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保障，還是障礙？

如何看待兩高《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》

2013年第11期    作者:林東品 蔡正華    閱讀 6,406 次

●  文/林東品 蔡正華

　　2013年9月9日15時(shí)，“兩高”聯(lián)合召開新聞發(fā)布會(huì)，公布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），該解釋從9月10日起正式施行。作為首部大規(guī)模規(guī)范公民網(wǎng)絡(luò)言論的司法解釋，一經(jīng)發(fā)布，就引起廣泛關(guān)注和熱議，有人叫好，有人批評(píng)，但是更多的人、特別是法律界人士卻理性地對(duì)《解釋》客觀存在的諸多問題表達(dá)了不同意見。之所以引起這些爭(zhēng)議，與《解釋》所涉及的言論領(lǐng)域在社會(huì)關(guān)注度中的地位有直接關(guān)系。而正是這些爭(zhēng)議，讓我們不得不重新思考，在這樣一部司法解釋的適用中，究竟應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)和認(rèn)識(shí)它，又應(yīng)當(dāng)如何努力發(fā)揮其對(duì)社會(huì)法治治理的積極意義。

　　一、《解釋》出臺(tái)的背景

　　本次《解釋》的出臺(tái)，有一定的現(xiàn)實(shí)性和必要性。其中最為直接的現(xiàn)實(shí)依據(jù)就是近年來愈演愈烈的網(wǎng)絡(luò)亂象。在《解釋》首次公開亮相的新聞發(fā)布會(huì)上，最高法新聞發(fā)言人孫軍工就指出，近年來，利用互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行造謠誹謗的違法犯罪現(xiàn)象比較突出：有人在信息網(wǎng)絡(luò)上捏造事實(shí)惡意誹謗他人，損害他人名譽(yù)；有人利用社會(huì)敏感熱點(diǎn)問題，借題發(fā)揮，炮制謠言，誤導(dǎo)民眾，造成公共秩序嚴(yán)重混亂，甚至引發(fā)了群體性事件；有人以在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、刪除負(fù)面信息相要挾，索取被害人或者被害單位財(cái)物，聚斂錢財(cái)。社會(huì)上還出現(xiàn)了一些專門從事造謠、炒作、“刪帖”等活動(dòng)的所謂“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司”、“策劃營(yíng)銷組織”及“網(wǎng)絡(luò)推手”。而這次《解釋》的頒布與實(shí)施，官方的意圖就是“通過明確利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的誹謗等犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，為依法打擊此類犯罪行為，提供了更加明確的司法解釋依據(jù)。”此外，“通過厘清在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表言論的法律邊界，公民可以依法充分行使憲法賦予的言論自由和監(jiān)督權(quán)。”

　　而與最高院對(duì)解釋頒布實(shí)施所公開的意圖相對(duì)應(yīng)的，是2013年8月底至9月初，數(shù)以百計(jì)的網(wǎng)民因“制造網(wǎng)絡(luò)謠言”而被追責(zé)，一場(chǎng)以打擊網(wǎng)絡(luò)謠言為主的“網(wǎng)絡(luò)嚴(yán)打”行動(dòng)已經(jīng)席卷整個(gè)中國(guó)。

　　二、《解釋》的主要內(nèi)容

       《解釋》一共十條，主要規(guī)定了八個(gè)方面的內(nèi)容。

　　第一，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗犯罪的行為方式的認(rèn)定問題?！督忉尅返谝粭l采取列舉的方式，對(duì)刑法第二百四十六條中“捏造事實(shí)誹謗他人”的規(guī)定進(jìn)行了類型化和具體化，包括：1、捏造損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的；2、將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的。

　　《解釋》第一條第二款還規(guī)定：“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實(shí)誹謗他人’論?！奔础督忉尅氛J(rèn)為，行為人明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，實(shí)施了在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的行為，主觀上具有侵犯他人名譽(yù)權(quán)的故意，客觀上也對(duì)他人的名譽(yù)造成了實(shí)際損害，如果情節(jié)惡劣，就可以依據(jù)刑法規(guī)定以誹謗罪定罪處罰。

　　第二，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅返诙l采取列舉的方式，對(duì)誹謗罪構(gòu)成要件中的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，從誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)，誹謗行為的后果，行為人的主觀惡性等方面加以規(guī)定?！督忉尅返诙l第（一）項(xiàng)規(guī)定，“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”，為網(wǎng)絡(luò)誹謗入罪設(shè)定了量化標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅返诙l第（二）項(xiàng)規(guī)定，“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”，即只要這些危害后果在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生，則不問誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)，可直接認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，依法予以刑事處罰?！督忉尅返诙l第（三）項(xiàng)規(guī)定，“二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的”，也認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

　　第三，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗犯罪適用公訴程序的條件。按照刑法規(guī)定，誹謗罪作為親告罪，被害人如果沒有自行向人民法院提起訴訟，要求追究行為人刑事責(zé)任的，人民法院不能對(duì)實(shí)施誹謗的行為人處以刑罰，但“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的”除外，此時(shí)適用公訴程序?！督忉尅返谌龡l列舉了“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的七種情形: 1、引發(fā)群體性事件的；2、引發(fā)公共秩序混亂的；3、引發(fā)民族、宗教沖突的；4、誹謗多人，造成惡劣社會(huì)影響的；5、損害國(guó)家形象，嚴(yán)重危害國(guó)家利益的；6、造成惡劣國(guó)際影響的；7、其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的。

　　第四，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪的認(rèn)定問題?！督忉尅返谖鍡l結(jié)合信息網(wǎng)絡(luò)的兩種基本屬性，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪的兩種基本行為方式。其中第一款針對(duì)的是把信息網(wǎng)絡(luò)作為“工具”，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的犯罪行為。第二款規(guī)定，“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！?/span>

　　第五，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施敲詐勒索犯罪的認(rèn)定問題。《解釋》第六條規(guī)定，“以在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、刪除等方式處理網(wǎng)絡(luò)信息為由，威脅、要挾他人，索取公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次實(shí)施上述行為的，依照刑法第二百七十四條的規(guī)定，以敲詐勒索罪定罪處罰?！背Ｒ姷囊詫⒁l(fā)布負(fù)面信息為由相要挾，向被害人索取財(cái)物，或者先在信息網(wǎng)絡(luò)上散布負(fù)面信息，再以幫助被害人“刪帖”為由，威脅、要挾被害人并索取財(cái)物等行為，實(shí)質(zhì)上都是借助信息網(wǎng)絡(luò)，主動(dòng)對(duì)被害人實(shí)施要挾、威脅行為，進(jìn)而索取公私財(cái)物，《解釋》規(guī)定其應(yīng)以敲詐勒索罪追究刑事責(zé)任。

　　第六，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)犯罪的認(rèn)定及處罰問題?！督忉尅返谄邨l規(guī)定了違反國(guó)家規(guī)定，以營(yíng)利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，構(gòu)成犯罪的，即“個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上的；單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上的”，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。同時(shí)，考慮到利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)犯罪活動(dòng)，往往是以公司、企業(yè)等形式組織進(jìn)行的，《解釋》第七條也對(duì)單位通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)犯罪作出了規(guī)定，并根據(jù)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或者違法所得數(shù)額，規(guī)定了單位犯本罪適用不同法定刑幅度的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

　　第七，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪的共同犯罪內(nèi)容?！督忉尅返诎藯l規(guī)定，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪，為其提供資金、場(chǎng)所、技術(shù)支持等幫助的，以共同犯罪論處?！毙袨槿嗣髦死眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事等犯罪活動(dòng)，而為他人提供資金、場(chǎng)所、技術(shù)支持等幫助，與他人共同完成相關(guān)犯罪活動(dòng)，根據(jù)《解釋》規(guī)定，符合誹謗、尋釁滋事等犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

　　第八，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營(yíng)犯罪與其他犯罪的數(shù)罪問題及其處罰原則。利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪活動(dòng)，還可能同時(shí)構(gòu)成其他犯罪。根據(jù)解釋第九條規(guī)定，對(duì)于行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等犯罪，同時(shí)又觸犯其他罪名的，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

　　三、爭(zhēng)議的焦點(diǎn)

　　正如前文所述，《解釋》一經(jīng)頒布，圍繞它的爭(zhēng)議就一直甚囂塵上。其中這些爭(zhēng)議都涉及、且從學(xué)理角度分析較為客觀的問題主要有以下幾個(gè)：

　　第一，《解釋》的合法性問題。對(duì)刑事司法解釋權(quán)的界限問題，一直是各界長(zhǎng)期關(guān)注的焦點(diǎn)。由于《解釋》以具體規(guī)定，實(shí)質(zhì)上將刑法第293條的“公共場(chǎng)所”界限擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)言論領(lǐng)域，因而有很多學(xué)者質(zhì)疑最高司法機(jī)關(guān)的這種做法屬于越權(quán)。我們認(rèn)為，雖然從法益保護(hù)的角度考察，有必要隨著時(shí)代的發(fā)展，與時(shí)俱進(jìn)地豐富法律用語(yǔ)的外延和內(nèi)涵。但是，如果需要對(duì)某種具有歷史傳統(tǒng)意義的語(yǔ)詞進(jìn)行擴(kuò)展解釋，那么必然會(huì)對(duì)民眾的認(rèn)知和心理接受造成某種沖擊，進(jìn)而屬于《立法法》第42條規(guī)定的由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋的范疇，即屬于“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的”或者“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”情形。這是維護(hù)法律穩(wěn)定性的需要，也是確保法律權(quán)威性的需要。《解釋》從“刑法懲治行為”這一古老法諺出發(fā)，試圖通過規(guī)定具體的客觀行為，回避對(duì)定罪量刑具有決定性意義的法律用語(yǔ)含義的突破引發(fā)的爭(zhēng)議，本身將會(huì)適得其反，《解釋》頒布后的實(shí)際情況也證明了這一點(diǎn)。特別需要關(guān)注的是，在權(quán)力的配置上，立法和司法本身不僅僅是互相配合的，更是互相監(jiān)督的，特別是在對(duì)彼此合憲性的審查方面，二者甚至應(yīng)當(dāng)做到錙銖必較。而如果司法機(jī)關(guān)越俎代庖，代替立法機(jī)關(guān)的基本立法職能，對(duì)基本概念作出規(guī)定，從實(shí)質(zhì)上會(huì)突破立法權(quán)的限制，導(dǎo)致分權(quán)的實(shí)際不能，最終影響法治的效果。

　　第二，《解釋》的科學(xué)性問題?！督忉尅返某雠_(tái)，根據(jù)官方信息，“最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等犯罪適用法律問題，進(jìn)行了為期一年多的深入調(diào)研，全面收集了各種情況，對(duì)存在的問題進(jìn)行了系統(tǒng)梳理，廣泛征求了立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、其他司法機(jī)關(guān)、專家學(xué)者等社會(huì)各方面的意見，并借鑒其它國(guó)家通行的法律規(guī)制原則，經(jīng)反復(fù)研究論證，不斷修改完善”方最終頒布實(shí)施。但事實(shí)上《解釋》頒布之前的較長(zhǎng)時(shí)間里并無(wú)任何訊息，只是到了公安機(jī)關(guān)開展嚴(yán)打，大家才有了“山雨欲來風(fēng)滿樓”的預(yù)感。頒布后的社會(huì)效果，更是沒有買兩高“良苦用心”的賬。相反的，《解釋》出臺(tái)的科學(xué)性卻招致無(wú)數(shù)質(zhì)疑。比如，《解釋》第二條第（一）項(xiàng)規(guī)定，“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”，進(jìn)而可以認(rèn)定為構(gòu)成誹謗罪。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)區(qū)別于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的一個(gè)顯著點(diǎn)就是，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中由上而下的信息流通方式，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中演變成由點(diǎn)到面的平層式信息流通，這是網(wǎng)絡(luò)打破信息神秘化的絕佳體現(xiàn)。也正是這一特征的影響，在有關(guān)利用網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋中，對(duì)社會(huì)危害性的定量分析，仍然使用傳統(tǒng)的“次數(shù)”、“人數(shù)”可能就顯得過于簡(jiǎn)單化。因?yàn)椴豢苫乇艿氖聦?shí)是，無(wú)論是瀏覽數(shù)，還是轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)，都不能真正代表信息的傳播面的廣度，很多瀏覽數(shù)據(jù)、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)據(jù)不但可以由一個(gè)賬號(hào)通過重復(fù)操作產(chǎn)生，也可能轉(zhuǎn)發(fā)的人或者被計(jì)入瀏覽數(shù)的人，其根本沒有認(rèn)真閱讀過信息的內(nèi)容，沒有接受過該信息。事實(shí)上，以誹謗罪為例，刑法本身就沒有將“向多少數(shù)目的人傳播誹謗信息”作為衡量行為社會(huì)危害性的量化標(biāo)準(zhǔn)，那么發(fā)展到情況更為復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，這樣做的科學(xué)性究竟在哪里？再比如，《解釋》第五條第二款規(guī)定“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的”以尋釁滋事罪定罪。那么什么樣的信息是虛假信息？什么樣的行為屬于編造虛假信息的行為？什么樣的行為屬于散布行為？像山東一位婦女，只是在網(wǎng)上發(fā)了句“聽說婁莊發(fā)生命案了，有誰(shuí)知道真相嗎？”就被行拘5天。再比如，有人對(duì)動(dòng)車事故死亡數(shù)據(jù)表示懷疑，也被指稱是謠言。筆者認(rèn)為，此種“謠言”的產(chǎn)生，更多的是因?yàn)樾畔⒉煌该骱凸_，民眾的話語(yǔ)只要基本事實(shí)沒問題，就不應(yīng)當(dāng)追責(zé)，更不應(yīng)當(dāng)入罪。而作為司法解釋本身就是為司法解疑答惑而設(shè)計(jì)的，如果這個(gè)目的實(shí)現(xiàn)不了，反而造成了更多的混亂，形成了更多的疑問，那么這個(gè)解釋就是有問題的。而如果在《解釋》正式頒布前，有一個(gè)詳細(xì)科學(xué)的調(diào)查分析報(bào)告作為基礎(chǔ)，針對(duì)《解釋》的質(zhì)疑會(huì)少很多，建設(shè)性討論會(huì)更多，司法解釋的說服力、可操作性、執(zhí)行力會(huì)更強(qiáng)。

　　第三，《解釋》的合理性問題。在成文法傳統(tǒng)的國(guó)家，司法解釋本身仍然屬于司法的范疇，很難直接認(rèn)定為法律淵源。這也是為何在法治國(guó)家，對(duì)于司法解釋的“良”和“惡”的定性并不重要，因?yàn)橐揽糠ㄖ芜\(yùn)轉(zhuǎn)的正常機(jī)制，如果司法解釋本身違背了法律的基本精神，那么在司法實(shí)踐中必然會(huì)有機(jī)會(huì)發(fā)現(xiàn)并加以解決。但是，我國(guó)尚處在大規(guī)模立法時(shí)期，司法解釋在過渡時(shí)期的作用無(wú)疑被放大了。一個(gè)直接的例子就是，《解釋》在公安機(jī)關(guān)掀起“網(wǎng)絡(luò)嚴(yán)打”之后，迅速頒布出臺(tái)。而如此倉(cāng)促的應(yīng)對(duì)，必然會(huì)忽視很多法理上的合理性問題。比如爭(zhēng)議最大的誹謗罪的訴訟提起方式問題，法律文明先進(jìn)的國(guó)家，誹謗作為侵權(quán)行為，基本屬于民事范疇；對(duì)于極個(gè)別嚴(yán)重情況，也是作為自訴情況處理。我國(guó)《刑法》在誹謗罪的設(shè)計(jì)中，已經(jīng)施行二分法，即自訴和公訴相結(jié)合的方式，且學(xué)界和司法界也一直將自訴作為原則，公訴作為例外。但是，這次《解釋》對(duì)誹謗罪公訴的情況，將刑法規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外”解釋為“1、引發(fā)群體性事件的；2、引發(fā)公共秩序混亂的；3、引發(fā)民族、宗教沖突的；4、誹謗多人，造成惡劣社會(huì)影響的；5、損害國(guó)家形象，嚴(yán)重危害國(guó)家利益的；6、造成惡劣國(guó)際影響的；7、其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的?！币舱虼耍l(fā)大家對(duì)特權(quán)階層利用公權(quán)保護(hù)私權(quán)的擔(dān)憂。畢竟，一般人被誹謗，影響力不太可能上升到上面幾種情況；以日前炒得火熱的秦火火案為例，其被指控誹謗的羅某、李某某、馬某某等基本都是體制內(nèi)的名人。在他們的名譽(yù)被侵犯的情況下，不是作為受害者的他們尋求法律救濟(jì)，而是公安機(jī)關(guān)主動(dòng)替其維權(quán)，難免與“法律面前人人平等”原則相違背，因?yàn)檫@個(gè)原則本身也要求法律保護(hù)面前人人平等。特別是這個(gè)案件中還涉及到像雷鋒這樣純粹的道德形象的“污蔑”，筆者認(rèn)為，道德的應(yīng)當(dāng)還給道德，不應(yīng)當(dāng)不合理地混淆道德和法律在社會(huì)控制中的作用與功能。

　　第四，《解釋》實(shí)施中的平衡性問題。包括反對(duì)《解釋》最激烈的人在內(nèi)，應(yīng)該沒有人會(huì)覺得該《解釋》的頒布和實(shí)施會(huì)毫無(wú)積極的社會(huì)意義。但是關(guān)鍵在于，當(dāng)它的消極意義和積極意義同樣令人矚目時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何做到積極意義的最大化實(shí)現(xiàn)？筆者認(rèn)為，這其中就必須處理好《解釋》功能的兩個(gè)方面的平衡性問題，即如何做到平衡打擊犯罪和保障人權(quán)兩大職能的問題。人作為網(wǎng)絡(luò)工具的創(chuàng)造者和使用者，主要是在網(wǎng)絡(luò)空間中表達(dá)自己的觀點(diǎn)，而此次《解釋》主要的也是就民眾的此類行為進(jìn)行約束。但是不可忽視的是，這類表達(dá)觀點(diǎn)的行為，很可能屬于憲法保障的言論自由的范疇，對(duì)其加以不必要的約束，很可能就會(huì)遭致“違憲”的指責(zé)。但是作為全面約束人們此類行為的首個(gè)司法解釋，貌似《解釋》本身對(duì)此卻沒有做出很好的協(xié)調(diào)與平衡。也正是這個(gè)原因，在《解釋》實(shí)施的短短半個(gè)多月時(shí)間里，爆發(fā)了以“張家川縣刑拘初中生網(wǎng)友”為代表的“歪嘴和尚念歪經(jīng)”的層出不窮的以執(zhí)法為名侵犯民眾言論自由的案件。對(duì)此《人民日?qǐng)?bào)》和最高法院紛紛出來提請(qǐng)社會(huì)和司法機(jī)關(guān)注意司法操作的合理界限，并承諾《解釋》的頒布實(shí)施主要是為了保障人們合法的言論自由權(quán)利，而非限制公眾的權(quán)利，并鼓勵(lì)公眾繼續(xù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督。按理，司法解釋作為刑法的延伸，本身的任務(wù)和功能與刑法是一致的。但是當(dāng)前我國(guó)所處民主與法治階段的實(shí)際狀況，是普通民眾享有的言論自由本就不飽滿，即便是剛剛因網(wǎng)絡(luò)潮流的影響，而有了網(wǎng)絡(luò)這個(gè)較為自由表達(dá)自己觀點(diǎn)的場(chǎng)所，也很快有了相應(yīng)的法律規(guī)制。因此，筆者認(rèn)為，《解釋》首次對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間中公民言論發(fā)聲，理應(yīng)慎之又慎，在適用中首先應(yīng)當(dāng)做到界限分明、如何在保障民眾憲法法定的言論自由權(quán)利的前提下，保護(hù)被行為侵害的法益。畢竟，這些法益的保護(hù)，除了刑事手段，還有行政和民事，并且這些手段的效果并沒有被任何國(guó)家的司法實(shí)踐證明會(huì)更差。而一旦因?yàn)椤督忉尅繁旧淼膯栴}，或者實(shí)施的問題，導(dǎo)致剛剛發(fā)端的民眾言論自由和公民性又倒退回去，那么對(duì)整個(gè)社會(huì)的創(chuàng)傷、特別是新一屆政府努力營(yíng)造的良好的氛圍都是毀滅性的打擊，也將成為言論自由實(shí)現(xiàn)的絆腳石。而對(duì)于某些人擔(dān)憂的放松刑事執(zhí)法，就會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)言論失控，進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)混亂的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為更是杞人憂天，是一種對(duì)民眾自斷力的不信任、對(duì)信息自我糾偏的不理解和大政府思維作祟。因?yàn)?，沒有任何證據(jù)表明哪個(gè)國(guó)家是因?yàn)檠哉撟杂蓪?dǎo)致混亂和落后的，倒是有很多證據(jù)可以佐證民眾在充分享有言論自由的情況下，辨別能力和識(shí)別能力不斷提升，維權(quán)意識(shí)也水漲船高，信息進(jìn)入社會(huì)流通后，自我潔凈的功能也得到展現(xiàn)，最終形成良好的循環(huán)。

　　四、對(duì)刑辯業(yè)務(wù)的啟示

　　作為司法實(shí)踐的依據(jù)，《解釋》已經(jīng)實(shí)施，作為刑事律師就必須主動(dòng)學(xué)習(xí)它、使用它。筆者認(rèn)為，刑事律師針對(duì)《解釋》應(yīng)當(dāng)做好以下兩點(diǎn)：

　　第一，學(xué)透《解釋》的規(guī)定，維護(hù)當(dāng)事人利益。《解釋》作為最高司法機(jī)關(guān)的正規(guī)司法文件，雖然存在諸多需要改進(jìn)的地方，但是其作為法律文件的內(nèi)在邏輯性還是有的。刑辯律師應(yīng)當(dāng)在學(xué)透《解釋》的基礎(chǔ)上，努力維護(hù)當(dāng)事人利益。比如，由于是表達(dá)觀點(diǎn)的行為，主觀罪過成為認(rèn)定犯罪的關(guān)鍵。律師必須全面考察行為人行為時(shí)的主觀狀態(tài)，對(duì)于行為人不知道是虛假信息而轉(zhuǎn)發(fā)、發(fā)布的，無(wú)論是否對(duì)被害人造成了一定的損害，都理應(yīng)提出無(wú)罪主張。再比如，《解釋》對(duì)個(gè)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)都有較詳細(xì)的規(guī)定，達(dá)不到轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)、瀏覽次數(shù)的，都不構(gòu)成犯罪。特別需要提醒注意的是，《解釋》第七條規(guī)定了構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的情形，執(zhí)業(yè)中務(wù)必注意區(qū)分有償發(fā)帖和有償刪帖行為的不同入罪標(biāo)準(zhǔn)，前者必須要明知所要發(fā)布的信息屬于虛假信息，而后者卻并不需要行為人具有前述明知，這就說明有償刪帖無(wú)論對(duì)信息真假明知與否，都構(gòu)成犯罪。而如果律師們作為被害人的代理人，也應(yīng)當(dāng)通過學(xué)習(xí)《解釋》，明白哪些行為是可以直接向法院起訴的，哪些行為是可以提請(qǐng)司法機(jī)關(guān)提起公訴的，以選擇最合適的途徑維護(hù)自身權(quán)益。

　　第二，領(lǐng)悟法律精神，全面維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。由于《解釋》本身存在諸多爭(zhēng)議，特別是對(duì)一些行為社會(huì)危害性量化的標(biāo)準(zhǔn)不是很合理，所以律師作為辯護(hù)人，應(yīng)當(dāng)在重視《解釋》的同時(shí)，從《刑法》的基本規(guī)定出發(fā)，綜合行為主體、行為對(duì)象、行為實(shí)際后果考察行為的社會(huì)危害性。特別是要注意對(duì)網(wǎng)絡(luò)行為進(jìn)行技術(shù)分析，核實(shí)數(shù)據(jù)真實(shí)性、及時(shí)性。特別情況下還必須結(jié)合憲法和其他上位法的基本規(guī)定，正確定性行為人的行為，最大程度維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。這也是刑事律師為促進(jìn)包括《解釋》在內(nèi)的法律、司法解釋，乃至司法實(shí)踐活動(dòng)不斷改進(jìn)和提升所應(yīng)盡的義務(wù)?！?/span>