查，《九民紀要》亦體現(xiàn)了法院認定效力的原則，對相關(guān)外商投資合同效力認定的標準就應(yīng)整體上堅持司法權(quán)導向，允許必要適度行政的介入，達到尊重司法資質(zhì)與維護國家安全的有益平衡。 [6] 《九民紀要》明確，法院在審理合同糾紛時，應(yīng)當依職權(quán)審查合同是否存在無效的情形，但司法實踐的裁判傾向與此有一定偏差，部分認為法院不直接認定外商投資合同的效力?！毒琶窦o要》還對違反規(guī)章的合同效力、侵犯股東優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力認定進行了明確，肯定了違反涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的規(guī)章的合同無效，該規(guī)章應(yīng)當被認定為“效力性強制性規(guī)定”，法院應(yīng)重點考察規(guī)范對象，從兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行裁判說理。基于保護股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，侵犯股東優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，如無其他影響合同效力的事由，應(yīng)認定為有效，除股東以外的股權(quán)受讓人不能請求轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同外，不影響其依據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同要求轉(zhuǎn)讓方承擔違約責任。
依照合同效力認定的現(xiàn)有規(guī)則，外商投資合同的效力多依賴于外商投資準入負面清單的內(nèi)容。對《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2021年版）》中“《外商投資準入負面清單》中未列出的文化、金融等領(lǐng)域與行政審批、資質(zhì)條件、國家安全等相關(guān)措施，按照現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行”，應(yīng)當如何認定相關(guān)領(lǐng)域的合同效力？例如文娛領(lǐng)域中建設(shè)電影院需遵守《外商投資電影院暫行規(guī)定》、舉辦營業(yè)性演出需遵守《營業(yè)性演出管理條例實施細則》等，是否可以采用《九民紀要》之會議精神將其認定為“效力性強制性規(guī)定”，歸屬于涉及市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的規(guī)章，從而將違反前述規(guī)章的投資合同一并打入無效之范疇？另外，“按照現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行”，此處的“規(guī)定”僅指法律和行政法規(guī)，還是指包括了法律、行政法規(guī)和規(guī)章，若包含規(guī)章，是否有不正當擴大行政監(jiān)管權(quán)利之嫌？顯然，不加區(qū)分地判定合同無效不利于國內(nèi)市場的對外開放，影響相關(guān)領(lǐng)域投資者的投資熱情與外國資本的流入；但依據(jù)負面清單之性質(zhì)，若未在清單內(nèi)的投資領(lǐng)域均屬于外商準入范圍，又將造成行政權(quán)不合理的弱化，影響有關(guān)領(lǐng)域國內(nèi)市場的建設(shè)。因此，需要結(jié)合具體情形，通過企業(yè)合規(guī)建設(shè)、征詢相關(guān)部門意見等方式來把握相關(guān)標準和合同效力的認定尺度。
結(jié)語
“盡可能認定合同有效”的外商投資合同效力認定規(guī)則背后，體現(xiàn)了行政權(quán)適當放寬與當事人意思自治之平衡，對有瑕疵的合同效力進行擴張勢必會成為普遍趨勢。但現(xiàn)行規(guī)則雖對外商投資合同的效力認定作出了具體指導，部分細節(jié)仍待進一步探究完善。因此，從事具體實務(wù)時，相關(guān)主體應(yīng)注意規(guī)則涉及的特別要件，保證投資全流程的合規(guī)性以實現(xiàn)投資路徑最優(yōu)化和投資效益最大化。外商投資環(huán)境的進一步優(yōu)化和產(chǎn)業(yè)鏈之完善，亦將實現(xiàn)與國際貿(mào)易的良性互動，帶動國際貿(mào)易提質(zhì)增效，推動建立更加透明、穩(wěn)定、可預(yù)期和公平競爭的市場環(huán)境。 [7]
[1] 數(shù)據(jù)來源于商務(wù)部：《中國外資統(tǒng)計公報2021》，https://fdi.mofcom.gov.cn/come-datatongji-con.html?id=15367，訪問日期：2022年5月29日。
[2] 王淑梅、高曉力、鄧江源：《<關(guān)于適用外商投資法若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2020年第4期。
[3] 參見最高人民法院作出的廣西梧州永杏藥業(yè)有限公司、?？∏宓裙蓹?quán)轉(zhuǎn)讓糾紛(2021)最高法民申6561號民事裁定；李猛晉、洪韻馨等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛(2021)最高法民終332號民事判決。
[4] 參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社2021年版，第19、21頁。
[5] 參見劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索》，載《中國法學》2011年第2期。
[6] 參見李璐瑋：《論外商投資法司法解釋下投資合同的效力認定》，載《武大國際法評論》2021年第3期。
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