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律師調(diào)解的香港經(jīng)驗(yàn)

2020年第02期    作者:文│馬貝藝    閱讀 4,547 次

一、律師調(diào)解的提出及難點(diǎn)問題

2017年9月30日，最高人民法院、司法部印發(fā)《關(guān)于開展律師調(diào)解試點(diǎn)工作的意見》，首次提出了律師調(diào)解和律師調(diào)解員的概念。律師調(diào)解，是指律師、依法成立的律師調(diào)解工作室或者律師調(diào)解中心作為中立第三方主持調(diào)解，協(xié)助糾紛各方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商達(dá)成協(xié)議解決爭(zhēng)議的活動(dòng)。律師調(diào)解員實(shí)行資質(zhì)管理，由省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)會(huì)同人民法院研究制定管理辦法并建立律師調(diào)解員名冊(cè)。

2018年12月26日，最高人民法院、司法部印發(fā)《關(guān)于擴(kuò)大律師調(diào)解試點(diǎn)工作的通知》，明確提出開展律師調(diào)解是推進(jìn)公共法律服務(wù)體系建設(shè)的重要內(nèi)容。要求到2019年底在所有地市級(jí)行政區(qū)域試點(diǎn)律師調(diào)解，規(guī)定律師調(diào)解組織由司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)會(huì)同人民法院共同指導(dǎo)和管理，動(dòng)態(tài)更新律師調(diào)解組織和律師調(diào)解員名冊(cè)，并提出了一系列主要任務(wù)和要求。

雖然國(guó)家要求廣泛開展律師調(diào)解，但律師調(diào)解實(shí)際還處于缺乏共識(shí)、制度空白的起步階段。律師業(yè)界對(duì)調(diào)解缺乏具體認(rèn)知和認(rèn)同，大多數(shù)律師沒有認(rèn)識(shí)到調(diào)解可能成為一種法律服務(wù)職業(yè)。雖然律師具有代理案件的專門法律知識(shí)，但普遍缺乏擔(dān)任中立第三方的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，思維方式、行為模式等方面都難以適應(yīng)中立第三方的角色。律師調(diào)解的組織設(shè)立、案源、工作規(guī)范、調(diào)解成果的司法確認(rèn)程序等操作規(guī)范尚無答案。在現(xiàn)有的訴訟和仲裁調(diào)解實(shí)踐中，律師們作為代理人常常出于對(duì)己方當(dāng)事人利益的維護(hù)成為不受調(diào)解主持人歡迎的人。律師業(yè)界對(duì)于律師調(diào)解的開展尚未做好準(zhǔn)備。從律師行業(yè)特點(diǎn)來看，全面發(fā)展律師調(diào)解需要解決公益性和市場(chǎng)化運(yùn)作機(jī)制的平衡問題。如果缺乏一大批高素質(zhì)的律師調(diào)解員和積極配合調(diào)解活動(dòng)的律師代理人，律師調(diào)解難以發(fā)揮預(yù)期的作用。如何使律師認(rèn)同并使用調(diào)解，如何培養(yǎng)律師成為調(diào)解員，是現(xiàn)階段的重要問題。

回顧過去二十年間我國(guó)香港特別行政區(qū)（以下簡(jiǎn)稱“香港”）調(diào)解取得的發(fā)展成就，香港律師業(yè)界與政府、司法機(jī)構(gòu)和各界別攜手推動(dòng)調(diào)解，調(diào)解逐步成為香港解決爭(zhēng)議體制的一個(gè)重要組成部分，律師不僅積極配合調(diào)解，而且有機(jī)會(huì)作為中立第三方提供調(diào)解服務(wù)，相關(guān)經(jīng)驗(yàn)值得內(nèi)地研究參考。

二、香港經(jīng)驗(yàn)的解讀

（一）香港調(diào)解發(fā)展概況

調(diào)解作為東方文化，在香港長(zhǎng)期存在。而與國(guó)際經(jīng)驗(yàn)接軌的調(diào)解在香港的出現(xiàn)是在1985年左右。香港調(diào)解的發(fā)展可分為三個(gè)主要階段，包括：1985年至1999年的起步階段，1999年至2010年的發(fā)展階段，2010年開始的成熟階段。

上世紀(jì)90年代，一批倡議使用調(diào)解的律師和工程師應(yīng)用調(diào)解去處理機(jī)場(chǎng)工程中出現(xiàn)的爭(zhēng)議，在1994于香港國(guó)際仲裁中心轄下成立調(diào)解興趣小組并促使香港調(diào)解會(huì)的成立（隸屬于香港國(guó)際仲裁中心）。香港調(diào)解會(huì)鼓勵(lì)會(huì)員與有關(guān)機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)團(tuán)體合作，促進(jìn)交流有關(guān)調(diào)解及其他替代性糾紛解決方式（ADR），協(xié)助推廣調(diào)解教育與培訓(xùn)。在這個(gè)階段，社會(huì)公眾和企業(yè)普遍不理解調(diào)解的優(yōu)點(diǎn)，也不知道如何使用調(diào)解，所以實(shí)際應(yīng)用調(diào)解的很少。

1999年，香港首家調(diào)解專業(yè)機(jī)構(gòu)即香港和解中心成立，性質(zhì)屬于香港政府確認(rèn)的慈善機(jī)構(gòu)。當(dāng)時(shí)，調(diào)解在香港發(fā)展了十多年，社會(huì)對(duì)調(diào)解的需求逐步增加。香港和解中心成立的宗旨是推廣調(diào)解在商業(yè)和民間應(yīng)用，同時(shí)努力提供最合適香港人的調(diào)解服務(wù)。自此，香港調(diào)解便進(jìn)入了發(fā)展階段，從專業(yè)服務(wù)、調(diào)解員培訓(xùn)及評(píng)審制度和國(guó)際推廣三方面發(fā)展起來。在專業(yè)服務(wù)方面，先推行了多項(xiàng)調(diào)解服務(wù)先導(dǎo)計(jì)劃（包括家事、小區(qū)、工程、保險(xiǎn)等糾紛類別），后發(fā)展成綜合調(diào)解和家事調(diào)解兩個(gè)主要類別（家事調(diào)解適用于婚姻法律程序問題。綜合調(diào)解則處理家事調(diào)解范疇以外的所有非刑事糾紛）。在調(diào)解員培訓(xùn)及評(píng)審制度方面，香港的調(diào)解專業(yè)機(jī)構(gòu)優(yōu)化了美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞的制度，并融匯香港國(guó)際化都市的特色、商業(yè)、文化和習(xí)慣等發(fā)展成高水平的培訓(xùn)及評(píng)審制度。在推廣方面，香港和解中心不僅在內(nèi)地推廣調(diào)解，還在2009年與亞洲多國(guó)的主要調(diào)解機(jī)構(gòu)創(chuàng)立亞洲調(diào)解協(xié)會(huì)。目前亞洲調(diào)解協(xié)會(huì)已有十四個(gè)亞洲地區(qū) / 國(guó)家的機(jī)構(gòu)參與，是世界最大的調(diào)解協(xié)會(huì)之一。

2010年年初，律政司頒布《香港調(diào)解守則》。該守則旨在為調(diào)解員訂立通用標(biāo)準(zhǔn)，并具有確保調(diào)解服務(wù)質(zhì)量的重要作用。香港法院在2010年1月1日實(shí)施的《實(shí)務(wù)指示31》訂明，如果任何一方?jīng)]有參與最低程度的調(diào)解，或者不參與調(diào)解而沒有合理解釋，就有可能需要承擔(dān)對(duì)其不利的訟費(fèi)令。在2013年生效的《調(diào)解條例》的推動(dòng)下，幾乎所有涉及民事訴訟各方都會(huì)先行嘗試調(diào)解。因此，在解決爭(zhēng)議過程中，執(zhí)業(yè)律師參與調(diào)解的作用顯得尤其重要。2012年，香港相關(guān)的專業(yè)團(tuán)體成立了香港調(diào)解資歷評(píng)審協(xié)會(huì)有限公司（簡(jiǎn)稱調(diào)評(píng)會(huì)），專門負(fù)責(zé)處理調(diào)解員的資格、培訓(xùn)標(biāo)準(zhǔn)和紀(jì)律等相關(guān)工作。在立法、司法及專業(yè)監(jiān)管等三個(gè)獨(dú)立范疇的專業(yè)配套推動(dòng)下，香港一躍成為世界調(diào)解專業(yè)最先進(jìn)的地區(qū)之一。香港和解中心是香港唯一參與聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)會(huì)議的專業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)。聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)在五十周年大會(huì)中，特別指出香港的調(diào)解專業(yè)經(jīng)驗(yàn)及水平是亞洲地區(qū)僅有的，目前沒有其他可替代的機(jī)構(gòu)。

經(jīng)歷二十多年的發(fā)展，調(diào)解已經(jīng)成為香港解決爭(zhēng)議體制的一個(gè)重要組成部分。香港近年來還注重加強(qiáng)與內(nèi)地合作，以發(fā)揮亞太區(qū)法律服務(wù)和爭(zhēng)議解決中心的作用。2015年12月9日，中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)與香港和解中心在香港掛牌成立內(nèi)地-香港聯(lián)合調(diào)解中心，是首個(gè)由內(nèi)地與香港主要調(diào)解機(jī)構(gòu)合作而設(shè)立的聯(lián)合調(diào)解中心，旨在為內(nèi)地和香港提供一個(gè)解決跨境商業(yè)爭(zhēng)議的平臺(tái)，香港在內(nèi)地和海外企業(yè)發(fā)生矛盾時(shí)擔(dān)當(dāng)?shù)谌浇巧峁┛缇辰鉀Q爭(zhēng)議服務(wù)。2018年1月8日，內(nèi)地-香港聯(lián)合調(diào)解中心、深圳的仲裁機(jī)構(gòu)及商會(huì)與深圳前海合作人民法院共同成立了世界首個(gè)國(guó)際商事調(diào)解對(duì)接訴訟中心，即前?！耙粠б宦贰眹?guó)際商事訴調(diào)對(duì)接中心，其宗旨是滿足中國(guó)及一帶一路國(guó)家的商企對(duì)高階國(guó)際爭(zhēng)議解決服務(wù)的需求。

（二）香港政府推動(dòng)調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)

香港推動(dòng)調(diào)解的成功經(jīng)驗(yàn)，可歸納為四個(gè)方面：政府政策、法律與制度的配套、法律界與相關(guān)人士的支持及大量的宣傳和推廣工作。在此過程中，特區(qū)政府重視律師業(yè)界的重要作用，形成了許多值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

1.注重政府政策：律政司及相關(guān)委員會(huì)

為推動(dòng)調(diào)解在香港的發(fā)展，特區(qū)政府透過律政司在不同階段成立不同的工作小組及委員會(huì)負(fù)責(zé)相關(guān)工作。第一個(gè)工作小組是在2008年成立的調(diào)解工作小組。行政長(zhǎng)官在2007至2008年的《施政報(bào)告》中，特別強(qiáng)調(diào)要善用調(diào)解服務(wù)以緩和矛盾、促進(jìn)和諧，并責(zé)成由律政司司長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)的跨界別工作小組，籌劃更有效和更廣泛利用調(diào)解處理高層次的商業(yè)糾紛，以及與小區(qū)相關(guān)的糾紛。民事司法制度改革于2009年起實(shí)施，香港律師會(huì)和香港大律師公會(huì)兩個(gè)法律機(jī)構(gòu)開始積極參與發(fā)展調(diào)解。調(diào)解工作小組于2010年2月提交工作報(bào)告， 提出四十八項(xiàng)建議，涵蓋三個(gè)主要范疇，包括規(guī)管框架、培訓(xùn)和資格評(píng)審，以及宣傳和公眾教育。為落實(shí)該48項(xiàng)建議，律政司在2010年年底成立調(diào)解專責(zé)小組，并將最重要工作確定為訂立《香港調(diào)解守則》和《調(diào)解條例》，及協(xié)助業(yè)界成立一個(gè)專業(yè)調(diào)解員的資格評(píng)審組織。

2012年年底，律政司成立調(diào)解督導(dǎo)委員會(huì)并運(yùn)作至今。下設(shè)三個(gè)小組委員會(huì)，即規(guī)管架構(gòu)小組委員會(huì)、評(píng)審資格小組委員會(huì)和公眾教育及宣傳小組委員會(huì)。調(diào)解督導(dǎo)委員會(huì)及其下三個(gè)小組委員會(huì)由法律和調(diào)解專家及其他相關(guān)界別的代表組成，定期探討涉及推動(dòng)調(diào)解的議題。??

2.注重法律和其他制度配套：《調(diào)解條例》和《實(shí)務(wù)指引》

調(diào)解不可能在制度規(guī)范真空的情況下進(jìn)行。因此，合適的配套制度十分重要。香港的調(diào)解遵循歐盟與聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)就調(diào)解訂立的相關(guān)指引和示范法。后依據(jù)調(diào)解工作小組的建議，在2012年6月制定《調(diào)解條例》，為在香港進(jìn)行的調(diào)解活動(dòng)提供法律依據(jù)，保障調(diào)解過程的保密性，使得當(dāng)事人更放心進(jìn)行調(diào)解。

政府政策和法律配套之外，來自司法機(jī)構(gòu)的制度配套也很重要。2010年，香港高等法院支持以調(diào)解作為解決爭(zhēng)議方法，引進(jìn)相關(guān)《實(shí)務(wù)指引》，鼓勵(lì)爭(zhēng)議當(dāng)事人通過調(diào)解解決民商事糾紛。高等法院還成立了調(diào)解信息中心和調(diào)解統(tǒng)籌主任辦事處，為爭(zhēng)議當(dāng)事人提供調(diào)解的信息和相關(guān)協(xié)助。此外，自2009年開起，所有符合資格的民事案件也可以在進(jìn)行調(diào)解時(shí)得到法律援助。

3.注重律師業(yè)界和解決爭(zhēng)議結(jié)構(gòu)的支持：?jiǎn)我坏恼{(diào)解員資格評(píng)審制度

香港實(shí)行“自愿（鼓勵(lì)）調(diào)解”與“轉(zhuǎn)介調(diào)解”相結(jié)合的模式，能夠順利進(jìn)行的前提條件是香港存在數(shù)量相當(dāng)?shù)母哔|(zhì)量、專業(yè)化的調(diào)解員隊(duì)伍。法院程序內(nèi)并不存在強(qiáng)制調(diào)解制度，法院僅僅通過案件管理、訟費(fèi)承當(dāng)?shù)确绞焦膭?lì)當(dāng)事人參加調(diào)解，并且法官本身并不親自介入調(diào)解。調(diào)解不是在法庭進(jìn)行，也不是法官主持，而是專業(yè)調(diào)解員進(jìn)行，所以需要一個(gè)中介將調(diào)解員與想要調(diào)解的人士連接起來。于是香港在高等法院大樓內(nèi)設(shè)立聯(lián)合調(diào)解專線辦事處。聯(lián)合調(diào)解專線辦事處不屬于司法機(jī)構(gòu)，也不屬于律政司，而是由一些專業(yè)組織（包括律師公會(huì)、大律師公會(huì)、仲裁會(huì)）以及一些專業(yè)團(tuán)體（如測(cè)量師協(xié)會(huì)）共同設(shè)立。如果法庭有案件考慮調(diào)解，會(huì)將案件轉(zhuǎn)到辦事處。辦事處收到案件后會(huì)安排適合的調(diào)解員。轉(zhuǎn)介機(jī)制依賴外部專業(yè)的調(diào)解員公正、高效地提供調(diào)解服務(wù)，需要專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)考核、培養(yǎng)以及管理調(diào)解員，保證調(diào)解員提供調(diào)解服務(wù)的質(zhì)量。這也是調(diào)解職業(yè)化的要求?？梢哉f，調(diào)解職業(yè)化本身就是香港調(diào)解制度化的一部分。

早期香港從事調(diào)解工作的認(rèn)可調(diào)解員，主要都是通過由香港國(guó)際仲裁中心及香港和解中心這兩個(gè)本地的調(diào)解資格評(píng)審或一些海外的機(jī)構(gòu)取得認(rèn)可。各機(jī)構(gòu)訂立的培訓(xùn)及資格評(píng)審規(guī)定有所不同。2010年，調(diào)解工作小組的報(bào)告建議，成立統(tǒng)一的本地調(diào)解員資格評(píng)審組織有助于確保調(diào)解員素質(zhì)。律政司非常重視這方面的工作，因?yàn)檎{(diào)解員的專業(yè)資格、操守與誠(chéng)信直接影響公眾對(duì)調(diào)解的觀感和信心。2012年8月，香港國(guó)際仲裁中心及香港和解中心為了推動(dòng)調(diào)解專業(yè)化而放棄評(píng)審權(quán)，與香港律師會(huì)、香港大律師公會(huì)共同創(chuàng)建了香港調(diào)解資歷評(píng)審協(xié)會(huì)有限公司（簡(jiǎn)稱調(diào)評(píng)會(huì)）。這是一個(gè)由業(yè)界主導(dǎo)、負(fù)責(zé)資格評(píng)審和處理紀(jì)律審裁事宜的單一調(diào)解員資格評(píng)審組織，目前現(xiàn)在已有超過2 000名認(rèn)可調(diào)解員。

4.注重推廣與宣傳：鼓勵(lì)社會(huì)各方的參與

律政司非常重視推廣和宣傳調(diào)解的工作。律政司認(rèn)為，宣傳調(diào)解可以讓更多爭(zhēng)議當(dāng)事人明白除了傳統(tǒng)法庭訴訟外還有其他選擇，更重要的是讓他們相信調(diào)解不應(yīng)該只被視為解決爭(zhēng)議的工具，而應(yīng)該是一種文化，需要一點(diǎn)一滴地積累。這種文化如果能植根于法律界、商界及社會(huì)的不同階層，調(diào)解將可發(fā)揮更大的作用。因此，推廣和宣傳調(diào)解是律政司的重點(diǎn)工作之一。其中包括每?jī)赡昱e辦一次大型的調(diào)解周，在一個(gè)星期內(nèi)舉辦多項(xiàng)與調(diào)解相關(guān)的活動(dòng)，包括邀請(qǐng)國(guó)際專家到香港就調(diào)解的相關(guān)議題分享經(jīng)驗(yàn)和進(jìn)行交流。

為了鼓勵(lì)企業(yè)采用調(diào)解解決爭(zhēng)議，律政司在2009年開始舉辦名為“調(diào)解為先”的承諾書簽署活動(dòng)。通過參與這個(gè)活動(dòng)，不同類型的企業(yè)（包括跨國(guó)企業(yè)及中小企業(yè)）承諾在遇到糾紛時(shí)首先考慮采用調(diào)解去處理。

（三）香港經(jīng)驗(yàn)對(duì)內(nèi)地發(fā)展律師調(diào)解的啟示

香港和內(nèi)地的法律制度有所不同，但就香港發(fā)展調(diào)解的發(fā)展來看，許多問題與內(nèi)地目前遇到的實(shí)際問題有契合之處。律政司曾將香港發(fā)展調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)為“專業(yè)化、專門化、協(xié)同化”，值得內(nèi)地學(xué)習(xí)借鑒。

1.專業(yè)化，是要加強(qiáng)調(diào)解員的專業(yè)培訓(xùn)、資格認(rèn)可及紀(jì)律規(guī)管等相關(guān)制度。調(diào)解員的資格和質(zhì)素是調(diào)解能否持續(xù)健康發(fā)展的其中一個(gè)關(guān)鍵，而專業(yè)化是調(diào)解長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展必定要走的方向。調(diào)解的職業(yè)能力是包含了心理學(xué)、行為學(xué)、法律原則以及多種分析、溝通技巧的綜合技能，需要訓(xùn)練方可養(yǎng)成。如果不設(shè)定資質(zhì)要求，任何人都可以說自己是調(diào)解員，將損害調(diào)解的社會(huì)形象。建立一致的調(diào)解員評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)，有利于向公眾灌輸有關(guān)調(diào)解服務(wù)和調(diào)解員的知識(shí)、加強(qiáng)公眾對(duì)調(diào)解服務(wù)的信心，以及維持調(diào)解的可信度。香港實(shí)行統(tǒng)一的調(diào)解員資格評(píng)審制度，不同背景的調(diào)解員獲得資格后提供多元化的專業(yè)調(diào)解服務(wù)。

2.專門化，是要求調(diào)解員就不同范疇有專門的認(rèn)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能。好像醫(yī)生有內(nèi)科、外科、心臟科，律師有專打官司、有專做收購(gòu)合并。綜觀醫(yī)生、律師、工程師等不同專業(yè)在不同地方的發(fā)展歷史，專門化是每個(gè)專業(yè)必走之路。調(diào)解的發(fā)展過程也不會(huì)例外。當(dāng)調(diào)解越是普遍，調(diào)解的市場(chǎng)便越能夠促進(jìn)調(diào)解員專注處理某一類爭(zhēng)議，從而達(dá)到專門化的階段。換句話說，專門化是一個(gè)專業(yè)成熟程度的指標(biāo)，而調(diào)解越專門化，越會(huì)令爭(zhēng)議當(dāng)事人有信心采用調(diào)解去解決相關(guān)領(lǐng)域的爭(zhēng)議。在專門化的過程中，為當(dāng)事人提供更多選擇。

3.協(xié)同化。一是調(diào)解與其他解決爭(zhēng)議方式的協(xié)同。法庭訴訟、仲裁、調(diào)解、專家評(píng)估等不同的解決爭(zhēng)議方式不應(yīng)被視為獨(dú)立個(gè)體，而應(yīng)被視為一個(gè)有相互關(guān)系的整體，而且相互之間可以存在協(xié)同關(guān)系。例如，仲裁與調(diào)解雖然概念上不同，但也存在互補(bǔ)關(guān)系。怎樣去將調(diào)解與仲裁等其他不同的解決爭(zhēng)議方式融合起來是香港調(diào)解未來發(fā)展的一個(gè)重要方向。二是不同地方或不同類型的調(diào)解機(jī)構(gòu)之間的合作，從而發(fā)揮協(xié)同效應(yīng)。例如，成立內(nèi)地—香港聯(lián)合調(diào)解中心、前?！耙粠б宦贰眹?guó)際商事訴調(diào)對(duì)接中心，類似的合作不僅能促進(jìn)兩地合作，還可以產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)，進(jìn)一步推動(dòng)兩地的調(diào)解服務(wù)。

總之，香港推動(dòng)調(diào)解發(fā)展的成功經(jīng)驗(yàn)，證明律師能夠在調(diào)解活動(dòng)中發(fā)揮積極作用，調(diào)解也能成為律師新的職業(yè)發(fā)展方向，但前提是需要司法機(jī)構(gòu)、律師業(yè)界及爭(zhēng)議各方共同在法律程序及解決爭(zhēng)議文化方面作出適當(dāng)?shù)母淖円耘浜细母锎胧┑膶?shí)施，抱著減少對(duì)抗、共謀出路的心態(tài)充分地使用調(diào)解以更快捷及有效地解決爭(zhēng)議。

馬貝藝

北京大成（上海）律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)調(diào)解業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任，上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員、上海仲裁委員會(huì)仲裁員

業(yè)務(wù)方向：房地產(chǎn)、政府和監(jiān)管、爭(zhēng)議解決