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2020年12月25日，由上海市律師協(xié)會、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會指導(dǎo)，上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會、江蘇律協(xié)建筑工程與房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)委員會、浙江律協(xié)建設(shè)工程專業(yè)委員會、安徽律協(xié)建設(shè)專業(yè)委員會聯(lián)合主辦的首屆長三角建設(shè)領(lǐng)域熱點法律問題研討會在青松城大酒店三樓黃山廳舉行。研討會為期一天，邀請12位行業(yè)精英嘉賓，就建工領(lǐng)域的新法律新規(guī)定、難問題新解答、新業(yè)務(wù)新機(jī)會、新問題新思考發(fā)表主題演講，討論建設(shè)領(lǐng)域熱點法律問題。
第一板塊 新法律新規(guī)定
一、曹文銜：民法典建設(shè)工程疑難問題
（一）對793條的理解與適用
通過檢索目前的司法案例發(fā)現(xiàn)，合同無效但是工程驗收合格的，幾乎全部按照合同關(guān)于價款的約定補償承包人；承包人無權(quán)請求參照價款約定折價補償?shù)恼嬲x是無權(quán)要求任何補償還是有權(quán)要求以其他方式補償，到底何為其他方式這些問題在司法實踐中需要各位同仁一起去探索思考尋找答案；對工程“合格”的理解一種觀點認(rèn)為，如果合同是無效的，那么對于合同質(zhì)量的約定條款也是無效的，如果約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是高于法定標(biāo)準(zhǔn)的，在合同無效的情形下應(yīng)當(dāng)理解為工程質(zhì)量只需要符合法定標(biāo)準(zhǔn)即可，約定標(biāo)準(zhǔn)無效；另一種理解是該處的合格需要兼具符合法定標(biāo)準(zhǔn)和約定之要求；這兩種差別理解會導(dǎo)致司法實踐中的結(jié)果差異。第793條與施工合同司法解釋（一）第三條第一款第（二）項有重大區(qū)別，依民法典793條的規(guī)定，如果修復(fù)后的建設(shè)工程質(zhì)量沒有達(dá)到約定要求但達(dá)到了法定要求，如果發(fā)包人可以降等級使用的，按照價值使用規(guī)則是可以補償給承包人部分工程款的；如果發(fā)包人對工程在約定時就有特殊無法，而承包人未達(dá)到要求，則該工程對發(fā)包人而言就無法降等級使用，使得發(fā)包人的合同目的無法實現(xiàn)，則承包人請求參照合同約定來進(jìn)行折價補償?shù)囊话悴粫恢С帧?/span>
（二）工程質(zhì)量合格與否的舉證責(zé)任
有觀點認(rèn)為，建設(shè)工程合同的質(zhì)量責(zé)任屬于過錯責(zé)任，理由或者依據(jù)是《民法典》第793、802、806條。通說認(rèn)為，合同責(zé)任屬于無過錯責(zé)任，依據(jù)為第577條、第592條、第593條，尤其是593條更明顯的體現(xiàn)出來合同責(zé)任屬于無過錯責(zé)任。建設(shè)工程合同的質(zhì)量責(zé)任屬于承包人的合同責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由承包人首先承擔(dān)質(zhì)量合格的證明責(zé)任，其后由發(fā)包人承擔(dān)質(zhì)量不合格的反駁證明責(zé)任。在承包人未首先舉證工程質(zhì)量合格時，工程質(zhì)量應(yīng)推定為尚未合格。承包人可以就減免工程質(zhì)量責(zé)任提出合法抗辯（包括不可抗力等法定抗辯事由和責(zé)任減免的特別約定抗辯事由）。主要依據(jù)：第一，工程實體是承包人的工作成果，建工合同承包人的根本義務(wù)是完成合格工程，其質(zhì)量約定是對承包人的義務(wù)約束。質(zhì)量不合格首先應(yīng)確認(rèn)為承包人違約。質(zhì)量是否合格取決于多方因素，可能是當(dāng)事人一方原因，或共同原因，也可能是第三人原因，還可能是非人為原因，更可能是無法查明的原因。因此，因第三人原因?qū)е鲁邪速|(zhì)量違約的，應(yīng)適用第593條，除非法律另有規(guī)定或者合同另有約定，不免除承包人質(zhì)量違約責(zé)任。第二，發(fā)包人承擔(dān)工程驗收義務(wù)的前提是，承包人自檢合格，提供自驗工程合格資料。發(fā)包人隨時檢查承包人工作質(zhì)量是權(quán)利不是義務(wù)，發(fā)包人不行使中間檢查權(quán)，不能成為承包人工程質(zhì)量不合格的免責(zé)或者減責(zé)抗辯的合理理由。
（三）第807條（優(yōu)先受償權(quán)）的若干基本問題
優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利人是否含無效合同承包人的問題，有些人認(rèn)為無效合同的承包人也是有優(yōu)先受償權(quán)的；質(zhì)量合格不一定是行使優(yōu)先受償權(quán)的行權(quán)條件，發(fā)包人是工程所有權(quán)人是否是優(yōu)先受償權(quán)的行權(quán)條件在實踐中也是一大疑點；優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利期限／行權(quán)起點因涉及到第三人利益能否協(xié)商變更，能否中斷、延長等問題都是沒有確切答案的；工程價款債權(quán)優(yōu)先受償范圍，尤其是工程總承包合同中的設(shè)計報酬、服務(wù)報酬、趕工費等打包價是否屬于工程價款也是一個問題；此外，優(yōu)先受償權(quán)能否代位行使的問題也值得探討。
（四）實際施工人權(quán)利保護(hù)條款與第465條第二款的沖突
實際施工人權(quán)利保護(hù)條款與《民法典》第465條第二款“依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外”的沖突問題，現(xiàn)在原有的司法解釋是否需要進(jìn)行修改或廢棄，目前尚未可知，需要等待后續(xù)相關(guān)解釋或規(guī)定的出臺予以確定。
此外，關(guān)于808條（適用承攬合同章有關(guān)規(guī)定），發(fā)包人有無隨時解約權(quán)？該主題涉及第787條定作人在承攬人完成工作前可以隨時解除合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。承包人是否享有拒絕交付工程權(quán)？該主題涉及第783條定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)或者有權(quán)拒絕交付，但是當(dāng)事人另有約定的除外。
合同無效，工期、質(zhì)量約定是否可參照的問題目前尚無共識?！睹穹ǖ洹返?97條發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查。
《民法典》第798條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失。
《民法典》第799條第2款建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用。第646條：法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。涉及第621條第三款“出賣人知道或者應(yīng)當(dāng)知道提供的標(biāo)的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制?！?/span>
二、裘紅偉：招投標(biāo)法修訂涉熱點問題
2020年8月28日，司法部向全國律協(xié)、建筑業(yè)協(xié)會等46家單位部門發(fā)函，對《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》定向征集意見，說明已提交國務(wù)院審議階段，今天主要以《送審稿》作為講解依據(jù)。
（一）必須招標(biāo)的范圍
第三條必須招標(biāo)的范圍進(jìn)行了新修訂，增刪了部分內(nèi)容。此次修訂對建筑市場的影響及意義主要是賦予民營企業(yè)投資項目發(fā)包自主權(quán)；簡政放權(quán)，增加“必須招標(biāo)范圍”確定性。一定規(guī)模的PPP項目社會資本選擇應(yīng)采用招標(biāo)方式；放松政府對市場的過度管制，減少陰陽合同的發(fā)生；招標(biāo)并非是選擇承包商唯一或最好方式。
（二）最低價中標(biāo)
首先取消“低于成本”，這次送審稿將其變更為“可能影響履約的異常低價中標(biāo)”，與國際接軌。“評標(biāo)方法”并沒有做大的變動，《送審稿》新增了“履約驗收評價”相關(guān)規(guī)定。
（三）定標(biāo)權(quán)歸屬
此問題目前爭議較大，因《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定依法必須進(jìn)行招投標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。學(xué)界認(rèn)定應(yīng)當(dāng)限制評標(biāo)委員會的權(quán)力，要把權(quán)力還給招標(biāo)人，深圳改革試點“定標(biāo)權(quán)和評標(biāo)權(quán)分離”?！端蛯徃濉吩谶@部分做了較大修改。
（四）中標(biāo)通知書的效力
這部分的修改非常簡單，原來的規(guī)定為“承擔(dān)法律責(zé)任”并未明確是“違約責(zé)任”還是“締約過失責(zé)任”，這次明確了是“違約責(zé)任”，違約責(zé)任的認(rèn)定問題如何判定日后會成為熱點。
（五）異議、投訴和舉報
此次新增了一章來講這部分內(nèi)容，增加了行政部門的執(zhí)法權(quán)限。
（六）招標(biāo)人和投標(biāo)人的談判
中標(biāo)通知書發(fā)出后，雙方正式合同簽署之前能否進(jìn)行談判是一個爭議比較大的問題，之前的招投標(biāo)法規(guī)定不得進(jìn)行談判，《送審稿》的規(guī)定是可以進(jìn)行談判，對談判的條件、程序、范圍進(jìn)行了一定的限制。
第二板塊 難問題新解答
一、魏東：建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)問題思考
建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)在司法實踐中也是一個疑難問題，關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法條主要有1個法條（《合同法》286條／《民法典》807條）、最高院的1個批復(fù)、1個復(fù)函、2個司法解釋。
（一）工程價款優(yōu)先受償權(quán)法律性質(zhì)
工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)歷來充滿爭議，目前主流的觀點有：一、留置權(quán)說；二、法定抵押權(quán)說；三、法定優(yōu)先權(quán)說。魏律師表示各種觀點都有一定的道理和法理依據(jù)，他認(rèn)為，我國是通過法律直接規(guī)定，傾向于法定優(yōu)先權(quán)說。
（二）工程價款優(yōu)先受償權(quán)范圍
利潤是否計算在內(nèi)？從目前全國典型案例看，有的支持，有的不支持。適用《合同法》第286條裁判的，一般都是支持利潤享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，理由為利潤屬于“工程的價款”。而依據(jù)《批復(fù)》第3條裁判的，一般都是否定利潤享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，理由為利潤不屬于“實際支出的費用”。
（三）工程價款優(yōu)先受償權(quán)起算點
爭議一：是以進(jìn)度款還是結(jié)算款應(yīng)付款時間為起算點？
司法解釋（二）第二十二條規(guī)定自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算，該條并未明確是以進(jìn)度款還是結(jié)算款之日為起算點。最高院的理解與適用“應(yīng)當(dāng)以最終竣工結(jié)算結(jié)算應(yīng)付款時間為起算點，應(yīng)為進(jìn)度款支付時，合同還尚在履行期限?！?/span>
爭議二：能否以質(zhì)保金付款時間作為整個工程款優(yōu)先權(quán)的起算點？
最高院：司法解釋（二）理解與適用針對二十二條：質(zhì)量保修金系為保障工程質(zhì)量而繳納的，不屬于本條規(guī)定應(yīng)付款，因而不應(yīng)以建設(shè)單位返還質(zhì)量保修金的時間作為應(yīng)付工程的認(rèn)定時間。根據(jù)此理解；不能以質(zhì)保金付款時間作為整個工程優(yōu)先權(quán)的行使起點。江蘇高院：解答第14條“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)起算如何確定？”工程已竣工驗收合格，但合同約定除質(zhì)保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算。江蘇高院：排除以質(zhì)保金時間為起算點。（典型案例（2019）浙04民終2886號案）本案中，案涉工程于2016年12月6日經(jīng)竣工驗收合格，按照合同的約定，消防工程的保修期為二年，質(zhì)保期限于2018年12月5日屆滿，質(zhì)保金支付期限為2019年12月5日前，現(xiàn)質(zhì)保金的付款條件尚未成就，故石油公司現(xiàn)理應(yīng)支付鐘星公司工程款的95%，計7022164.40元。按照《建設(shè)工程施工合同》專用條款第六條的約定，石油公司需在案涉工程總體驗收合格后，支付工程款的95%，故發(fā)包人給付工程款的日期是2016年12月6日，以此作為起算點，則鐘星公司直至2019年4月28日才主張行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，已經(jīng)超過了法律規(guī)定的優(yōu)先權(quán)行使期限。）
（四） 實際施工人是否享有優(yōu)先受償權(quán)
按照司法解釋（二）第十七條規(guī)定、合同法第二百八十六條規(guī)定，僅有與發(fā)包人訂立合同的承包人才享有，實際施工人不享有。但可通過司法解釋（二）第二十五條規(guī)定主張，有條件享有實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。即在承包人怠于行使權(quán)利的情況下，可以提起代位權(quán)，同時主張優(yōu)先受償權(quán)，需注意代位權(quán)的行使需要具備一定的要件。（典型案例 (2020）湘民終1196號)
（五）工程價款優(yōu)先受償權(quán)主張或行使的方式
最高院并未限制，各地規(guī)定不同，司法解釋（二）并未限制主張的方式。
二、曹珊：正確依據(jù)合同條款規(guī)定通過訴訟追回工程款——某施工合同糾紛案件視為認(rèn)可案件代理思路
案件難點：發(fā)包人暴露出巨大的經(jīng)營風(fēng)險，專業(yè)分包工程停工，項目推進(jìn)陷入僵局，工程結(jié)算條件是否成就不可控。
代理思路：（1）精準(zhǔn)理解合同條件，善用策略確保合同條件成就。我方在訴訟過程中仍然按照合同約定的履行方式向發(fā)包人報送結(jié)算報告，并在經(jīng)過合同約定的除斥期間后主張對發(fā)包人產(chǎn)生約束力；發(fā)包人認(rèn)為訴訟程序阻卻了合同條款的履行和效力，混淆了合同履行程序區(qū)別于訴訟程序的獨立性。最終，法院采納了我方觀點，認(rèn)為我方在訴訟中繼續(xù)履行合同的行為是合法、有效的。這對我方最終突破“工程價款尚未結(jié)算”這一不利條件打下了堅實基礎(chǔ)?！逗贤ā返诎藯l規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！保?）準(zhǔn)確理解合同通用條款和專用條款關(guān)于“視為”條款的體系理解，案涉施工合同通用條款中約定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的竣工結(jié)算資料后，在合同文件約定的期限內(nèi)對結(jié)算報告及資料未提出意見，則視同認(rèn)同。”專用條款中約定：“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到承包人提交的相關(guān)竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料后的60天內(nèi)完成審核，并提出審查意見?！睂τ趦H約定在通用條款中的涉及雙方重大權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，一般不能直接認(rèn)為雙方對此達(dá)成合意。在本案中，專用條款對審查時限和程序進(jìn)行了專門約定，可見發(fā)包人對通用條款的內(nèi)容知情并認(rèn)可，故從體系解釋角度，應(yīng)當(dāng)將本案的“視為”條款認(rèn)定為雙方當(dāng)事人的真實意思表示。（3）關(guān)于通過合同實際履行行為對合同約定進(jìn)行變更的理解。在合同實際履行過程中，5個專業(yè)分包工程已經(jīng)被發(fā)包人另行直接發(fā)包，即已經(jīng)被發(fā)包人通過實際履行行為調(diào)整變更為“發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程”，這5項暫估價專業(yè)工程已經(jīng)屬于“承包范圍外的工程”，而不再屬于承包人的“承包（招標(biāo)）范圍”。因此，發(fā)包人以這5項暫估價專業(yè)工程尚未完工為由主張案涉工程不具備竣工驗收條件，顯然不應(yīng)予以支持。（4）發(fā)包人母公司承擔(dān)連帶責(zé)任，增強(qiáng)償債能力。資產(chǎn)公司、投資公司的法定代表人為同一人。已支付工程款中亦有相當(dāng)部分款項為投資公司直接支付。投資公司提交的證據(jù)存在疑點，不足以證明資產(chǎn)公司的財產(chǎn)獨立于投資公司。承包人就其主張?zhí)峤黄髽I(yè)信息查詢單、員工名片、民事判決書等證據(jù)予以佐證。最終，法院依據(jù)《公司法》第六十三條的規(guī)定，采納了我方觀點，投資公司對于資產(chǎn)公司在本案中的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件條款的適用條件：財政部、原建設(shè)部發(fā)布《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建〔2004〕369號）第16條第一款、住建部頒發(fā)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第11.3.4項、《民法典》第140條。《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》、 《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》代表了我國建設(shè)領(lǐng)域行政主管部門的意見，但因文件規(guī)定的法律層級太低，事實上無法構(gòu)成一個有效的沉默條款法律規(guī)定，對發(fā)包人并無法律約束力。《施工合同司法解釋（一）》第二十條、最高院《關(guān)于如何理解和適用最高人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條>的復(fù)函》適用該司法解釋第二十條的前提條件是當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件?！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第14.4.2條第（1）款，僅是通用條款有規(guī)定，還不能認(rèn)定當(dāng)事人之間有逾期答復(fù)視為認(rèn)可的意思表示。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在專用條款抑或?qū)ｉT協(xié)議中作出明確約定，才可以認(rèn)為是《施工合同司法解釋（一）》第二十條規(guī)定的“當(dāng)事人約定”。
針對“視為認(rèn)可”條款的適用，有如下幾點建議：對發(fā)包人而言，如果采用《施工合同（示范文本）》，在專用條款中明確排除“視為認(rèn)可”規(guī)定；僅僅約定“發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后**天內(nèi)完成審核或者提出異議”；盡量引導(dǎo)承包人以其行為表明推翻“視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算價款”。對承包人而言，在專用條款中對通用條款中“視為認(rèn)可”規(guī)定進(jìn)行細(xì)化；明確訂明“發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后**天內(nèi)未完成審核且未提出異議的，視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算價款”；不再與發(fā)包人協(xié)商或簽定有關(guān)工程結(jié)算價款的任何文件，也不要同意發(fā)包人提出委托第三方鑒定等推翻“視為認(rèn)可”的擬制事實。
三、王先偉：工程造價鑒定代理體會
當(dāng)前普遍存在的問題：鑒定人將法律問題混淆為專業(yè)問題（例如文件解釋、簽證手續(xù)、施工范圍、風(fēng)險范圍），容易誤導(dǎo)裁判者、以鑒代審現(xiàn)象嚴(yán)重。訴訟代理人以案件事實、有利證據(jù)、法律依據(jù)為導(dǎo)向。當(dāng)前普遍存在的問題：不了解工程行業(yè)規(guī)范、未將造價問題轉(zhuǎn)換為法律問題。案件裁判者以法律事實、優(yōu)勢證據(jù)、法律依據(jù)為導(dǎo)向。當(dāng)前普遍存在的問題：不了解工程行業(yè)規(guī)范、不區(qū)分造價專業(yè)問題與法律問題、無法確定鑒定原則和依據(jù)。
四、李淑君：工程還款擔(dān)保風(fēng)險探討
（一）伴隨2018年《司法解釋》出臺后，涉及夫妻共同債務(wù)案件申請再審及發(fā)回重審的比率大幅度提高
經(jīng)過檢索得知，目前再審案件裁判觀點：2018年2月7日頒發(fā)的《最高人民法院關(guān)于辦理涉夫妻債務(wù)糾紛案件有關(guān)工作的通知 》規(guī)定：正在審理的一審、二審案件，適用《解釋》的規(guī)定；已經(jīng)終審的案件，甄別時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握認(rèn)定事實不清、適用法律錯誤、結(jié)果明顯不公的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）配偶作為工程還款共同承擔(dān)方的風(fēng)險點及注意事項
對于已形成訴訟的，訴訟中夫妻一方作為另一方代理人的情形：（1）尚未審結(jié)案件。建議要求法院通知夫妻另一方到庭或到法院親自確認(rèn)授權(quán)。（2）已審結(jié)案件尚未執(zhí)行完畢，建議要求執(zhí)行法官要求夫妻雙方到法院談話，而不能僅僅由夫妻一方代表另一方到法院。對于未形成訴訟已發(fā)生的債務(wù)，夫妻只有一方作為債務(wù)人或擔(dān)保人簽字，另一方未簽字的情形。建筑企業(yè)對于之前沒有配偶簽字的已形成的欠款，要求債務(wù)人或擔(dān)保人及其配偶作為共同還款人或擔(dān)保人另行簽訂補充協(xié)議，明確增加配偶為共同還款人或擔(dān)保人。對于新發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)或擔(dān)保人情形，要求配偶“共債共簽”。簽約時須審查相應(yīng)身份證明材料，必要時去相關(guān)部門核實配偶的身份情況及婚姻情況。
（三）關(guān)于夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)
該規(guī)定全國層面暫無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，可參考《江蘇省高院家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分）》第48條規(guī)定“以下情形可以作為認(rèn)定債務(wù)用于“夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營”的考量因素：（1）舉債期間家庭購置大宗財產(chǎn)或者存在大額開支情形，夫妻雙方無法說明資金來源的；（2）舉債用于夫妻雙方共同從事的生產(chǎn)經(jīng)營事項的；（3）舉債用于債務(wù)人單方從事的生產(chǎn)經(jīng)營事項，但債務(wù)人配偶從生產(chǎn)經(jīng)營中受益的?！暗?9條第四款規(guī)定“夫妻一方作為一人有限責(zé)任公司的股東在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義借款用于公司或者為公司借款提供擔(dān)保，如果債務(wù)人配偶參與生產(chǎn)經(jīng)營或者從生產(chǎn)經(jīng)營中受益的，該借款或者擔(dān)保債務(wù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)?！?/span>
第三板塊 新業(yè)務(wù)新機(jī)會
一、周吉高：當(dāng)前建設(shè)領(lǐng)域糾紛熱點及對律師提出的要求
（一）數(shù)量多、標(biāo)的額大的現(xiàn)狀及應(yīng)對策略
根據(jù)Alpha數(shù)據(jù)庫已公開的建設(shè)工程訴訟案例，近五年建設(shè)工程糾紛案件數(shù)量，2015年為125239件，2016年為174418件，2017年為262765件，2018年為312456件，2020年為422829件，呈大幅上升趨勢。
【策略建議】1、謹(jǐn)慎承接業(yè)務(wù)；2、工作重心轉(zhuǎn)移，加強(qiáng)合規(guī)、風(fēng)險控制工作；3、評估法務(wù)力量，企業(yè)應(yīng)配備更多專業(yè)的法務(wù)人員；4、律師精誠合作。
（二）新型案件及應(yīng)對策略
1、BT合同糾紛
【案例】某BT項目的結(jié)算協(xié)議約定以財政評審結(jié)論作為依據(jù)，且不得推翻。
2、PPP項目糾紛
在該類型糾紛下，存在以下問題值得大家研究：
社會投資人、施工單位對建設(shè)工程是否享有優(yōu)先權(quán)？
實施機(jī)構(gòu)的項目，施工合同由施工單位與項目公司簽訂，若主張優(yōu)先權(quán)，合同相對性如何突破？
政府投資項目、公共利益的項目是否可以拍賣/變賣？
PPP項目下優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)？是否可以就政府付費享有優(yōu)先權(quán)？
3、EPC合同糾紛
【案例】三無工程（強(qiáng)制執(zhí)行無法變價），如何論證享有股權(quán)的質(zhì)權(quán)？
周律師提到可在工程結(jié)算后通過簽訂補充協(xié)議的形式，在補充協(xié)議中約定股權(quán)質(zhì)押的內(nèi)容，因補充協(xié)議具有獨立性，可借此實現(xiàn)股權(quán)的質(zhì)押。
（三）疑難復(fù)雜案件及應(yīng)對策略
1、傳統(tǒng)疑難復(fù)雜（建設(shè)工程合同關(guān)系）
司法審價報告如何質(zhì)證？不利的鑒定報告如何推翻？
【核心方法】
1）工程造價司法鑒定中審判權(quán)的行使（防止以鑒代審）；
2）從鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)、鑒定程序、鑒定依據(jù)等角度申請重新鑒定/補充鑒定；
3）專家輔助人出庭發(fā)問、對質(zhì)。
2、新型疑難復(fù)雜（建設(shè)工程合同關(guān)系）
如何確認(rèn)工程價款的結(jié)算依據(jù)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定）？
（1）必須招標(biāo)項目下的“黑白合同”；
（2）非必須招標(biāo)項目下的“黑白合同”；
（3）未經(jīng)招投標(biāo)，但存在“黑白合同”；
（4）經(jīng)過招投標(biāo)，并簽訂一份合同，但價款約定與招投標(biāo)不一致。
特殊情形下優(yōu)先權(quán)如何主張？
【問題研究】
（1）在建工程轉(zhuǎn)讓了是否仍可享有優(yōu)先權(quán)？
（2）工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，優(yōu)先權(quán)是否一并轉(zhuǎn)讓？
（3）工程款優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)如何？民法典債權(quán)篇建設(shè)工程合同章能找到答案嗎？
解除合同/退場/竣工驗收備案/提供資料+已完工程結(jié)算
【問題研究】如何應(yīng)對？
1）提起反訴，合并審理；
2）從業(yè)主直接發(fā)包工程角度突破；
3）行使先履行抗辯權(quán)。
3、多種法律關(guān)系交叉
1）BT、施工合同、質(zhì)押等多重法律關(guān)系
2）當(dāng)事人涉及破產(chǎn)
【問題研究】
（1）同意重整有何后果？
（2）合并重整能否成立？
4、多重訴訟程序交叉
1）民刑交叉
2）第三人撤銷之訴、執(zhí)行異議之訴、申請再審的關(guān)系及選擇
3）協(xié)執(zhí)所涉法律程序
5、事實認(rèn)定疑難復(fù)雜
（四）對律師提出的要求：研究，沒有研究，就沒有有效的代理
“4+1”代理法（要求）：事實認(rèn)定、法律適用、邏輯梳理、精準(zhǔn)的表達(dá)+斗智斗勇。
二、韓如波：EPC項目法律服務(wù)探討
（一）工程總承包模式業(yè)主資料或要求錯誤的風(fēng)險分配國內(nèi)外的差異
根據(jù)住建部和國家工商總局的《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本》（GF-2020-0216）“1.12 《發(fā)包人要求》和基礎(chǔ)資料中的錯誤”條款與FIDIC中對比由此可以看出，F(xiàn)IDIC是親業(yè)主的合同，而DB是親承包方的合同。
（二）工程總承包模式下設(shè)計或施工單位再專業(yè)分包的效力
某案例中法院經(jīng)審理認(rèn)為：“因《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款明確禁止分包單位將其承包的工程再分包，上訴人中石化建公司作為具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包方將其承包的工程再分包，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，故依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項之規(guī)定，上訴人中石化建公司與被上訴人江蘇鑫鵬公司徐州分公司之間簽訂的《工程承包合同》無效。”
（三）政府投資項目規(guī)避發(fā)包階段和墊資的法律風(fēng)險
《政府投資條例》第十一條：投資主管部門或者其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、相關(guān)領(lǐng)域?qū)ｍ椧?guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策等，從下列方面對政府投資項目進(jìn)行審查，作出是否批準(zhǔn)的決定：
1、項目建議書提出的項目建設(shè)的必要性；
2、可行性研究報告分析的項目的技術(shù)經(jīng)濟(jì)可行性、社會效益以及項目資金等主要建設(shè)條件的落實情況；
3、初步設(shè)計及其提出的投資概算是否符合可行性研究報告批復(fù)以及國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的要求；
4、依照法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)審查的其他事項。
《政府投資條例》第二十二條：政府投資項目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實到位。
政府投資項目不得由施工單位墊資建設(shè)。
《房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第七條：建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成項目審批、核準(zhǔn)或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項目，應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)或者備案后進(jìn)行工程總承包項目發(fā)包。
采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計審批完成后進(jìn)行工程總承包項目發(fā)包；其中，按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后進(jìn)行工程總承包項目發(fā)包。
《房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第二十六條：建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)設(shè)計、施工等環(huán)節(jié)管理，確保建設(shè)地點、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容等符合項目審批、核準(zhǔn)、備案要求。
政府投資項目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實到位，不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設(shè)。政府投資項目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算。
綜上，承包商應(yīng)高度關(guān)注政府投資項目被包裝成企業(yè)投資項目進(jìn)而采取F+EPC規(guī)避墊資的風(fēng)險。
（四）聯(lián)合體連帶責(zé)任之爭
對下連帶責(zé)任爭議案例
（2015）川民終字第664號
法院審理后認(rèn)為：關(guān)于華硅公司與唐勇、王善池簽訂的《土建工程施工承包合同》是否約束貴冶公司、川冶設(shè)計院的問題。同樣基于《聯(lián)合體協(xié)議書》的約定，華硅公司與唐勇、王善池簽訂案涉工程施工合同,其代表的仍然是由華硅公司、川冶設(shè)計院、貴冶公司所組成的“聯(lián)合體”，其法律后果理應(yīng)由“聯(lián)合體”承擔(dān)。
（2016）鄂09民終1114號
法院審理后認(rèn)為：按照合同的相對性原則，合肥未來公司和中國移動大悟公司不是施工合同的當(dāng)事人，不享有合同權(quán)利亦不承擔(dān)合同義務(wù)。聯(lián)合體協(xié)議書約定深圳安芯公司、合肥未來公司、中國移動大悟公司在法律上承擔(dān)連帶責(zé)任是深圳安芯公司、合肥未來公司、中國移動大悟公司對其權(quán)利義務(wù)的內(nèi)部約定，振源公司并非聯(lián)合體協(xié)議的簽約當(dāng)事人，不能將振源公司不是當(dāng)事人的有關(guān)合同約定適用于振源公司。
3、示范文本
住建部和國家工商總局的《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本》（GF-2020-0216）
2011版合同中并無聯(lián)合體具體內(nèi)容體現(xiàn)，令聯(lián)合體在實踐中面臨復(fù)雜而嚴(yán)峻的法律問題。新版合同在[4.6聯(lián)合體]條款及相關(guān)條款中對聯(lián)合體應(yīng)當(dāng)明確的事項進(jìn)行了指引，例如簽訂聯(lián)合體協(xié)議作為合同附件，以及在專用條款中約定聯(lián)合體各成員的分工、費用收取、發(fā)票開具、履約擔(dān)保提交等事項。便于合同雙方在專用條款及聯(lián)合體協(xié)議中就相關(guān)事項結(jié)合項目實際情況進(jìn)一步約定，對聯(lián)合體模式承接工程起到一定的規(guī)范作用。
（五）結(jié)束語
工程總承包模式下的資質(zhì)要求、價格形式、風(fēng)險范圍、獨立保函、“背靠背”付款制度、不合理壓縮工期、農(nóng)民工工資支付等熱點和難點問題，也提請大家一并關(guān)注。
三、崔德高：PPP工程結(jié)算難點探討
（一）結(jié)算難之問題本源
1、結(jié)算難之觀念問題：
SPV公司結(jié)算意愿強(qiáng)，而政府方結(jié)算意愿弱，對政府方而言，結(jié)算完就要付錢，不結(jié)算/延遲結(jié)算就是最后一道緩沖帶。現(xiàn)有法律法規(guī)的震懾力不足，不推結(jié)算的后果幾乎沒有，政府方違約成本極低。SPV公司/社會資本傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，可以向政府方提要求，但是不能掀桌子，雙方長期處于斗而不破的狀態(tài)。且在項目實施過程中，SPV公司/社會資本一心只要趕進(jìn)度，而忽略了過程中的證據(jù)保留，只期待以后通過公關(guān)手段獲得結(jié)算確認(rèn)。
相關(guān)政策規(guī)定：
工業(yè)和信息化部《及時支付中小企業(yè)款項管理辦法（征求意見稿）》：“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)付款；合同另有約定的，最長不得超過60日，逾期應(yīng)支付利息。未作約定的，按照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率的1.5倍支付利息”，“不得以審計作為支付中小企業(yè)款項的條件，不得以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)”。
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復(fù)工工作的通知》（建辦市[2020]5號）：“規(guī)范工程價款結(jié)算，政府和國有投資工程不得以審計機(jī)關(guān)的審計結(jié)論作為工程結(jié)算依據(jù)，建設(shè)單位不得以未完成決算審計為由，拒絕或拖延辦理工程結(jié)算和工程款支付”。
然而，絕大部分《PPP項目合同》約定以審計結(jié)果為準(zhǔn)！而審計的概念本身并不明確，實踐中存在內(nèi)審、跟審、行政審等各種審計，大家的觀念問題短期難以改變。
2、結(jié)算難之技術(shù)問題：
結(jié)算文件需要滿足六項要求，分別為：1、程序合規(guī)；2、依據(jù)充分；3、證據(jù)完整；4、數(shù)據(jù)詳實；5、計算清晰；6、簽字有效。
然而實踐中往往存在下列問題：計價標(biāo)準(zhǔn)未明確；計價標(biāo)準(zhǔn)約定不清；計價方式約定前后矛盾；詢價、認(rèn)質(zhì)認(rèn)價程序不明；調(diào)價方式約定不明；變更簽證程序復(fù)雜，或與地方政策違背；審計不落實；程序不履行；無授權(quán)導(dǎo)致簽字無效。
（二）意見與建議
要解決結(jié)算難的問題，根本方法是要改變觀念，敬畏規(guī)則。短期辦法，可以通過制定標(biāo)準(zhǔn)化、程式化的操作規(guī)程、管理體系等，嚴(yán)格按照程序規(guī)定辦事。政策方面也要跟進(jìn)，例如加強(qiáng)過程結(jié)算。
（三）律師業(yè)務(wù)相關(guān)
1、熟悉問題本源：短期內(nèi)，建設(shè)工程單位不會改變觀念、政府方也不會。
2、傳道授業(yè)解惑：就結(jié)算難的難點，向企業(yè)灌輸解決之道，法律意識和證據(jù)鏈思維是不二法門。
3、結(jié)算成果審定：變更簽證是否證據(jù)鏈完整？是否可以零審減？
4、爭議糾紛處理：合同約定不明、前后矛盾等情況的處理；專家評議。
5、補充協(xié)議業(yè)務(wù)：不僅結(jié)算，擴(kuò)散范圍，針對合同管理的相關(guān)業(yè)務(wù)。
6、常規(guī)法律顧問服務(wù)、專項法律顧問服務(wù)、跟蹤審計相關(guān)服務(wù)等：業(yè)務(wù)就在實踐中；社會需要什么，我們就提供什么！
三、汪金敏：過程結(jié)算談判服務(wù)體會
（一）過程結(jié)算談判案例
浙江某房建項目結(jié)算談判實例：（略過）
因種種原因，工程竣工時間比計劃工期遲延近1年，施工成本大幅增加，雙方陷入結(jié)算僵局。律師介入后，通過模擬還原自土方開挖至結(jié)構(gòu)封頂?shù)氖┕と^程時間節(jié)點，通過與計劃節(jié)點比較，計算窩工和趕工天數(shù)；全面整理合同文件、技術(shù)方案、會議紀(jì)要、往來函件，找準(zhǔn)樁基偏差、海水倒灌等導(dǎo)致工期拖延的原因和責(zé)任，抓住竣工驗收備案及甲指分包等開發(fā)商痛點，建立談判優(yōu)勢地位，最終順利促成總承包人與開發(fā)商簽訂結(jié)算協(xié)議，實現(xiàn)超出總承包人預(yù)期2000萬、開發(fā)商提前付款、以保函替換保修金的結(jié)算談判結(jié)果。
（二）發(fā)生結(jié)算糾紛時竣工驗收備案處理原則
對因結(jié)算糾紛造成竣工驗收備案的，如竣工結(jié)算糾紛的原因?qū)儆诎l(fā)包人不執(zhí)行合同約定，惡意拖延結(jié)算辦理時間的，由發(fā)包人承擔(dān)無法辦理竣工驗收備案帶來的法律責(zé)任；如竣工結(jié)算糾紛的原因?qū)儆诔邪瞬粓?zhí)行合同約定，惡意拖延結(jié)算辦理時間的，由承包人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
對因竣工結(jié)算糾紛造成竣工驗收備案時無法提供《四川省工程竣工結(jié)算文件備案表》而不能完成竣工驗收備案，造成無過錯第三方合法權(quán)益受到侵害或影響公共利益時，可區(qū)分不同情況按以下原則處理：
對通過調(diào)解發(fā)承包雙方達(dá)成竣工結(jié)算糾紛解決方案的，可憑雙方簽字認(rèn)可的竣工結(jié)算糾紛解決方案，先辦理竣工驗收備案，再完善竣工結(jié)算備案手續(xù)。
對竣工結(jié)算爭議金額占工程總造價比例不超過10%，且發(fā)承包雙方暫時無法協(xié)商達(dá)成一致的，發(fā)承包雙方可先就無爭議部分予以認(rèn)定后，先辦理竣工驗收備案，再完善竣工結(jié)算文件備案手續(xù)。
對竣工結(jié)算爭議已進(jìn)入仲裁或訴訟法定程序，且仲裁機(jī)構(gòu)或法院已委托進(jìn)行造價司法鑒定的，可先辦理竣工驗收備案，再完善竣工結(jié)算文件備案手續(xù)。
第四板塊 新問題新思考
一、李樂敏：承包人破產(chǎn)時實際施工人保護(hù)問題
（一）實際施工人在不同承包模式下的法律地位
1、在非法轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系下，轉(zhuǎn)包承包人、違法分包人作為實際施工人與建筑施工企業(yè)之間是平等主體，轉(zhuǎn)包承包人、分包人均可以就全部工程款向建筑施工企業(yè)主張權(quán)利。
2、借用資質(zhì)關(guān)系下，掛靠人作為實際施工人與建筑施工企業(yè)之間也是平等主體，雙方成立的是資質(zhì)借用關(guān)系，在發(fā)包人未支付工程價款的情況下，實際工人無權(quán)向建筑施工企業(yè)要求支付該部分款項，雙方之間不存在工程款支付債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
（二）《建設(shè)工程司法解釋二》對實際施工人權(quán)利主張的影響
1、限制優(yōu)先受償權(quán)的行使主體
除與發(fā)包人訂立施工合同的承包人之外，其他主體均不再享有優(yōu)先受償權(quán)，如勘察人、設(shè)計人、實際施工人、次承包人、合法的分包人。因此，從2019年2月1日起，實際施工人從立法上喪失了工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度的保護(hù)。
轉(zhuǎn)包、違法分包均被法律明確禁止，如果再賦予實際施工人以建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，有可能對建設(shè)工程市場秩序產(chǎn)生負(fù)面導(dǎo)向作用。
2、承包人約定放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題
發(fā)包人和承包人原則上可以自由協(xié)商約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使，但可能引誘發(fā)包人利用自己的優(yōu)勢地位，強(qiáng)制要求承包人接受放棄或限制優(yōu)先受償權(quán)行使的條款，如果雙方的約定損害到建筑工人利益，有關(guān)放棄或者限制權(quán)利行使的約定無效。
4、明確實際施工人代位權(quán)制度
受代位權(quán)制度規(guī)定的限制：
第一，代位權(quán)制度僅適用于非法轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實際施工人，同樣不適用于借用資質(zhì)的實際施工人。
第二，代位權(quán)制度不適用于建筑施工企業(yè)破產(chǎn)的情形（代位權(quán)行使的標(biāo)的是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)）。
小結(jié)：
《建設(shè)工程司法解釋二》對實際施工人權(quán)利保護(hù)的變化：
第一，限制了借用資質(zhì)的實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利；
第二，明確了建筑施工企業(yè)可以放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)；
第三，明確了實際施工人不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)；
第四、增加了非法轉(zhuǎn)包、違法分包實際施工人的代位權(quán)制度。
（三）《建設(shè)工程司法解釋二》出臺前建筑施工企業(yè)破產(chǎn)時對實際施工人工程款債權(quán)的慣常做法
建筑施工企業(yè)破產(chǎn)狀態(tài)下，對于實際施工人而言，面臨特殊的困局，按照不同工程施工結(jié)算階段的情況，主要分為建筑施工企業(yè)與建設(shè)單位已完成結(jié)算，且工程款已經(jīng)付清；建設(shè)單位未付清工程款情況下，實際施工人該如何主張權(quán)利？
因為大量實際施工人的存在，如果貿(mào)然將所有工程款均納入破產(chǎn)財產(chǎn)，則對于破產(chǎn)程序的順利推進(jìn)不利，很可能引發(fā)群體性事件，影響社會穩(wěn)定。因此，在這種背景考慮下，管理人往往將實際施工人施工的工程項目的工程款單獨剝離出來，在扣除破產(chǎn)企業(yè)應(yīng)收的管理費后全額支付給實際施工人，而將扣留的管理費納入破產(chǎn)財產(chǎn)，進(jìn)入破產(chǎn)分配。
（四）破產(chǎn)程序下，對實際施工人工程款債權(quán)主張的建議
鑒于《建設(shè)工程司法解釋二》對實際施工人權(quán)利的影響，管理人在辦理建筑企業(yè)破產(chǎn)案件過程中，針對尚未完成結(jié)算的工程或者雖已完成造價決算，但發(fā)包人未付清工程款的工程項目，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《建設(shè)工程司法解釋二》的新規(guī)和《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十五條關(guān)于管理人履職的規(guī)定做出相應(yīng)的調(diào)整。
1、實際施工人的工程款是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)
1）非法轉(zhuǎn)包、違法分包情形
在實際施工人向施工企業(yè)主張權(quán)利的情況下，工程款應(yīng)當(dāng)為破產(chǎn)財產(chǎn)。
2）資質(zhì)借用情形
對該部分掛靠施工工程，管理人原則上沒有權(quán)利進(jìn)行工程價款的結(jié)算或主張權(quán)利，工程款不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破產(chǎn)財產(chǎn)。
2、對實際施工人債權(quán)主張的建議
1）非法轉(zhuǎn)包、違法分包情形：
（1）如果建筑施工企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序前，建筑施工企業(yè)已經(jīng)以自己的名義向發(fā)包人起訴主張工程款，但尚未作出生效判決，那么進(jìn)入破產(chǎn)程序后，考慮到實際施工人可以依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋二》第二十四條的規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利，建議實際施工人直接以有獨立請求權(quán)第三人的身份參與前述建設(shè)工程施工合同案件的審理中，以有獨三的身份向發(fā)包人主張工程款債權(quán)，請求法院直接判令發(fā)包人將其實際施工完成部分工程欠款支付給實際施工人。
（2）如果進(jìn)入破產(chǎn)程序前，已經(jīng)有生效裁判文書，判令發(fā)包人向建筑施工企業(yè)支付工程欠款，則進(jìn)入破產(chǎn)程序后，實際施工人是否可以根據(jù)《民事訴訟》第五十六條第三款的規(guī)定，向作出生效裁判文書的法院申請第三人撤銷之訴，實踐中有不同做法，不一定得到支持。
（3）如果建筑施工企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序前，實際施工人依據(jù)《合同法》第七十三條的規(guī)定，代位向發(fā)包人主張權(quán)利的，進(jìn)入破產(chǎn)程序后，可以建議法院裁定駁回其起訴后，再行根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋二》第二十四條的規(guī)定，向發(fā)包人主張在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
（4）如果建筑施工企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序時，相應(yīng)訴訟尚未啟動，建議實際施工人直接按照二十四條的規(guī)定，向發(fā)包人主張權(quán)利。
（5）如果建筑施工企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序時，工程處于正常施工情況，且已決定繼續(xù)履行的合同，發(fā)包方支付給施工企業(yè)的后續(xù)工程款扣除相關(guān)規(guī)費、管理費后相當(dāng)于作為共益?zhèn)鶆?wù)由管理人直接支付給實際施工人。
2）資質(zhì)借用情形：
（1）對已經(jīng)進(jìn)行民事訴訟、仲裁程序的影響
借用資質(zhì)情形下已經(jīng)以破產(chǎn)企業(yè)名義提起的訴訟，管理人沒有權(quán)利與義務(wù)繼續(xù)參與訴訟。理由如下：
第一、管理人履職的前提是合法。
第二、管理人履職的范圍限于破產(chǎn)財產(chǎn)。
建議：管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院進(jìn)行匯報，披露該工程項目的掛靠事實，相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)利歸實際施工人享有，由人民法院依據(jù)原告主體不適格為由駁回起訴。
（2）進(jìn)入破產(chǎn)程序前，已有生效法律文書判令發(fā)包人向施工企業(yè)支付工程款，進(jìn)入破產(chǎn)企業(yè)后經(jīng)調(diào)查核實，確實存在掛靠關(guān)系的，則將工程款的權(quán)利歸屬于掛靠人。
（3）進(jìn)入破產(chǎn)程序后，尚未訴訟的處理
第一種情形下，發(fā)包人明知實際施工人借用被掛靠單位的資質(zhì)，與其簽訂《建設(shè)工程施工合同》，并在此后的履行行為中履行了相應(yīng)的合同權(quán)利義務(wù)，此時，發(fā)包人與實際施工人之間事實上建立了建設(shè)工程施工合同關(guān)系，實際施工人有權(quán)向發(fā)包人直接主張權(quán)利。
第二種情形下，發(fā)包人不知道實際施工人與被掛靠單位之間的掛靠關(guān)系，此時，實際施工人不能直接向發(fā)包人主張權(quán)利，因為雙方之間不存在合同關(guān)系。此時，我們建議由管理人向債權(quán)人會議進(jìn)行匯報，明確相關(guān)工程項目屬于掛靠，工程余款依法不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，獲得債權(quán)人的同意后，通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓形式轉(zhuǎn)讓給實際施工人，并通知發(fā)包人。由實際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利。
（4）進(jìn)入破產(chǎn)程序后，工程尚處于正常施工情況，且已決定繼續(xù)履行，發(fā)包方支付給施工企業(yè)的后續(xù)工程款扣除相關(guān)規(guī)費、管理費后相當(dāng)于作為共益?zhèn)鶆?wù)由管理人直接支付給實際施工人。
3、發(fā)包人也破產(chǎn)的極端情形
1）根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋二》第二十二條規(guī)定，審查發(fā)包人欠付工程款是否超過六個月，如果尚未超過六個月期間，盡快啟動向發(fā)包人的工程款給付請求之訴，并同時主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
2）未完工的合同解除，完成工程價款的結(jié)算。當(dāng)然，要對實際施工人的身份進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分。
二、楊振裕：從兩起建設(shè)工程施工合同的糾紛保全談審慎提起訴訟保全
（一）案件簡介
施工方起訴開發(fā)商3900萬元，內(nèi)含1560萬違約金。經(jīng)中院一審、高院終審，確認(rèn)拖欠工程款293萬元。訴訟保全申請保全3900萬元，經(jīng)審查后的實封為6709.49萬元。
一審告知超額查封，施工方堅決不肯改變訴訟保全。二審終審后，施工方仍未及時解封，二審確認(rèn)有過失。
開發(fā)商起訴施工方及擔(dān)保方，要求索賠損失1800余萬元，中院一審，高院二審，最高院駁回請求，均認(rèn)為無事實依據(jù)證明施工方和擔(dān)保方有惡意保全和惡意訴訟。
省高檢提起抗訴。
（二）事實與教訓(xùn)
申請財產(chǎn)保全有否違法性，有否主觀上的過錯，該不該承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
對保險公司是否要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，也是敲響了一記警鐘。
第五板塊 圓桌沙龍：2021年長三角建設(shè)律師的機(jī)遇與挑戰(zhàn)
討論嘉賓周吉高、李樂敏、魏東、汪金敏、韓如波就該問題各抒己見，總體均認(rèn)為機(jī)遇大于挑戰(zhàn)，因為挑戰(zhàn)同樣能帶來更多的機(jī)遇，律師應(yīng)當(dāng)練好基本功，提高自己的專業(yè)水平與價值，順勢而為，使自己能夠滿足市場的需求。
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