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是獨立保函 還是從屬性擔(dān)保的性質(zhì)之辯 一起涉案保函金額達(dá)1669萬元的仲裁案引發(fā)的思辨

2018年第04期    作者:文│朱月英    閱讀 12,561 次

前言

2016年12月1日施行的《最高法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（下稱“《規(guī)定》”）首次闡明獨立擔(dān)保的性質(zhì)，適用獨立保函的條件。但在此之前，保函糾紛已不斷涌現(xiàn)，尤其常見于建筑工程施工領(lǐng)域。本文筆者以2011年承辦的一例工程索賠金額達(dá)近億元的仲裁案為例，其中涉及保證書保函金額達(dá)1669余萬元，筆者評析仲裁庭對于保函的裁判思路以分清保函性質(zhì)及承包人提交保函須防范的風(fēng)險。

案情簡介

2004年，總包單位與業(yè)主就某商業(yè)大廈簽訂《總承包合同》以及補(bǔ)充協(xié)議。根據(jù)《總承包合同》約定，總包單位承包范圍：一期工程為地上及地下主體結(jié)構(gòu)施工；二期工程為業(yè)主指定的各個獨立承包單位對機(jī)電、裝飾等工程進(jìn)行施工，提供配合、協(xié)調(diào)服務(wù)?！犊偝邪贤房們r為1.6億余元。

簽訂《總承包合同》前，業(yè)主要求總包單位向中信實業(yè)銀行申請開立以業(yè)主為受益人金額為1.6億元的10%《履約保證書》。該保證書載明：“如果總包單位違約（由業(yè)主所發(fā)出的書面通知已能作為總承包方違約之充分證據(jù)），及業(yè)主索賠時，擔(dān)保人需于收到此書面通知索償時向業(yè)主賠償因此而蒙受的損失，并不能要求其他證據(jù)證明總承包方是否違約或者索償金額是否恰當(dāng)，《履約保證書》有效期至2006年9月30日”。

2006年1月，總包單位完成了一期工程通過驗收并移交業(yè)主進(jìn)行二期工程的施工。其間，總包單位根據(jù)業(yè)主要求，將《履約保證書》的有效期延續(xù)至2011年9月30日。2007年后，因業(yè)主資金鏈逐漸斷裂，無法支付各獨立承包單位進(jìn)度款，導(dǎo)致二期工程陸續(xù)停工，并于2008年整個項目全面停工，總包單位也無法履行二期工程的總包配合、協(xié)調(diào)義務(wù)，導(dǎo)致總包單位重大經(jīng)濟(jì)損失。其間，總包單位多次咨詢律師，研討解決方法，通過律師專業(yè)服務(wù)，在取得解決問題的策略及樹立信心后，總包單位終于在2011年9月，向上海國際仲裁中心對業(yè)主提起索賠的仲裁申請。為確保1.669萬元履約保證金不被業(yè)主扣劃，經(jīng)代理律師策劃，精細(xì)安排操作歩續(xù)，在短時間內(nèi)完成了向業(yè)主提出解除合同通知、向仲裁庭提交仲裁申請及訴訟保全申請、法院查封凍結(jié)了中信銀行《履約保證書》項下的保證金，確保履約保證金未被扣劃。作為申請人的總包單位在仲裁申請書中提出五項索賠請求事項，索賠金額計四千余萬元，其中第一項請求“確認(rèn)申請人與被申請人簽訂的《總承包合同》及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議解除，并確認(rèn)《履約保證書》擔(dān)保期隨之不再延長”。

作為業(yè)主的被申請人收到解除合同通知函及仲裁申請書，隨即向中信實業(yè)銀行申請扣劃履約保證金，并提起工期延誤索賠5000萬元的反申請請求，正因《履約保證書》項下的保證金先予被法院查封凍結(jié)而被申請人申請未能實現(xiàn)。

爭議焦點

本案爭議焦點涉及到《總承包合同》解除以后，工程款的結(jié)算、停工損失的索賠、《履約保證書》的擔(dān)保期是否延長等。本文著重評析《總承包合同》是否解除，合同解除后《履約保證書》的擔(dān)保期是否延長？

裁決結(jié)論

裁決第一項：確認(rèn)雙方簽訂的《總承包合同》以及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議已解除，并確認(rèn)《履約保證書》的擔(dān)保期隨之不再延長。其余各項仲裁請求均得到不同程度的支持。

裁決結(jié)論

仲裁庭認(rèn)為：根據(jù)《履約保證書》的內(nèi)容可知，被申請人若在擔(dān)保期限內(nèi)要求擔(dān)保人支付擔(dān)保金的前提條件為：如果總承包方（總包單位）違約，由業(yè)主所發(fā)出的書面通知已能作為總承包方違約之充分證據(jù)。后該履約保證書延長至2011年9月30日，但其擔(dān)保人支付的前提條件并未改變。結(jié)合本案，雙方的系爭合同已經(jīng)解除，合同解除并非是由于申請人（總包單位）的違約所導(dǎo)致，而是由于被申請人（業(yè)主）的違約所導(dǎo)致，被申請人沒有合同依據(jù)要求申請人履行保證書項下的相關(guān)義務(wù)。鑒于上述分析，被申請人在收到解除通知后要求擔(dān)保人支付保證金的行為是無效的。同時，依據(jù)根據(jù)保函確認(rèn)函可知，履約保證書已經(jīng)過了有效期。（摘錄自裁決書第127頁）

裁判思路分析

本案裁決作出日期為2015年1月9日，當(dāng)時包括最高法院在內(nèi)的地方各級法院偏向于否認(rèn)獨立保函在國內(nèi)交易中的適用，而將保函認(rèn)定為保證合同，從而適用《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定。但仲裁庭采取的裁判思路為：先就保函所約定的索賠條件進(jìn)行分析，以判斷其是否為獨立保函還是從屬性擔(dān)保保函，再就具體事實認(rèn)定索賠條件是否得到滿足。

《履約保證書》的索賠條件為：如總包單位違約，由業(yè)主所發(fā)出的書面通知已能作為總包單位違約之充分證據(jù)。而且開立人不得要求受益人提交其他證明總包單位是否違約或者索賠金額是否恰當(dāng)?shù)淖C據(jù)。根據(jù)文義理解，此份《履約保證書》特征上偏向于獨立保函。但仲裁庭認(rèn)為，《履約保證書》的首要索賠條件是“如總包單位違約”，即使業(yè)主的書面聲明可以視為總包單位違約的充分證據(jù)，也不能改變事實條件。因此，仲裁庭根據(jù)《總承包合同》項下實體爭議的審理結(jié)果，認(rèn)定總包單位不存在違約事實，確認(rèn)《履約保證書》的索賠條件尚不成立。仲裁庭基于本案《履約保證書》為保證性質(zhì)的擔(dān)保而作出如上裁決。

律師點評

本案在《規(guī)定》頒布前裁決，當(dāng)時的司法界對于本案履約保函是獨立擔(dān)保還是保證擔(dān)保，性質(zhì)劃分缺乏法律依據(jù)。仲裁庭對于本案《履約保證書》性質(zhì)的判斷并未照搬當(dāng)時大部分法院采取的“國內(nèi)交易一概不認(rèn)可獨立保函，而適用保證合同之規(guī)定”的裁判思路，而是從《履約保函》約定的索賠條件切入，更符合《規(guī)定》的立法本意。

當(dāng)時即使仲裁庭認(rèn)定為從屬性擔(dān)保保函，也只能類推適用《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定。因為保函本質(zhì)上不屬于合同，是由開立人經(jīng)申請人的申請向受益人發(fā)出的單方允諾，不同于合同形成過程中雙方當(dāng)事人意思表示的合意。另外，《履約保證書》本身未明定管轄，視為《總承包合同》的從合同，也無須約定管轄，故根據(jù)《擔(dān)保法》解釋第129條，擔(dān)保合同應(yīng)根據(jù)主合同確定案件管轄，本案《履約保證書》由仲裁一并管轄無可非議。假如《履約保證書》被認(rèn)定為獨立保函，則獨立于《總承包合同》的基礎(chǔ)交易關(guān)系，那么仲裁庭是否對其具有管轄權(quán)尚存異議。

保函適用須注意

保函在建設(shè)工程領(lǐng)域的應(yīng)用愈加廣泛，比如招投標(biāo)階段的投標(biāo)保函、施工合同簽訂后的履約保函、預(yù)付款前的預(yù)付款保函，再如竣工后的質(zhì)保金保函等等。尤其是履約保函的金額較大，一般是施工合同的標(biāo)的金額的10%—30%，在本案中一旦銀行進(jìn)行兌付，總包單位必將遭受損失。承包單位在申請開立保函時，須研究的問題：1、分清保函性質(zhì)?！兑?guī)定》明確了獨立保函的性質(zhì)，凡符合解釋《規(guī)定》第三條情形之一的為獨立保函。承包單位在申請開立保函時須明確保函的性質(zhì)，對發(fā)包方要求開立獨立保函的須作充分的防范措施。2、保函的對等性。在13版施工合同示范文本通用條款中規(guī)定了履約保函的對等性，在施工合同的談判中承包方應(yīng)盡可能力爭保函的對等。如承包方出具預(yù)付款保函，發(fā)包方須出具支付保函。3、明確保函的撤銷、生效、失效。承包合同根據(jù)不同要求的保函須明確保函的撤銷、生效、失效的條件，同時對保函項下是保證金的使用、扣押、返還設(shè)定具體條件和程序。4、增強(qiáng)風(fēng)險意識。對設(shè)置保函的合同項目，承包人在履行合同時須隨時注意防范風(fēng)險，確保保函項下的資金安全不被扣劃、不被沒收、不被查封。特別是在發(fā)包人違約或雙方混合違約的情況下，適時采取相應(yīng)保護(hù)措施。

結(jié)論

最高法院相關(guān)司法解釋明確了獨立保函的含義及法律性質(zhì)。承發(fā)包雙方在適用履約保函時務(wù)必分清獨立保函還是保證保函，并以誠信履行合同，遵守交易規(guī)則，而避免履約保函風(fēng)險。

朱月英

上海市建緯律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會委員、臺州仲裁委員會仲裁員。

業(yè)務(wù)方向：建設(shè)工程、房地產(chǎn)。