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商品通用名稱正當(dāng)使用抗辯的構(gòu)成與認(rèn)定

“三國殺”商標(biāo)侵權(quán)案引發(fā)的思考

2016年第04期    作者:傅鋼 尹臘梅    閱讀 9,745 次

一、“三國殺”是游戲？是商標(biāo)？

既是游戲名稱，其藝術(shù)變體又同時(shí)是合法有效的注冊商標(biāo)，能否因?yàn)槠渚哂猩虡?biāo)和商品名稱的混合屬性，就被縮小其商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍？近日，一款名為“三國殺”卡牌游戲其權(quán)利人在商標(biāo)維權(quán)時(shí)，就險(xiǎn)些遭遇“滑鐵盧”。在打假過程中，“三國殺”商標(biāo)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)標(biāo)識不僅有和涉案商標(biāo)一模一樣的“                 ”還有其他各種奇葩變形體，例如 “          ”（為行文方便，本文以下簡稱“殺三國”）、“      ”（簡體的縱向排列的三國殺），且均為“三無”產(chǎn)品（無廠家、無防偽信息以及無其他商標(biāo)），于是便以后者構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)為由將售假的商店起訴至法院。結(jié)果，一審判決的結(jié)果讓權(quán)利人實(shí)難接受：一審法院認(rèn)為，“三國殺”作為游戲名稱，更多地會(huì)成為消費(fèi)者區(qū)分不同種類游戲的依據(jù)；如果被控標(biāo)識與涉案商標(biāo)一模一樣的，則構(gòu)成侵權(quán)；而像殺三國、簡體縱向排列的這些變形體被控標(biāo)識，法院則認(rèn)為，在三國殺系一款游戲名稱的前提下，該標(biāo)識更多的會(huì)成為相關(guān)公眾選擇游戲種類的依據(jù)而非區(qū)別來源的依據(jù)，即該標(biāo)識的使用并非一種商標(biāo)性使用，故不構(gòu)成侵權(quán)。

權(quán)利人在一審失利后委托我們作為其二審的代理律師，我們在綜合分析了一審判決以及雙方證據(jù)之后注意到，一審法院潛意識中將“三國殺”當(dāng)做了卡牌類游戲的通用名稱，并且在適用通用名稱正當(dāng)使用抗辯規(guī)范的時(shí)候存在邏輯上的缺陷，才會(huì)出現(xiàn)上述觀點(diǎn)。因此，二審環(huán)節(jié)的爭議焦點(diǎn)是一審判決關(guān)于三國殺系卡牌類通用名稱的認(rèn)定是否正確，關(guān)于被控標(biāo)識“”等系對三國殺這個(gè)詞匯的正當(dāng)使用的認(rèn)定是否合理這兩個(gè)問題。

二、商品通用名稱的認(rèn)定條件

在文化產(chǎn)品領(lǐng)域，特別是游戲市場，權(quán)利人將游戲產(chǎn)品的名稱注冊為商標(biāo)的情況非常普遍，這是因?yàn)?，區(qū)別于一般的商品，那些含有較多智力設(shè)計(jì)因素的大型網(wǎng)絡(luò)游戲、身份類游戲，特定的游戲名稱就等同于一個(gè)包含了游戲規(guī)則、身份線索、卡牌或游戲人物形象在內(nèi)的綜合體的統(tǒng)稱，游戲玩家通過游戲名稱去識別這個(gè)游戲和那個(gè)游戲的區(qū)別。然而，問題隨之而來，一枚商標(biāo)，是否因?yàn)槠渫瑫r(shí)是游戲名稱，而喪失其作為商標(biāo)的本質(zhì)屬性，即顯著性，即用以區(qū)分不同游戲提供商的功能？

關(guān)于通用名稱如何認(rèn)定，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12號）中指出：

“人民法院在判斷訴爭商標(biāo)是否為通用名稱時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查其是否屬于法定的或者約定俗成的商品名稱。依據(jù)法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通用名稱。相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于由于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場較為固定的商品，在該相關(guān)市場內(nèi)通用的稱謂，可以認(rèn)定為通用名稱?！?/span>

也就是說，商品通用名稱是為國家或某一行業(yè)中所共用的，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別的規(guī)范化稱謂，要么源于法定、國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，要么源于社會(huì)的約定俗成。

據(jù)此，我們主要通過下面幾個(gè)方面來收集相應(yīng)的證據(jù)證明“三國殺”并非卡牌類游戲的通用名稱：

第一，從“三國殺”詞匯的發(fā)展歷史以及它與相關(guān)概念之間的邏輯關(guān)系來看，本案中，“三國殺”這一詞匯系上訴人2008年原創(chuàng)并運(yùn)用于其推出的卡牌產(chǎn)品，在此之前，我國的詞典、論文、媒體上并不存在“三國殺”這一詞匯?！叭龂鴼ⅰ辈⒎峭ㄓ迷~匯，該詞匯與卡牌產(chǎn)品之間本身不存在必然聯(lián)系，同為三國主題的身份類卡牌游戲，不同的提供者采用了不同的游戲名稱作為標(biāo)識，如“英雄殺”、“三國斬”等。因此，“三國殺”并非該類卡牌游戲的通用名稱，具有顯著性。桌游產(chǎn)品的名稱確實(shí)有可能作為通用名稱，例如“斗地主”、“德州撲克”以及其他游戲（諸多是地方性特色的棋牌或紙牌游戲），但“三國殺”是由上訴人原創(chuàng)的，在此之前也沒有“三國殺”這個(gè)詞語，因此“三國殺”根本不可能約定俗成地成為通用名稱。

第二，從客觀的市場格局來看，上訴人公司在市場上獨(dú)家經(jīng)營“三國殺”系列游戲，獲得了多項(xiàng)榮譽(yù)，取得了很高的知名度，而且由于“三國殺”游戲?yàn)樯显V人公司所獨(dú)立開發(fā)，至今尚無其它公司出品同樣以“三國殺”命名的游戲，故相關(guān)消費(fèi)者看到“三國殺”標(biāo)志，就會(huì)聯(lián)想到上訴人公司，“三國殺”標(biāo)志與上訴人公司之間自始至終都保持著唯一對應(yīng)關(guān)系。

第三，從商品名稱和商標(biāo)混合這一屬性來看，“三國殺”作為上訴人獨(dú)家研發(fā)的游戲之名稱，兼具特有產(chǎn)品和品牌混合屬性，具有指示商品來源的意義，無論按照最高人民法院頒布的類似典型案例提出的司法精神，還是按照各地法院在類似案件中達(dá)成的共識，均不能認(rèn)定為通用名稱。最高人民法院2011年知識產(chǎn)權(quán)年度報(bào)告中的典型案例“佛山市合記餅業(yè)有限公司與珠海香記食品有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛申請?jiān)賹彴浮保?/span>2011民提字第55號）中曾認(rèn)定，獨(dú)家經(jīng)營和使用的具有產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱，具有指示商品來源的意義，不能認(rèn)定為通用名稱。具體到游戲產(chǎn)業(yè)，獨(dú)家開發(fā)的游戲名稱具有識別商品提供者的作用，具備商標(biāo)應(yīng)具備的顯著性特征，不屬于商品或服務(wù)的通用名稱，已成為多地法院的共識。例如在2014年“上海久游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴廣游信息科技（上海）有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案”中，原告是“勁樂團(tuán)”游戲的運(yùn)營商，其注冊商標(biāo)為一款藍(lán)色美術(shù)藝術(shù)體的“勁樂團(tuán)及圖”，被告在商業(yè)活動(dòng)中擅自突出使用“勁樂團(tuán)”的標(biāo)識，原告指控被告侵害其商標(biāo)專用權(quán)。被告抗辯其使用的字體為普通的宋體或黑體，不會(huì)導(dǎo)致混淆，而且被告和原告的游戲均引自韓國“02JAM”游戲，被告對該中文標(biāo)識的使用僅是為了指明其代理運(yùn)營的中文的游戲名稱，從而抗辯不侵權(quán)。對于該抗辯，二審法院上海市一中院亦科學(xué)指出：

“本院還認(rèn)為，若被控侵權(quán)標(biāo)識的使用系表明某類服務(wù)的共同特點(diǎn)或服務(wù)的通用名稱，則該標(biāo)識的使用不應(yīng)被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。然而，根據(jù)上訴人在二審中提交的證據(jù)可見，同為提供手機(jī)音樂打擊節(jié)奏類游戲服務(wù)，不同的運(yùn)營商采用了不同的游戲名稱作為服務(wù)標(biāo)識，如:‘節(jié)奏大師’、‘樂動(dòng)達(dá)人’。因此，對于手機(jī)音樂打擊節(jié)奏類游戲而言，‘勁樂團(tuán)’并非該類游戲服務(wù)的通用名稱。由于上訴人曾在國內(nèi)以‘勁樂團(tuán)’為名作為其從韓國O2MEDIA公司引進(jìn)的PC版‘O2JAM’音樂打擊節(jié)奏類游戲的中文名稱，該中文名系上訴人自行命名。在上訴人經(jīng)營該游戲期間，‘勁樂團(tuán)’游戲獲得了一定獎(jiǎng)項(xiàng)。因此，相關(guān)公眾對以‘勁樂團(tuán)’為名的音樂打擊節(jié)奏類PC游戲服務(wù)系由上訴人提供，具有了相應(yīng)的認(rèn)知。被上訴人在類似服務(wù)上使用與本案注冊商標(biāo)近似的標(biāo)識，且非該類服務(wù)的通用名稱，會(huì)因相關(guān)公眾對‘勁樂團(tuán)’與上訴人之間已建立的聯(lián)系而造成混淆和誤認(rèn)?！?/span>

三、商品通用名稱正當(dāng)使用抗辯的構(gòu)成要件

《商標(biāo)法》第59條規(guī)定，“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”，這就是所謂的“通用名稱或者通用術(shù)語抗辯”，即在涉案注冊商標(biāo)構(gòu)成通用名稱或者產(chǎn)品通用術(shù)語的情況下，被控侵權(quán)行為人可以據(jù)以主張不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯。

由于游戲產(chǎn)品的商標(biāo)往往又同時(shí)是游戲產(chǎn)品的名稱，因此在游戲領(lǐng)域，常常會(huì)有被控侵權(quán)行為人主張通用名稱抗辯的情形。對此，最高法院曾有一個(gè)復(fù)函，即（2008）民三他字第12號函《關(guān)于遠(yuǎn)航科技有限公司與騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司等商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭一案的復(fù)函》中指出：

“一、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款的規(guī)定，商品和服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商品和服務(wù)之間是否存在特定的聯(lián)系，以及是否容易使相關(guān)公眾混淆進(jìn)行判斷。至于你院請示案件中所涉商品和服務(wù)是否類似，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)游戲軟件使用和網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等具體情形，作出認(rèn)定。

二、對于在一定地域內(nèi)的相關(guān)公眾中約定俗成的撲克游戲名稱，如果當(dāng)事人不是將其作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的商標(biāo)使用，只是將其用作反映該游戲內(nèi)容、特點(diǎn)的游戲名稱，可以認(rèn)定為正當(dāng)使用。你院請示案件中涉及的相關(guān)問題是否屬于上述情形，請結(jié)合案件的具體情況，依據(jù)商標(biāo)法實(shí)施條例第四十九條的規(guī)定，作出認(rèn)定。”

該復(fù)函與商標(biāo)法第59條規(guī)定精神上是一致的。也就是說，要構(gòu)成通用名稱正當(dāng)使用抗辯，必須符合兩個(gè)條件：一是被正當(dāng)使用的標(biāo)識限于通用名稱。二是行為人“不是將其作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的商標(biāo)使用，只是將其用作反映該游戲內(nèi)容、特點(diǎn)的游戲名稱”。

在“三國殺”案件中，被控侵權(quán)的產(chǎn)品上，均以醒目且突出的字體使用了與涉案注冊商標(biāo)相近似的標(biāo)識，沒有自己的商標(biāo)，更沒有廠家信息和防偽標(biāo)識。因此被控侵權(quán)產(chǎn)品對涉案注冊商標(biāo)的使用不可能構(gòu)成“不是將其作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的商標(biāo)使用，只是將其用作反映該游戲內(nèi)容、特點(diǎn)的游戲名稱”，如果將最高院上述復(fù)函所確立的規(guī)則視為大前提，那么也必須有符合該規(guī)則所稱之要件的客觀事實(shí)即小前提，才能得出“正當(dāng)使用”這一結(jié)論。該案中，并不存在相應(yīng)的小前提。

通過嚴(yán)密舉證和充分說理，我們成功地在二審期間，為“三國殺”商標(biāo)權(quán)利人挽回了不利局面。最終，這起訴訟以二審法院撤銷一審判決，改判被控侵權(quán)標(biāo)識構(gòu)成侵害“三國殺”商標(biāo)權(quán)而告終。

該案所涉及的通用名稱認(rèn)定的程序及實(shí)體要件都非常具有典型意義，可為同類案件借鑒。