網(wǎng)上投稿
4月3日筆者看到大量自媒體在推送某門戶網(wǎng)站的院士署名文章“美若升級(jí)芯片制裁，中國(guó)有反制牌”，其中提到美國(guó)政府多個(gè)部門的官員正考慮擬定一項(xiàng)新的出口管制措施，修改“外國(guó)直接產(chǎn)品規(guī)則”。 “ 簡(jiǎn)單說， “ 外國(guó)直接產(chǎn)品規(guī)則 ” 被修改后，哪怕一條外國(guó)產(chǎn)線有一顆螺絲釘、一把螺絲刀是多年前從美國(guó)采購(gòu)的，那整條產(chǎn)線都要受到美國(guó)限制 ”。筆者不確定院士文章中上述話語是引自外媒報(bào)道還是BIS的修訂意見稿。以筆者近些年的見聞，由于EAR條文晦澀難懂，媒體記者在翻譯時(shí)難免有望文生義的感覺，至少就上述話語而言，與現(xiàn)行EAR外國(guó)直接產(chǎn)品規(guī)則理解上就存在較大分歧。關(guān)于BIS修訂出口管制政策的消息尚未得到美國(guó)政府最終確認(rèn)，但任何涉及華為的出口管制政策都會(huì)引發(fā)媒體熱議，而華為輪值董事長(zhǎng)徐直軍在3月31日的媒體發(fā)布會(huì)上亦對(duì)該消息作出了強(qiáng)硬回應(yīng)，可謂并非空穴來風(fēng)。以下僅以筆者的淺陋知識(shí)理論儲(chǔ)備，對(duì)EAR下“外國(guó)直接產(chǎn)品規(guī)則”、“實(shí)體清單”等話題作粗淺解讀，以求拋磚引玉。
EAR734.3章節(jié)下特別解釋了受EAR管控物項(xiàng)的類別，其中有包括物項(xiàng)出口前位于美國(guó)（包括位于自由貿(mào)易區(qū)和過、轉(zhuǎn)、通貨物）；源自于美國(guó)的物項(xiàng)；外國(guó)制造商品、軟件、技術(shù)但是與美國(guó)商品、軟件、技術(shù)混同的物項(xiàng)；特定外國(guó)制造物項(xiàng)但系美國(guó)軟件、技術(shù)的直接產(chǎn)品的；特定外國(guó)制造物項(xiàng)的設(shè)備、工廠系美國(guó)軟件、技術(shù)的直接產(chǎn)品等。如判斷出口、再出口受EAR管控物項(xiàng)可以在EAR774章節(jié)下根據(jù) Commerce Control List列表查找對(duì)應(yīng)的ECCN代碼并確定物項(xiàng)受控原因和申請(qǐng)出口、再出口所需要的許可證條件和適用許可例外的情形，其中部分物項(xiàng)從EAR法理邏輯上推定亦應(yīng)屬于美國(guó)出口管控物項(xiàng)但無法在 Commerce Control List找到對(duì)應(yīng)ECCN編碼的，應(yīng)歸類于EAR99。EAR99在一般情況下適用自動(dòng)出口許可證，但由于美國(guó)出口管控政策實(shí)施的是“全面管控原則”，故EAR對(duì)出口、再出口、視同出口的行為進(jìn)行了風(fēng)險(xiǎn)歸類，列舉了十大禁止性行為。其中包括與受限制的最終用戶、最終用途主體從事美國(guó)EAR管控物項(xiàng)的出口、再出口行為受到嚴(yán)格約束，即使出口、再出口的物項(xiàng)應(yīng)歸類于EAR99亦需要向BIS進(jìn)行報(bào)備并獲得事先許可。
2019年5月16日，華為及其附屬的70多家公司被列入EAR實(shí)體清單。被列入實(shí)體清單的最終用戶，與其開展管控物項(xiàng)出口、再出口交易需要得到BIS許可并不得出口適用許可例外措施。根據(jù)查詢EAR774章節(jié)附錄四實(shí)體清單可知，華為目前在實(shí)體清單上的管控要求是所有受EAR管控的物項(xiàng)出口、再出口均需獲得BIS許可，而許可證審核原則是推定拒絕。受華為被列入實(shí)體清單管制政策的影響，包括谷歌在內(nèi)的美國(guó)公司在未得到BIS許可下中斷了與華為的商業(yè)合作，包括谷歌GMS系統(tǒng)無法在華為最新發(fā)布手機(jī)上下載運(yùn)用，直接導(dǎo)致華為手機(jī)在海外市場(chǎng)的利潤(rùn)下滑。據(jù)華為輪值董事長(zhǎng)徐直軍在2020年3月31日的媒體發(fā)布會(huì)上的表述，“海外收入占比的下降，其實(shí)是與5.16之后，谷歌不再給我們新上市的產(chǎn)品提供GMS系統(tǒng)，非常有關(guān)系。去年我們?cè)谥袊?guó)以外的消費(fèi)者業(yè)務(wù)，5月16號(hào)之前是高速增長(zhǎng)，5月16之后快速下降，第四季度稍微有所回升。去年在海外，影響我們消費(fèi)者業(yè)務(wù)，達(dá)到100億美金左右的消費(fèi)者收入，肯定就帶來了海外收入占比的下降”。
徐直軍同時(shí)表述稱“如果美國(guó)政府可以任意修改“外國(guó)直接產(chǎn)品規(guī)則”，其實(shí)是破壞全球技術(shù)生態(tài)，如果中國(guó)政府采取反制，會(huì)對(duì)產(chǎn)業(yè)造成怎樣的影響，推演下去，這種破壞性的連鎖效應(yīng)是令人吃驚的?！?/span>
筆者推斷相關(guān)媒體報(bào)道中屢屢提到的“外國(guó)直接產(chǎn)品規(guī)則”系指EAR736.2章節(jié)下提及的，針對(duì)特定外國(guó)制造物項(xiàng)但系美國(guó)軟件、技術(shù)的直接產(chǎn)品的或特定外國(guó)制造物項(xiàng)的設(shè)備、工廠系美國(guó)軟件、技術(shù)的直接產(chǎn)品的管控要求。原本EAR中并非對(duì)所有物項(xiàng)均適用“外國(guó)產(chǎn)品直接規(guī)則”，如僅適用于涉及國(guó)家安全原因管控的物項(xiàng)且出口目的地為D1（國(guó)家安全管控）、E1（支持恐怖主義國(guó)家）、E2（古巴）的國(guó)家。外國(guó)直接產(chǎn)品規(guī)則中涉及的受控美國(guó)軟件、技術(shù)的管控原因也限定于“國(guó)家安全管控”，在該章節(jié)中花了比較多筆墨來論述“9x515 和 600 series”的管控物項(xiàng)要求，上述管控物項(xiàng)中諸如航天器系統(tǒng)主要針對(duì)中國(guó)、俄羅斯等國(guó)的軍事用戶和軍事用途限制嚴(yán)格，但該章節(jié)下對(duì)部分民用用途的物項(xiàng)如芯片出口，可以適用對(duì)應(yīng)的許可例外。依照筆者對(duì)EAR管制邏輯的了解，如BIS修改“外國(guó)直接產(chǎn)品規(guī)則”不需要大刀闊斧修改整個(gè)規(guī)則，而僅需將特定物項(xiàng)如部分芯片產(chǎn)品列入“國(guó)家安全管控”并歸納入“外國(guó)直接產(chǎn)品規(guī)則”調(diào)整范圍然后取消出口許可例外即可以達(dá)到影響整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈的后果，當(dāng)然這種調(diào)整方式與“有一顆螺絲釘、一把螺絲刀是多年前從美國(guó)采購(gòu)的那整條產(chǎn)線都要受到美國(guó)限制”的語境不可同日而語，但對(duì)中國(guó)整體芯片行業(yè)的影響后果絕非華為一家，需嚴(yán)肅對(duì)待。
以現(xiàn)場(chǎng)可編程門陣列（Field Programmable Gate Array）集成電路技術(shù)而言，是中國(guó)芯片技術(shù)被卡脖子的一個(gè)領(lǐng)域。目前，全球FPGA市場(chǎng)基本被Xilinx（ 賽靈思）、 Intel（ 英特爾）等巨頭壟斷。FPGA有一個(gè)稱呼叫做“萬能芯片”，也就是把代碼燒進(jìn)去，就可以把FPGA變成所需要的芯片。這一特性使FPGA被廣泛用于芯片仿真。此外，F(xiàn)PGA還可用于醫(yī)療領(lǐng)域。未來，隨著物聯(lián)網(wǎng)、汽車電子、機(jī)器人、無人駕駛的興起，F(xiàn)PGA或得到更廣泛的應(yīng)用，故在5g領(lǐng)域FPGA是繞不過去的技術(shù)門檻。在EAR中，F(xiàn)PGA作為管制物項(xiàng)的ECCN代碼為 3A001.a.7 ， 3A001管控原因包括：國(guó)家安全（NS）、地區(qū)穩(wěn)定（RS）、導(dǎo)彈技術(shù)（MT）、核不擴(kuò)散（NP）、反恐（AT），3A001代碼下涉及多個(gè)管控物項(xiàng)，其中 3A001.a.7查詢?cè)S可例外情況中包含民用許可例外（CIV），故即使最終用戶位于D1國(guó)家組別（中國(guó)在內(nèi)），也允許相關(guān)管控物項(xiàng)出口、再出口到民用最終用戶或用于民用最終用途。故原本FPGA物項(xiàng)出口中國(guó)用于非軍事用途可適用民用許可例外。但如美國(guó)通過比如取消 3A001.a.7項(xiàng)下民用許可例外的方式，就可以達(dá)到向出口中國(guó)芯片設(shè)置障礙的結(jié)果。
而隨著美國(guó)修改EAR相關(guān)管控原則，勢(shì)必對(duì)華為日后在5G市場(chǎng)上的投入和運(yùn)營(yíng)形成更大的壓力，因?yàn)槟壳皟H以華為智能終端手機(jī)為例，尚不能完全擺脫使用美國(guó)管控物項(xiàng)。以華為P30手機(jī)為例，華為P30手機(jī)的核心是麒麟980系統(tǒng)芯片，由華為子公司海思半導(dǎo)體設(shè)計(jì)，為了設(shè)計(jì)自己的CPU，海思要使用來自計(jì)算機(jī)集成系統(tǒng)設(shè)計(jì)公司Synopsys、軟件公司Cadence Design Systems和半導(dǎo)體制造公司賽靈思（Xilinx）的電子設(shè)計(jì)自動(dòng)化（EDA）工具，此三家公司均為美國(guó)公司。華為P40較華為P30采用美國(guó)公司零件明顯減少，但射頻前端模塊依然需要美國(guó)物項(xiàng)支持并采用了美國(guó)公司芯片，主要來自高通、Skyworks和Qorvo三家公司， 因?yàn)槿A為被列入實(shí)體清單的緣故，故相關(guān)美國(guó)公司即使與華為從事EAR99物項(xiàng)的出口交易也需要向BIS申請(qǐng)?jiān)S可，美國(guó)打擊華為僅僅需要嚴(yán)格控制出口物項(xiàng)許可即可卡住核心零部件和技術(shù)供應(yīng)。企業(yè)一旦被列入實(shí)體清單，需要向美國(guó)ERC（最終用戶審查委員會(huì)）提交移除申請(qǐng)，ERC委員會(huì)的構(gòu)成人員來自于商務(wù)部、國(guó)務(wù)院、國(guó)防部、財(cái)政部等美國(guó)政府要害部門，針對(duì)移除實(shí)體清單的申請(qǐng)需要的是委員會(huì)達(dá)成一致意見，而與之對(duì)應(yīng)的添加企業(yè)列入實(shí)體清單僅需多數(shù)決定即可。ERC委員會(huì)的決定通常都是終局決定，即不可上訴。而徐直軍認(rèn)為華為2020年還將繼續(xù)在美國(guó)商務(wù)部實(shí)體清單上受到嚴(yán)格管控。
綜上所述，加強(qiáng)諸如對(duì)中國(guó)的芯片出口管制肯定是一把雙刃劍，涉及影響的不會(huì)僅僅是華為，而是包括中美兩國(guó)在內(nèi)的整個(gè)世界芯片產(chǎn)業(yè)鏈，這也是美國(guó)高層投鼠忌器的地方。問題是，如美國(guó)一意孤行，中國(guó)會(huì)否如華為輪值董事長(zhǎng)徐直軍所言，“中國(guó)政府不會(huì)讓華為任人宰割，或者對(duì)華為置之不理。相信中國(guó)政府也會(huì)采取一些反制的措施。為什么不能基于同樣的網(wǎng)絡(luò)安全原因，禁止美國(guó)公司的5G芯片及含有5G芯片的基站和智能手機(jī)、各種智能終端在中國(guó)使用呢”
在2017年6月16日，商務(wù)部網(wǎng)站發(fā)布了“關(guān)于就出口管制法（草案征求意見稿）公開征求意見的通知”，通過研讀該份《出口管制法（草案征求意見稿）》可以發(fā)現(xiàn)，在該版本的第九條提出了“對(duì)等原則”管控，即“任何國(guó)家（地區(qū)）對(duì)中華人民共和國(guó)采取歧視性出口管制措施的，中華人民共和國(guó)可以對(duì)該國(guó)家（地區(qū)）采取相應(yīng)的措施?！庇捎谠撜髑笠庖姼灏l(fā)布后不久中美相互對(duì)各自進(jìn)口產(chǎn)品采取加征關(guān)稅并隨著華為被列入實(shí)體清單而使貿(mào)易爭(zhēng)端更白熱化，因而當(dāng)時(shí)很多坊間熱議認(rèn)為中國(guó)會(huì)針對(duì)華為被列入實(shí)體清單的措施采取對(duì)等管制手段并進(jìn)行相關(guān)立法。實(shí)際上，俄羅斯在2018年6月4日簽署的《關(guān)于影響(反制)美國(guó)和其他國(guó)家不友好行為的措施的法律》規(guī)定，俄總統(tǒng)有權(quán)中斷與不友好國(guó)家的關(guān)系，禁止進(jìn)口不友好國(guó)家的商品，反制裁法適用于美國(guó)及其他對(duì)俄羅斯、俄羅斯自然人和法人采取不友好舉措的國(guó)家，還適用于參與對(duì)俄制裁的不友好國(guó)家所管轄、受這些國(guó)家直接或間接控制的實(shí)體或其分支機(jī)構(gòu)，以及官員和公民。另外據(jù)媒體報(bào)道，2019年6月16日，伊朗議會(huì)曾通過一項(xiàng)法案，將中東美軍列為“恐怖組織”，此系針對(duì)美國(guó)總統(tǒng)特朗普8日宣布，美國(guó)將伊朗伊斯蘭革命衛(wèi)隊(duì)列為恐怖組織的反制措。隨后在2019年6月23日，伊朗議會(huì)通過法案確認(rèn)，美國(guó)中央司令部及其所有部隊(duì)都是“恐怖分子”。任何可能對(duì)伊朗革命衛(wèi)隊(duì)產(chǎn)生危害的、對(duì)美國(guó)中央司令部的軍事和非軍事援助，包括后勤支援，都將被視為恐怖主義行動(dòng)。以上反制措施都是針對(duì)美國(guó)單方制裁行動(dòng)從國(guó)家立法層面進(jìn)行的反制。
但就中國(guó)出臺(tái)《出口管制法（草案征求意見稿）》的時(shí)間點(diǎn)而言，雖然處于中美貿(mào)易爭(zhēng)端的敏感時(shí)刻，但是因?yàn)樵撜髑笠庖姼迩捌谝呀?jīng)進(jìn)行了大量的立法調(diào)研工作，調(diào)研時(shí)間要遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于中美貿(mào)易戰(zhàn)爭(zhēng)端的起始時(shí)間點(diǎn)，很難把該征求意見稿與反制美國(guó)出口管制等同起來。另外筆者注意到，在2019年12月28日的人大審議稿中，相較于之前的版本，已經(jīng)刪除了“對(duì)等原則”管控的表述。由于中國(guó)在全球化工業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈布局中的地位，大量的跨國(guó)企業(yè)優(yōu)先選用在中國(guó)設(shè)立加工工廠，如果在出口管制層面設(shè)定“對(duì)等原則”并因?yàn)閱芜呝Q(mào)易沖突而演變升級(jí)管制措施和管制手段的話，正如徐直軍董事長(zhǎng)提到的“如果中國(guó)政府采取反制，會(huì)對(duì)產(chǎn)業(yè)造成怎樣的影響，推演下去，這種破壞性的連鎖效應(yīng)是令人吃驚的?！贝舜涡鹿谝咔橐呀?jīng)對(duì)全球化工業(yè)布局的態(tài)勢(shì)造成了直接影響，很多西方國(guó)家在考慮把諸如口罩等涉及國(guó)民衛(wèi)生安全的產(chǎn)業(yè)回搬，“產(chǎn)業(yè)脫鉤”已經(jīng)成為了新冠疫情的副產(chǎn)品。在此態(tài)勢(shì)下，如何選擇反制美國(guó)單邊出口管制政策，尤為考驗(yàn)大國(guó)智慧，而單就立法層面而言，商務(wù)部尚有“不可靠實(shí)體清單”制度枕戈待發(fā)，立法儲(chǔ)備已完善。子彈早已經(jīng)上膛，怎么打出去還是讓對(duì)方的子彈再飛一會(huì)，我們拭目以待。
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