內外部律師合作發(fā)展的道與術

2017年第06期    作者:王鳴峰 許琪莉    閱讀 11,385 次

隨著我國企業(yè)的發(fā)展，在越來越多的企業(yè)走向國際的同時，企業(yè)對法律服務的需求也必然不斷增長，其中，內部法務與外部律師的緊密合作對于企業(yè)達成其商業(yè)目標有著重要作用。筆者分別為香港資深大律師和大律師，并將從香港大律師的角度探討公司法務和外部律師在仲裁和訴訟方面的合作方向。

事前風險防范

筆者認為，就訴訟和仲裁而言，公司法務主要負責事前的風險防范，而外部律師多負責處理已經(jīng)產(chǎn)生的法律糾紛。就事前風險防范而言，我們希望討論（一）衡量海外訴訟風險和（二）內部文件管理兩個方面的問題，以期對公司法務的工作實踐有所裨益。

第一，充分發(fā)揮公司法務的專長，為公司的商業(yè)決策出謀劃策，做好事前風險管理。公司內部的律師事實上也是公司業(yè)務方面的專家，他們對公司業(yè)務和相關領域往往有著獨到的見解，這是他們的專長。在公司作商業(yè)決策時，公司法務應當結合其專業(yè)法律知識和公司情況，考慮有關商業(yè)交易的結構和風險。舉例來說，很多“走出去”的我國企業(yè)選擇在海外收購或成立一個控股公司，再由控股公司成立一家營業(yè)公司的實體的企業(yè)架構。其中一個相關問題就是，這個海外公司應該在哪里成立？要回答這個問題，首先要考慮的就是為什么要選擇這種離岸控股的結構。一般認為其好處有兩個：其一是保密性；其二是稅務上的考慮。保密性在此暫不討論，因為事實證明離岸公司的架構也不一定非常隱秘。至于稅務，一般有三種稅：營業(yè)稅、遺產(chǎn)稅和印花稅。以香港而言，營業(yè)稅是根據(jù)企業(yè)的營業(yè)地決定的，如果公司是在內地營業(yè)，就應當依據(jù)內地的規(guī)定繳納營業(yè)稅；如果營業(yè)地在香港，就應該繳納香港的營業(yè)稅。至于遺產(chǎn)稅，目前香港已經(jīng)取消了遺產(chǎn)稅，對于公司股權轉讓只有印花稅。在公司股權轉讓的時候，這會是一個重要考慮。不同的司法管轄區(qū)對于稅務的規(guī)定可能是選擇公司注冊地時的一個重要考慮。

但有利必有弊，在享受離岸司法管轄區(qū)的保密性和稅務便利的同時，企業(yè)可能面臨更多海外訴訟的風險。其中主要涉及兩類訴訟：其一，清盤和債務重組程序；其二，股東爭議。這兩類訴訟往往必須在公司的注冊地進行，即使是股東之間另有仲裁條款也可能無法脫離注冊地的管轄權。以英屬維爾京群島為例，據(jù)筆者了解，該群島近年來絕大部分的民事訴訟都涉及國內企業(yè)在該群島成立的離岸公司的清盤或股東爭議。

在這方面，如果海外注冊公司在另一個司法管轄區(qū)上市和/或開展業(yè)務，還需要考慮該司法管轄區(qū)有關公司清盤和股東爭議的規(guī)定。以香港法為例，香港法例第32章《公司（清盤及雜項條文）條例》（“清盤條例”）第327（3）條規(guī)定，對于非香港注冊公司，在滿足下列理由之一時香港法院可以命令該公司清盤：（一）公司已經(jīng)解散或停業(yè)，或僅為結束其事務而繼續(xù)營業(yè)；（二）公司無力清償債務；（三）法院認為將公司清盤是公平公正的。一個典型的案例就是甘琨勝遺產(chǎn)代理人訴甘琨禮及其他人（“鏞記案”），該案涉及在英屬維爾京群島注冊的鏞記控股有限公司（“鏞記控股”）。鏞記控股是鏞記集團的最終控股公司，而鏞記集團為香港著名的“鏞記”酒家的經(jīng)營者。當時鏞記控股的兩位股東為甘建成（原名甘琨勝）和甘琨禮兩兄弟。呈請人指稱公司業(yè)務的處理已對他造成不公平的損害，因此要求香港法庭對該公司作出清盤令。香港終審法院接納了呈請人的論點，裁定根據(jù)《清盤條例》第327（3）（c）條將鏞記控股清盤的做法是公平和公正的。

因此，公司法務在設置海外企業(yè)架構時，必須考慮和評估包括海外訴訟風險在內的結構性風險，必要時可以征詢公司注冊地、上市地和營業(yè)地的外部律師的專業(yè)意見。

第二，公司法務應當注意做好內部文件記錄。公司做好日常的內部文件記錄對于未來可能發(fā)生的訴訟或仲裁是十分重要的。在普通法的制度下，法院往往重視事發(fā)當時的文件證據(jù)（contemporaneous documentation）。民事糾紛中常見關于口頭交流的爭議，這類爭議往往雙方各執(zhí)一詞，難下定論。但如果有內部文件證明當時口頭交流的內容、各方的理解，和最后交易的形式，這些文件往往成為決定性的證據(jù)

筆者曾經(jīng)處理過的一個案件正是如此。該案中的一位重要證人有一個非常好的習慣——每次開完會議，他都會做一個會議記錄，包括與會人員、會議地點和會議內容，并發(fā)給對方存檔。在訴訟時這些會議記錄就成了強有力的證據(jù)，即使對方當時對這些會議記錄不予理會，也可以認為對方是對該等記錄的內容予以默認，對方必須回答的問題是：如果他們不同意該等記錄的內容，為什么在收到記錄的當時不提出異議？

由此可見，及時做好內部文件記錄是非常重要的，特別是內部律師在處理商業(yè)往來的通訊時（包括郵件、微信等非正式通訊），應當注意保護公司的利益，說明通話內容的前提。例如在商議商業(yè)條款時，可以在郵件中加入一個聲明，說明其中的提議只供協(xié)商，在簽署正式文件之前不具法律效力。

法律糾紛的處理

《孫子兵法》有云：“夫未戰(zhàn)而廟算勝者，得算多也；未戰(zhàn)而廟算不勝者，得算少也。多算勝少算，而況于無算乎！”放到法律糾紛的處理上一樣適用，無論是訴訟還是仲裁，打贏官司的關鍵就在于準備，準備，再準備。

在對抗性的法律系統(tǒng)（adversarial system）中，證人的準備十分關鍵，需要內外部律師的通力合作。在筆者的執(zhí)業(yè)過程中，不時會遇到一些認為只要給足律師費就萬事無憂的客戶?？蛻魰@樣想無可厚非，但要打好一場官司，律師團隊和證人之間的溝通是必不可少的。所謂巧婦難為無米之炊。再好的律師，如果不能事先和當事人了解、摸透案情，也無法打好一場官司。在這個過程中，律師團隊不但能摸清己方案情的強弱之處，也能讓證人明白對方可能盤問的熱點，以防證人進入證人臺后一頭霧水，甚或因為沒有心理準備而給出一些前言不對后語的回答。

對于庭審或仲裁聆訊的準備必須是全面的。除了熟知案情、準備證人之外，辯護律師還需要去預測法官或仲裁員可能提出的問題、對方可能提出的觀點，并準備好答案。只有做好萬全的事前準備，辯護律師才能找到最有效地陳述己方案情的方法，并且應對庭審或仲裁聆訊中瞬息萬變的突發(fā)狀況。事實上，香港的訴訟和仲裁案件常常涉及成千上萬頁的文件，筆者的經(jīng)驗是，即使是上萬頁的文件，也必須一頁不漏地看，甚至要反復的研究，對于證人供詞甚至要反復推敲十數(shù)次，確保自己對其內容倒背如流，才能凌駕于證據(jù)之上，做好庭審或仲裁聆訊（特別是證人盤問）的工作。經(jīng)驗告訴我們，有時候就是因為一方律師發(fā)現(xiàn)了一個文件，從而推翻了整個案件的結果。事前準備的重要性由此可見，說是“臺上一分鐘，臺下十年功”也不為過。

上述準備過程離不開內外部律師的通力合作。內部律師往往比外部律師熟悉案件背景，而外部律師通常有訴訟或仲裁方面的專業(yè)知識和經(jīng)驗，只有將兩者疊加，并由內部律師基于案件準備的需求在公司各部門間協(xié)調，才能使案件準備的過程最優(yōu)化。

王鳴峰

香港大律師公會中國業(yè)務發(fā)展常委會主席、執(zhí)行委員會副主席，香港大中華事務常委會副主席，香港證監(jiān)會非執(zhí)行董事，香港稅務上訴委員會副主席。

業(yè)務領域：公司法、破產(chǎn)清盤法、證券法等。

許琪莉

香港德輔大律師事務所大律師，牛津大學法學碩士。

業(yè)務領域:民商法。