網(wǎng)上投稿
2012年11月2日，上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會與行政法業(yè)務(wù)研究委員會針對已出臺的《上海審計條例》第十四條，與上海建筑施工行業(yè)協(xié)會、上海市政公路工程行業(yè)協(xié)會共同舉辦了“關(guān)于‘將審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)’對策”的研討會。律師、會員企業(yè)代表共同就該條款給施工企業(yè)帶來的風(fēng)險、對建筑市場各方主體、審計部門、建設(shè)行政主管部門提出的新要求，以及應(yīng)對該條款的司法救濟(jì)途徑等問題進(jìn)行了研討。主要研討成果如下：
一、該條款的出臺給施工企業(yè)帶來的風(fēng)險
通過疑問的方式予以概括如下：
1、建設(shè)單位對列入審計范圍的項目應(yīng)是明知的，若其明知卻未在合同中約定則屬于違法，違法的過錯責(zé)任實際應(yīng)由建設(shè)方承擔(dān)，但施工方對此有無審查義務(wù)？當(dāng)建設(shè)單位突破投資概算時，在施工單位有圖紙的情況下，審計卻不會去認(rèn)定多余的工程，施工方的損失如何彌補？
2、無論是工程審價還是工程審計，其中必然有審價依據(jù)，以招投標(biāo)文件為基礎(chǔ)并非必須遵循的依據(jù)，那么審計的依據(jù)仍不確定，施工單位嚴(yán)格按合同編制結(jié)算是否有效？
3、從法理上分析，招標(biāo)文件是要約邀請，其一般不是合同的組成文件，合同只包含投標(biāo)書和中標(biāo)通知書，但審計依據(jù)里有招標(biāo)文件，招標(biāo)文件和合同有矛盾時誰更優(yōu)先？施工單位往往不愿意把招標(biāo)文件作為合同的組成部分，是否可以在合同里約定幾個文件的解釋順序？
4、由于建設(shè)單位的原因額外發(fā)生的工程，若原來的指示錯誤，而審計的時候已經(jīng)看不見原來的狀況，如何還原當(dāng)時工程建造的狀態(tài)？又如何認(rèn)定這部分的簽證、變更？只有重點項目才會全過程跟蹤審計，但對于其他應(yīng)當(dāng)審計的項目如何解決因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的額外工程量變更的問題？
5、政府項目以審計為由拖欠工程款的情況很多。該《審計條例》里沒有涉及審計的時限問題。《政府投資項目審計規(guī)定》第九條雖然有“審計機關(guān)對列入年度審計計劃的竣工決算審計項目，一般應(yīng)當(dāng)在審計通知書確定的審計實施日起3個月內(nèi)出具審計報告”的規(guī)定，但通知書的下達(dá)時間不明確。
6、施工單位不是被審計的對象，對審價報告也沒有提出異議的權(quán)利，這不同于在審價結(jié)論中施工單位有權(quán)進(jìn)行質(zhì)證的情況。
7、審計機關(guān)將“審減率”作為考核指標(biāo)，給審計人員或?qū)徲嫏C構(gòu)下達(dá)一定的審減指標(biāo)，以此作為對審計人員或?qū)徲嫏C構(gòu)的考核指標(biāo)。這種機制下，審計結(jié)論容易偏離實際，給施工企業(yè)帶來很大的風(fēng)險。
8、審計機關(guān)隨意擴大審計范圍和審計對象。
9、剝奪了施工單位的部分訴權(quán)及與建設(shè)單位調(diào)解的權(quán)利。
二、該條款對建設(shè)單位、審計機關(guān)、建設(shè)行政主管部門提出的要求
1、對建設(shè)單位提出的新要求：建設(shè)單位應(yīng)注意施工合同對竣工結(jié)算的約定與《條例》第十四條規(guī)定相匹配。明確約定審計為結(jié)算依據(jù)；招標(biāo)文件為合同組成部分，并明確解釋順序；明確審計的介入方式，跟蹤審計還是最終審計，以及時限問題。
2、對審計部門、建設(shè)行政主管部門的新要求
第一，需要進(jìn)一步明確界定《審計條例》第十四條第三款適用的范圍。即：哪些項目屬于“政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目，按照國家和本市規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計機關(guān)審計的”？《中華人民共和國審計法實施條例》第二十條規(guī)定了“審計法第二十二條所稱政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目”的具體內(nèi)容。審計署《政府投資項目審計規(guī)定》第八條規(guī)定“對政府投入大、社會關(guān)注度高的重點投資項目竣工決算前，審計機關(guān)應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行審計?！薄渡虾Ｊ惺屑壗ㄔO(shè)財力項目審計監(jiān)督暫行辦法》第五條規(guī)定“建設(shè)單位與有關(guān)單位簽訂市級建設(shè)財力項目建設(shè)工程合同時，應(yīng)當(dāng)在合同中列明經(jīng)審計機關(guān)組織審計后方可辦理竣工決算?！蹦壳啊秾徲嫍l例》第十四條第三款顯然已經(jīng)對上述應(yīng)當(dāng)審計的工程項目作了擴大。特別注意《08計價規(guī)范》1.0.3條款規(guī)定：“全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設(shè)項目必須采用工程量清單計價?！痹谶m用時，要防止建設(shè)單位將政府投資項目與國有資金投資項目進(jìn)行混淆，造成適用對象的進(jìn)一步擴大，因為后者也包括國有企業(yè)投資的項目。
第二，需要進(jìn)一步明確審計機關(guān)審計的依據(jù)是什么？《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建[2004]369號）第十一條明確了工程價款結(jié)算的依據(jù)，而《審計條例》第十四條規(guī)定：“審計機關(guān)的審計涉及工程價款的，以招標(biāo)投標(biāo)文件和合同關(guān)于工程價款及調(diào)整的約定作為審計的基礎(chǔ)?！痹摫硎鲋兴v的“招標(biāo)投標(biāo)文件和合同”是否包含了“369號文”列舉的這些依據(jù)？此外，條例所指的“基礎(chǔ)”涵義不明。這些都需要審計部門作進(jìn)一步的解釋說明。
第三，需要進(jìn)一步明確行政審計的時限和審計對象。由于《審計條例》并未明確行政審計的時限，那就需要在實踐中明確到底適用哪一個規(guī)定，或者適用合同約定，如果超過時限未完成審計的有何后果（如視為認(rèn)可）？如果審計超過時限，這種違約責(zé)任由誰來承擔(dān)？是審計機關(guān)還是建設(shè)單位？如果由于審計期限超過竣工后6個月（事實上基本都超過），造成施工單位喪失工程款優(yōu)先受償權(quán)，由此引起的損失應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)？施工單位以此為由提起訴訟，法院是否受理？另外，由于一些政府投資項目是分標(biāo)段或分期實施的，一些項目的建設(shè)周期可能長達(dá)十年以上，如要求先期完成合同施工任務(wù)的施工單位等到項目全部竣工并通過審計后再收取工程款，這顯然是沒有道理的。這就需要審計機關(guān)明確審計的對象是已經(jīng)竣工的某一個標(biāo)段，還是整個建設(shè)項目，這對審計時限有很大的影響。因此建議，建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)在審核政府投資項目招標(biāo)文件時，明確要求在招標(biāo)文件中寫明行政審計的時限。同時，審計機關(guān)也要合理編制年度審計項目計劃，合理設(shè)置審計期限，及時向社會公布。
第四，需要進(jìn)一步明確審計費用的承擔(dān)原則。面對量大、面廣的審計需求，審計機關(guān)勢必要聘請社會專業(yè)人士，通過購買社會中介機構(gòu)的服務(wù)來實現(xiàn)。如果審計機關(guān)委托造價咨詢機構(gòu)承擔(dān)審計任務(wù)，由此產(chǎn)生的審價費用由誰來承擔(dān)？由于該審計行為是受審計機關(guān)委托的行政審計，產(chǎn)生費用就應(yīng)當(dāng)由審計部門承擔(dān)，這就必然增加財政開支。一旦審計費用由被審計單位承擔(dān)，就很可能被轉(zhuǎn)移給施工企業(yè)。
第五，需要進(jìn)一步明確不服行政審計結(jié)果的救濟(jì)途徑。從法理上講，行政審計是是一種行政監(jiān)督行為。而通過立法，強制要求將審計結(jié)果運用于民事合同的價款結(jié)算，是否屬于行政行為干預(yù)民事活動？審計行為的性質(zhì)，到底是具體行政行為還是民事行為？當(dāng)施工單位對審計結(jié)果有異議，或者審計結(jié)果確實存在不合理時，應(yīng)當(dāng)通過何種途徑實施救濟(jì)，以保護(hù)自身合法權(quán)益。假如施工企業(yè)不服審計結(jié)果，因此提起訴訟，應(yīng)當(dāng)以建設(shè)單位為被告提起民事訴訟？還是以審計部門為被告提起行政訴訟？人民法院在審理此類案件時應(yīng)如何判斷審計結(jié)果的合理性、合法性？
第六，關(guān)于審計范圍和審計深度的約定。審計機關(guān)只能以建設(shè)單位、代建單位為被審計單位，而不能將施工單位作為被審計單位，這是行政管理與民事合同的邊界，越過這個界限，就容易變成行政行為干涉民事行為。成本和經(jīng)營狀況是任何企業(yè)的最核心商業(yè)秘密，政府機關(guān)無權(quán)侵犯，從這一點上講，非經(jīng)特定司法機關(guān)批準(zhǔn)，審計機關(guān)無權(quán)向施工單位做“延伸審計”。
三、針對該條款的救濟(jì)途徑
1、施工企業(yè)的救濟(jì)途徑
該條款的出臺從投標(biāo)對象的選擇、招標(biāo)文件的審核、投標(biāo)文件的編制、投標(biāo)價格的確定、合同條款的擬定、履約過程中的簽證索賠、結(jié)算資料的編制、工程款的催討等方面都將提出更高的要求。無論采取何種措施，很難從根本上完全化解將審計結(jié)論作為竣工結(jié)算依據(jù)的風(fēng)險和影響。施工企業(yè)可以從以下幾個方面作出應(yīng)對：
三個謹(jǐn)慎：一是要謹(jǐn)慎投標(biāo)。施工企業(yè)要認(rèn)真審核政府投資項目的招標(biāo)文件，確定該項目是否屬于行政審計的范圍，切忌未看清招標(biāo)文件就盲目投標(biāo)，埋下風(fēng)險隱患。對招標(biāo)文件中存在嚴(yán)重侵害承包人權(quán)益、任意擴大行政審計范圍、惡意適用審計條例的項目，施工企業(yè)要及時與行業(yè)協(xié)會溝通，行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)倡議施工企業(yè)聯(lián)合抵制。二是要謹(jǐn)慎報價。因為已標(biāo)價工程量清單屬于合同組成文件，施工企業(yè)在進(jìn)行清單報價的過程中應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎，除了及時掌握市場信息價以外，還要認(rèn)真分析市場價格變化趨勢，報出符合市場價格和本企業(yè)自身成本消化能力的單價；對于工程量清單中已經(jīng)列出的項目，切忌漏項。三要謹(jǐn)慎招標(biāo)。特別是對總承包合同范圍內(nèi)的暫估價項目，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確以審計結(jié)論作為該專業(yè)分包工程或設(shè)備材料采購項目的結(jié)算依據(jù)，同時在有關(guān)合同中明確約定，以使總承包合同條件相對應(yīng)，分解總包合同風(fēng)險。暫估價項目無論是否招標(biāo)，其合同價格都應(yīng)要求發(fā)包人進(jìn)行認(rèn)可，并作為總包合同的組成部分。
三個強化：一是強化合同簽約管理。要更重視合同談判和合同文本的選用、起草，合同條款的設(shè)置要更加合理、詳盡、明確，特別對結(jié)算時限、審計時限、結(jié)算依據(jù)、審計依據(jù)等在合同中作明確約定，講清楚逾期不結(jié)算的后果。還要合理設(shè)置風(fēng)險分擔(dān)條款，明確當(dāng)市場價格波動超出約定的風(fēng)險范圍時，調(diào)整合同價格的方式。二是強化合同履約管理。即要抓好合同履行過程中各種變更簽證、索賠管理工作，嚴(yán)格按照合同約定的程序、時限提交索賠意向書和索賠報告；涉及重大變更、大額索賠以及暫估價項目的價格確定等問題，最好請審計機關(guān)確認(rèn)后再實施。三是強化合同結(jié)算管理。即要注意收集在合同履行過程中的各種資料，按照合同要求，及時完整編制竣工結(jié)算文件，及時向發(fā)包人和監(jiān)理人提交竣工結(jié)算報告和完整的結(jié)算資料，防止因自身違約，造成無法及時完成結(jié)算和審計。
2、司法救濟(jì)途徑
關(guān)于對該條款的司法救濟(jì)途徑，會上有兩種意見：可訴和不可訴。具體為：
（1）施工單位可通過行政訴訟或者行政復(fù)議解決《上海市審計條例》第十四條產(chǎn)生的以上問題。
第一，審計報告是由行政機關(guān)做出的，審計結(jié)果作為施工結(jié)算的依據(jù)，具有強制適用性，而非僅僅是參照的依據(jù)；審計對于相對人，也就是施工企業(yè)的權(quán)益造成了實際、直接、明確的影響。
第二，審計行為對于行政相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響是實質(zhì)性（具體）的。因?qū)徲嫿Y(jié)果包含有具體的金額，故對于當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)會造成實質(zhì)性影響。
第三、審計行為影響當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是終局性的。因為在《審計條例》中，并沒有規(guī)定當(dāng)事人對于審計結(jié)果不服可以申請重新審計等規(guī)定。因此審計結(jié)果實質(zhì)上對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了終局性的影響。
退一步說，施工單位即使因非被審計人而不能作為行政相對人，但作為利害關(guān)系人也是可以提起訴訟的。合理性問題不可訴，但合法性問題可訴。審計行政行為合法包括職權(quán)合法、程序合法（執(zhí)法人員、聽取利害關(guān)系人意見、送達(dá)和告知等）、事實認(rèn)定合法和適用法律法規(guī)合法等方面，如審計機關(guān)的審計涉及工程價款的，以招標(biāo)投標(biāo)文件和合同關(guān)于工程價款及調(diào)整的約定作為審計的基礎(chǔ)，這是對于事實認(rèn)定的合法性條件之一。因此，施工單位要充分利用《條例》第十四條第三款“以招標(biāo)投標(biāo)文件和合同關(guān)于工程價款及調(diào)整的約定作為審計基礎(chǔ)”的規(guī)定，這涉及合法性問題，也是很好的救濟(jì)途徑。加之，真正的爭議是關(guān)于合同約定的理解和企業(yè)的解釋，這是工程造價的最大問題。如果審計報告沒有按照合同約定的法律法規(guī)進(jìn)行審計，就是審計違法，法院是可以作出處理的。審計機關(guān)如果背離合同約定進(jìn)行審計，就可以對此提起行政訴訟。
（2）施工單位無行政訴訟法上的救濟(jì)途徑
2001年4月2日，最高人民法院民一庭針對河南省高級人民法院的請示作出《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》（2001民一他字第2號），目前是解決審計與合同關(guān)系的唯一司法依據(jù)，但目前地方立法對此有針對性地予以規(guī)避，封死了民事救濟(jì)的司法途徑。
現(xiàn)在民事救濟(jì)途徑封閉，而行政訴訟“不可訴”：（1）審計行為是否為具體可訴的行政行為具有不確定性?！皩徲嫿Y(jié)果”這四個字在審計法和審計條例中是沒有的，這條只提審計結(jié)果，是不可以歸類的，這是將抽象的行政行為變作民事自愿行為。（2）出具審計決定書才具有可訴性，而施工單位并非被審計的對象，因此決定書不可能出給施工單位，所以對審價結(jié)果是不可訴的，對處理決定才能訴訟。（3）即使能訴，也無法解決問題，因為行政訴訟的判決采取不代替行政機關(guān)做決定的原則，法院不可能改變審計結(jié)果。
3、柔性救濟(jì)途徑
第一，要求審計機關(guān)制訂實施細(xì)則。其中應(yīng)包含以下內(nèi)容：（1）明確審計的范圍與程度，（2）明確審計依據(jù)，把有利于施工單位的依據(jù)寫進(jìn)去，（3）嚴(yán)格審價單位人員的資質(zhì)，選擇相對公平的第三方，（4）規(guī)范審計的程序，（5）明確不能按時完成審計對施工企業(yè)的補償，（6）不服審計結(jié)論的救濟(jì)程序。
第二，充分利用《上海市審計條例》第十八條（明確了應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審計的項目、進(jìn)到年度計劃的項目才需要審計）、第二十四條（建設(shè)單位可向?qū)徲媶挝惶岙愖h）、第二十七條，《審計法》第四十二、四十三條（上級機關(guān)對下級審計機關(guān)作出有錯誤的決定可糾正）等規(guī)定保護(hù)施工企業(yè)的合法權(quán)益。
第三，若有簽證、變更，盡量在事前獲跟蹤審計的審計機關(guān)認(rèn)可。
第四，有爭議的簽證、追加項目不做，除非提前達(dá)成書面的有明確價款的補充協(xié)議。
第五，選擇性承接以審計為結(jié)算依據(jù)的政府項目，爭取多做包干項目。若做政府的項目則一定要保證合法，因為政府審計采取的方式是一審到底，會一直審到材料商的銀行進(jìn)賬單，所以在政府投資項目中一開始合同文本沒做好，政府首先就會處罰，因此要保證合法。
第六，爭取避免二次審。發(fā)包方審一次，再轉(zhuǎn)審計機構(gòu)審一次，價格會被不斷壓低，而且時間更長。因此，最好爭取審計機構(gòu)審一次。
第七、既然由政府審計機構(gòu)審價，審計經(jīng)費則應(yīng)列入政府財政預(yù)算，不應(yīng)再向施工方轉(zhuǎn)嫁。
第八、如果能合法分包，可將同樣的條款列入分包合同中，即分包決算也以審計結(jié)果為準(zhǔn)。
第九、不能放棄對立法的建議，應(yīng)堅持修改，選擇適當(dāng)時機推動修法。經(jīng)過試行一段時間，可在實踐中收集該條款實施情況的案例，同時向有關(guān)部門反映情況，待時機條件成熟時推動修法。另，可向全國人大常委會提出立法審查。
第十、在示范合同中將審計視作對建設(shè)單位的行政監(jiān)督，其效力不及于施工單位，審計結(jié)論不得影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。審計的結(jié)論應(yīng)當(dāng)經(jīng)過施工單位的確認(rèn)，而不能是審計機關(guān)（建設(shè)單位）單方下結(jié)論強行執(zhí)行，未經(jīng)施工單位確認(rèn)的審計結(jié)論不能作為結(jié)算依據(jù)（參見：最高人民法院2001年4月2日給河南省高級人民法院的答復(fù)）。審計機關(guān)無權(quán)單獨做出審計結(jié)論，而必須是與施工單位協(xié)商一致方可做出審計結(jié)論，否則審計結(jié)論就不具備最終的結(jié)算效力。
第十一、建議成立由律師協(xié)會、建筑施工行業(yè)協(xié)會、市政公路工程行業(yè)協(xié)會三家組成的具有長效機制的法律事務(wù)協(xié)調(diào)組織，以防范、化解此條款的出臺給施工企業(yè)帶來的風(fēng)險。
（上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
