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涉私募基金集資類犯罪案件的刑事政策調(diào)整與適用

2020年第07期    作者:傅建平    閱讀 4,502 次

私募基金在我國資本市場占有重要地位，但是近年來涉私募基金的違法犯罪活動(dòng)增加，其中突出的表現(xiàn)是違法犯罪分子以私募基金為幌子，向社會(huì)公眾非法集資，給投資者造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，也嚴(yán)重危害了我國金融市場的穩(wěn)定及聲譽(yù)。目前我國一直貫徹的是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，金融領(lǐng)域新情況的出現(xiàn)開始對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策造成較大沖擊，涉私募基金引發(fā)的涉眾型集資類犯罪就是其中之一。實(shí)踐中，僅以寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策作為指導(dǎo)，往往會(huì)在過寬與過嚴(yán)之間左支右絀，籠統(tǒng)的刑事政策難以在涉私募基金集資類犯罪案件中發(fā)揮針對(duì)性的作用，因此，本文擬就針對(duì)該類案件的特點(diǎn)，對(duì)刑事政策的調(diào)整與適用略述己見。

一、涉私募基金集資類犯罪案件的刑事政策梳理

（一）涉私募基金集資類犯罪案件的刑事政策的變化

我國針對(duì)涉私募基金集資類犯罪的刑事政策隨著社會(huì)的發(fā)展，一直在發(fā)展和變化。隨著社會(huì)的經(jīng)濟(jì)形勢，我國當(dāng)下的發(fā)展重點(diǎn)，整體上在鼓勵(lì)與嚴(yán)打之間搖擺。具體而言，以時(shí)間劃分，可以大致分為四個(gè)階段。

第一階段為2010年前后，整體上對(duì)于私募基金的管理相當(dāng)嚴(yán)格。最高人民法院于2004年制定的《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動(dòng)的通知》要求依法嚴(yán)厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動(dòng)。

第二階段為2014年至P2P平臺(tái)集中暴雷前的2016年間，該階段可以說是互聯(lián)網(wǎng)金融的蓬勃發(fā)展時(shí)期。2014年國家提出，要鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)金融，服務(wù)小微企業(yè)，解決小微企業(yè)“融資難、融資貴”等問題。與之相應(yīng)，該階段的刑事政策重鼓勵(lì)、扶持，輕打擊。

第三階段為2016年至2018年間，該階段P2P平臺(tái)集中暴雷，其中“e租寶”事件引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。2016年中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)正式成立，《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》出臺(tái)，限額、信披、存管、備案指引相繼落地。該階段的刑事政策也由重鼓勵(lì)、輕打擊轉(zhuǎn)變?yōu)橹乇O(jiān)管、重打擊，對(duì)涉案公司的人員上至管理層，下至普通員工均采取強(qiáng)制措施，并最終定罪量刑。但該階段受沖擊最大的行業(yè)是互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)，主要代表為P2P平臺(tái)，私募基金暫時(shí)未受影響。

第四階段為2018年至今，以2018年阜興集團(tuán)發(fā)生私募基金暴雷事件為標(biāo)志性事件，私募基金開始受到關(guān)注與嚴(yán)格的監(jiān)管。2018年2月起，證監(jiān)會(huì)私募部向各地證監(jiān)局發(fā)送《關(guān)于開展2018年私募基金專項(xiàng)檢查工作的通知》標(biāo)志著中國私募基金行業(yè)前所未有的大清查的到來。嚴(yán)厲打擊涉私募基金集資類犯罪的刑事政策由此拉開序幕。

上述刑事政策的變化同樣也體現(xiàn)在近幾年的刑事立法和司法兩個(gè)層面中。

（二）刑事立法層面

在刑事立法層面（包含各類司法解釋的制定），大致可以概括為從嚴(yán)到寬，再由寬到嚴(yán)的一個(gè)過程。

首先，從嚴(yán)到寬的立法主要體現(xiàn)在2015年《刑法修正案（九）》將與私募基金涉罪關(guān)系最為緊密的集資詐騙罪的死刑廢除。死刑作為我國刑法中最為嚴(yán)厲的處罰手段，其廢除無疑是集資詐騙類案件刑罰嚴(yán)苛程度的大幅下降。綜合考慮我國的刑罰制度，廢除對(duì)集資詐騙類案件的死刑在實(shí)質(zhì)上對(duì)行為人的刑罰質(zhì)和量上均產(chǎn)生了重大變化。從質(zhì)的層面來看，無期徒刑與死刑是生刑和死刑之天壤之別；從量的角度來看，由于我國死刑分為立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行兩種執(zhí)行方式，其中對(duì)于判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，倘若屬于累犯，在作出裁判的同時(shí)決定對(duì)其限制減刑。取消死刑意味著構(gòu)成集資詐騙罪不再能對(duì)其限制減刑，取消該罪的死刑無疑也在刑期層面上大幅削減。此外，取消該罪的死刑也會(huì)對(duì)與涉私募基金集資類犯罪息息相關(guān)的另一罪名——非法吸收公眾存款罪產(chǎn)生一定影響。從舉重以明輕的法理角度上考慮，集資詐騙罪的刑罰下調(diào)，勢必影響在實(shí)踐中對(duì)非法吸收公眾存款罪的判罰。

其次，從嚴(yán)到寬的立法還體現(xiàn)在相關(guān)司法解釋的制定上。2019 年 1 月 30 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“意見”），該《意見》第六條專門規(guī)定了“關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策把握問題”，表明了就行為參與人刑事責(zé)任追究范圍問題的政策調(diào)整的變化。該內(nèi)容明確規(guī)定：辦理非法集資刑事案件，應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，依法合理把握追究刑事責(zé)任的范圍，按照區(qū)別對(duì)待原則分類處理涉案人員，做到罰當(dāng)其罪、罪責(zé)刑相適應(yīng)。具體表現(xiàn)為：一是重點(diǎn)懲處非法集資犯罪活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和管理人員，以及其他發(fā)揮主要作用的人員。二是對(duì)于涉案人員積極配合調(diào)查、主動(dòng)退贓退賠、真誠認(rèn)罪悔罪的，可以依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。三是對(duì)于參與非法集資的普通業(yè)務(wù)人員，一般不作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。

最后，從《刑法修正案（十一）》的草案來看，立法機(jī)關(guān)再次對(duì)涉私募基金集資類犯罪所涉及的主要罪名集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的刑罰作出調(diào)整。具言之，提高了集資詐騙罪的最低刑，同時(shí)降低了最高刑的量刑門檻，增加了沒收財(cái)產(chǎn)的附加刑；提高了非法吸收公眾存款罪的最高刑，同時(shí)增加罰金刑。

（三）刑事司法層面

在刑事司法層面，從總體上來看，一直秉持較為嚴(yán)格的立場。在該類案件集中爆發(fā)的近幾年，司法機(jī)關(guān)對(duì)行為參與人刑事責(zé)任的追究近乎采取一網(wǎng)打盡的態(tài)勢，上至高管核心層人員，下至普通的業(yè)務(wù)員均會(huì)被采取強(qiáng)制措施并追究刑事責(zé)任。2015年天津市第二中級(jí)人民法院《涉私募基金刑事審判白皮書》顯示，在涉私募基金刑事案件中，非法吸收公眾存款罪的定罪率達(dá)到了100%。根據(jù)最高人民法院提供的數(shù)據(jù)，2015年至2018年全國法院新收非法集資刑事案件分別為5843件、7990件、8480件、9183件，同比分別上升108.23%、36.7%、6.13%、8.29%；審結(jié)非法集資案件分別為3972件、6999件、8555件、9271件，同比分別上升70.1%、76.2%、22.2%、8.37%。2015年至2018年，集資詐騙犯罪案件的重刑率連續(xù)4年均超過70%，監(jiān)禁刑率連續(xù)4年均超過90%，遠(yuǎn)高于同期全部金融犯罪案件的重刑率和監(jiān)禁刑率。由此可見，在該類案件中，呈現(xiàn)出審前羈押率高、涉案人員廣泛，審判中入罪門檻規(guī)定較低、對(duì)犯罪構(gòu)成要素作擴(kuò)大解釋、個(gè)案量刑較重等情況。

但隨著打擊的深入開展，對(duì)集資參與人依然采取一網(wǎng)打盡的政策導(dǎo)致其他社會(huì)問題不斷顯現(xiàn)，如追究范圍過大導(dǎo)致社會(huì)矛盾更加激化、高羈押率造成看守所監(jiān)管壓力增加等等。隨著2019年兩高一部的《意見》出臺(tái)，該類型犯罪在司法層面上的嚴(yán)苛程度有所緩和。但總體而言，刑事司法層面嚴(yán)格的立場仍未發(fā)生本質(zhì)改變。

二、涉私募基金集資類犯罪刑事政策的不足

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)涉私募基金集資類犯罪具有一定的指導(dǎo)作用，為我國打擊該類犯罪、保護(hù)人民群眾合法利益起到了巨大的作用。具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。首先，嚴(yán)厲地懲治了涉私募基金集資類犯罪。對(duì)于經(jīng)營模式的發(fā)起人、組織者，參與時(shí)間長、在犯罪中其主要作用的骨干人員，以及曾經(jīng)因從事非法集資活動(dòng)受過法律處罰又積極參與非法集資犯罪的，均作出了從嚴(yán)處理的規(guī)定。其次，對(duì)犯罪情節(jié)較輕、所起作用較小的行為人從輕處理。例如，對(duì)于涉私募基金犯罪情節(jié)輕微，在公司未擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的一般員工，一般不作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。

涉私募基金集資類犯罪有其本身的特點(diǎn)，例如該類案件往往以經(jīng)營成敗論是否構(gòu)成犯罪。僅僅以寬嚴(yán)相濟(jì)籠統(tǒng)的刑事政策無法針對(duì)其特點(diǎn)作出相應(yīng)的指導(dǎo)，在司法實(shí)踐中體現(xiàn)出以下不足之處。

（一）缺少針對(duì)性

從2010年《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中可以看到，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是現(xiàn)階段適用最為普遍和貫徹司法實(shí)踐始終的刑事政策，涉及面極為廣泛，規(guī)定極為全面。但從另一面來說，如此宏大、全局性的規(guī)定必然對(duì)一些特殊犯罪缺乏針對(duì)性的指導(dǎo)，例如涉私募基金集資類犯罪。

《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中，僅在第9條、第34條，對(duì)涉眾型、集資類犯罪作出規(guī)定，提出“當(dāng)前和今后一段時(shí)期，對(duì)于集資詐騙……等嚴(yán)重危害金融秩序的犯罪……要依法從嚴(yán)懲處，維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)廣大人民群眾的生命健康安全。”“對(duì)于危害國家安全犯罪、故意危害公共安全犯罪、嚴(yán)重暴力犯罪、涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪等嚴(yán)重犯罪……確有執(zhí)行能力而拒不依法積極主動(dòng)繳付財(cái)產(chǎn)執(zhí)行財(cái)產(chǎn)刑或確有履行能力而不積極主動(dòng)履行附帶民事賠償責(zé)任的，在依法減刑、假釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。對(duì)累犯減刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。拒不交代真實(shí)身份或?qū)p刑、假釋材料弄虛作假，不符合減刑、假釋條件的，不得減刑、假釋。”

從目前司法實(shí)踐來看，上述兩條規(guī)定已不足以指導(dǎo)目前紛繁復(fù)雜、形式新穎的各類私募基金集資類犯罪。例如，一味從嚴(yán)處理，無法妥善解決投資者主要想取回本金的訴求；對(duì)于募集手段非法，但實(shí)質(zhì)上并未產(chǎn)生資金兌付困難的非法吸收公眾存款類案件無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（二）不以具體目的為導(dǎo)向

從《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中可以窺見，我國制定寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策之目的是懲罰犯罪，預(yù)防犯罪，保護(hù)人民，保障人權(quán)，正確實(shí)施國家法律。另外，在兩高一部的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第六條規(guī)定：“做到懲處少數(shù)、教育挽救大多數(shù)。”也可以認(rèn)為是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的目的。然而，上述兩個(gè)目的均屬于全局性、整體性的目的，適用于刑法所規(guī)定的所有罪名，未能直擊涉私募基金集資類犯罪案件的特殊性。換言之，目前我國的刑事政策未能以具體目的為導(dǎo)向。

三、涉私募基金集資類犯罪的刑事政策的調(diào)整

涉私募基金集資類犯罪本質(zhì)上屬于涉眾型的集資行為，其特殊性或者稱與其他犯罪的區(qū)別主要在于兩點(diǎn)：第一，組織機(jī)構(gòu)嚴(yán)密，具有明顯的層級(jí)，雖均參與集資，但所起作用相差巨大；第二，在爆發(fā)刑事風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候往往會(huì)引發(fā)眾多投資人的維權(quán)問題，影響社會(huì)穩(wěn)定，但維權(quán)者的訴求較為單一，即取回本金。根據(jù)上述兩個(gè)特征，筆者認(rèn)為，我國的刑事政策在涉私募基金集資類犯罪中可以作以下調(diào)整，以有的放矢、精準(zhǔn)適用。

（一）嚴(yán)格按照刑法構(gòu)成要件定罪量刑

刑事政策屬于宏觀層面的指導(dǎo)原則，對(duì)定罪量刑起到不可或缺的作用，但不能以政策替代刑法的構(gòu)成要件。根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)涉私募基金集資類犯罪的定罪量刑，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守刑法規(guī)定的構(gòu)成要件這一底線。首先區(qū)分罪與非罪，把好入罪關(guān)。涉私募基金的刑事案件案發(fā)多是由于投資端資金鏈斷裂或者經(jīng)營遇到重大變故，未按時(shí)返還投資者本金和收益，而導(dǎo)致投資者報(bào)案。法律和司法解釋并沒有將資金鏈斷裂不能償還作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)不能僅憑資金鏈斷裂不能償還便斷定行為人構(gòu)成犯罪，要綜合考慮非法集資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)成要件，從實(shí)質(zhì)上理解刑法關(guān)于非法集資的規(guī)定，而不能以集資成敗論是否構(gòu)成犯罪，避免出現(xiàn)“成王敗寇”的局面。還要注意違約行為、行政違法行為與犯罪行為的區(qū)分，對(duì)于社會(huì)危害較小，情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

其次區(qū)分不同行為人的作用，精準(zhǔn)量刑，體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。實(shí)際上，自2019年兩高一部的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第六條已經(jīng)對(duì)該問題作出了規(guī)定：“要根據(jù)行為人的客觀行為、主觀惡性、犯罪情節(jié)及其地位、作用、層級(jí)、職務(wù)等情況，綜合判斷行為人的責(zé)任輕重和刑事追究的必要性，按照區(qū)別對(duì)待原則分類處理涉案人員，做到罰當(dāng)其罪、罪責(zé)刑相適應(yīng)。”主要懲處非法集資犯罪活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和管理人員。

（二）建立以“化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定”為導(dǎo)向的刑事政策

根據(jù)天津市《涉私募基金刑事審判白皮書》，該類案件主要表現(xiàn)為：第一，案件發(fā)生地分散，影響范圍輻射全國；第二，投資人數(shù)多、涉案資金總額巨大；第三，投資者經(jīng)濟(jì)損失嚴(yán)重。上述特征導(dǎo)致了該類案件在刑事風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)時(shí)，引發(fā)眾多投資人的維權(quán)事件，但往往由于無法拿回投資款，進(jìn)而導(dǎo)致各種極端的維權(quán)手段，極大地影響了社會(huì)的穩(wěn)定。

因此，建立以化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定為導(dǎo)向的刑事政策尤為必要。從償還投資者投資款角度來說，部分案件僅存在資金鏈斷裂或者因利壞消息導(dǎo)致的集中兌付，不存在揮霍、濫用或者將投資款用于違法犯罪活動(dòng)等情形。對(duì)于該類案件，應(yīng)當(dāng)慎用查封、凍結(jié)、扣押公司財(cái)產(chǎn)等手段，可以適時(shí)建立第三方監(jiān)管、托管機(jī)構(gòu)，繼續(xù)運(yùn)營募集資金，實(shí)現(xiàn)投資者本金返還乃至本息返還的最終目的，化解核心矛盾。但對(duì)于集資詐騙類或者其他存在揮霍投資款等行為的案件，必須從快、從嚴(yán)地查處涉案財(cái)產(chǎn)，盡可能保證投資者的資金不被轉(zhuǎn)移、流失。

從定罪量刑角度上來說，應(yīng)將維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定作為重要的定罪量刑因素。由于非法集資案件牽涉的被害人眾多，容易引發(fā)群體性事件，這也是非法集資風(fēng)險(xiǎn)被放大后作為犯罪最重要的考量因素。參照目前已經(jīng)發(fā)生的幾起典型的涉互聯(lián)網(wǎng)金融的非法集資案件，投資人因無法拿回本金而通過各種非理性的方式維權(quán)，如到各級(jí)政府部門上訪、聚眾鬧事、游行集會(huì)，這種情況陡增了政府部門的維穩(wěn)壓力。因此，司法機(jī)關(guān)在對(duì)集資人進(jìn)行定罪量刑考量的時(shí)候應(yīng)當(dāng)著重考慮維穩(wěn)因素，對(duì)于已經(jīng)償付投資款項(xiàng)，未引起騷亂或者雖引起一定騷亂但很快平息的集資者，應(yīng)當(dāng)從寬處罰；相反，對(duì)于嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定，無法化解矛盾的集資者，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握集資參與人的刑責(zé)承擔(dān)。

傅建平

上海七方律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)刑訴法與刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任，上海市法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)理事

業(yè)務(wù)方向：刑事辯護(hù)、企業(yè)刑事合規(guī)、合同糾紛