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互聯(lián)網(wǎng)金融 法律風(fēng)險的防范

以余額寶為例

2014年第04期    作者:曹志龍    閱讀 7,709 次

   　近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融異軍突起，對我國整個金融行業(yè)的發(fā)展起著里程碑式的作用，尤其以阿里巴巴和天弘基金的合作引人注目。借由一款“余額寶”產(chǎn)品，阿里巴巴強(qiáng)勢打破傳統(tǒng)的銀行金融模式，不僅讓商業(yè)銀行反思如何應(yīng)對新興金融模式的沖擊，也使阿里巴巴在激烈的金融行業(yè)競爭中另辟天地，而天弘基金也順勢從一家名不見經(jīng)傳的基金公司，一躍成為中國管理規(guī)模前十的基金公司。面對互聯(lián)網(wǎng)金融的強(qiáng)勢發(fā)展，到底什么是互聯(lián)網(wǎng)金融？互聯(lián)網(wǎng)金融有哪些法律風(fēng)險？如何防范互聯(lián)網(wǎng)金融的法律風(fēng)險？

 

        一、互聯(lián)網(wǎng)金融概述

　　互聯(lián)網(wǎng)金融的概念。從廣義上說，任何涉及到貨幣發(fā)行、保管、兌換、結(jié)算等相關(guān)業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用，都是互聯(lián)網(wǎng)金融，包括但不限于為第三方支付、在線理財(cái)產(chǎn)品的銷售、信用評價審核、金融中介等模式。狹義上講，互聯(lián)網(wǎng)金融是資金融通依托互聯(lián)網(wǎng)來實(shí)現(xiàn)的方式方法。

　　（一）互聯(lián)網(wǎng)金融的特征

　　互聯(lián)網(wǎng)金融是利用先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來實(shí)現(xiàn)資金的融通。因此，互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)決定了互聯(lián)網(wǎng)金融的特征，相對于傳統(tǒng)金融而言它有著成本低、效率高、覆蓋廣、發(fā)展快的優(yōu)勢。但同時國家對互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管和立法還處在尚未明晰的狀態(tài)，這一領(lǐng)域也是風(fēng)險的高發(fā)區(qū)，甚至金融犯罪的滋生地。

　?。ǘ┗ヂ?lián)網(wǎng)金融與其他概念的區(qū)別

　　與網(wǎng)絡(luò)金融的區(qū)別：前者是利用互聯(lián)網(wǎng)（即INTERNET）完成的金融活動，后者的外延更大，網(wǎng)絡(luò)不僅包括互聯(lián)網(wǎng)（INTERNET），還包括內(nèi)聯(lián)網(wǎng)（INTRANET）、本地網(wǎng)、專用網(wǎng)等概念。與金融互聯(lián)網(wǎng)的區(qū)別：金融互聯(lián)網(wǎng)，是把金融產(chǎn)品放在網(wǎng)上出售，把互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)渠道；互聯(lián)網(wǎng)金融，則是按互聯(lián)網(wǎng)的思路做金融，核心是利用創(chuàng)新的技術(shù)手段對數(shù)據(jù)進(jìn)行分析挖掘，從而真正認(rèn)知客戶、了解客戶，并使客戶自由平等地獲取其所需要的金融服務(wù)。

　　（三）互聯(lián)網(wǎng)金融的商業(yè)模式

　　理財(cái)式互聯(lián)網(wǎng)金融：特點(diǎn)是通過互聯(lián)網(wǎng)向受眾提供金融服務(wù)與金融產(chǎn)品。以余額寶為代表，余額寶幫助用戶進(jìn)行碎片式理財(cái)。利用淘寶對用戶數(shù)據(jù)的熟知以及豐富的資源，將用戶賬戶余額與貨幣基金聯(lián)系起來，使用戶用于消費(fèi)的資金也能進(jìn)行增值，用于理財(cái)?shù)馁Y金能進(jìn)行購物，其受眾主要為淘寶用戶。

　　支付式互聯(lián)網(wǎng)金融：由央行頒發(fā)支付業(yè)務(wù)許可證，業(yè)務(wù)范圍涵蓋網(wǎng)上支付、銀行卡收單和預(yù)付卡發(fā)行，不僅包括傳統(tǒng)銀行涉足的領(lǐng)域如小商戶、連鎖商業(yè)機(jī)構(gòu)，也包括物流和以快錢與銀行合作為主建立的跨銀行、跨地域、跨網(wǎng)絡(luò)的信息化支付清算平臺，以及基金銷售支付等創(chuàng)新模式。

　　融資平臺式互聯(lián)網(wǎng)金融：充當(dāng)金融中介的作用，可以細(xì)分為兩種類型：一種為眾籌類網(wǎng)站，如點(diǎn)名時間，投資者的收益為非股權(quán)，非債權(quán)回報，一個融資項(xiàng)目同時接受多個投資者資助。另外一種為P2P型網(wǎng)站，為資金需求者與資金供給者提供一個平臺，能直接在平臺上進(jìn)行平等交流并融資，回報為債券回報。

        二、互聯(lián)網(wǎng)金融法律風(fēng)險——以余額寶為例

        余額寶是由第三方支付平臺支付寶為個人用戶打造的一項(xiàng)余額增值服務(wù)。通過余額寶，用戶不僅能夠得到收益，還能隨時消費(fèi)支付和轉(zhuǎn)出，像使用支付寶余額一樣方便。用戶在支付寶網(wǎng)站內(nèi)就可以直接購買基金等理財(cái)產(chǎn)品，同時余額寶內(nèi)的資金還能隨時用于網(wǎng)上購物、支付寶轉(zhuǎn)賬等支付功能。轉(zhuǎn)入余額寶的資金在第二個工作日由基金公司進(jìn)行份額確認(rèn)，對已確認(rèn)的份額會開始計(jì)算收益。

　?。ㄒ唬┯囝~寶模式中各主體的互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險分析

　　客戶風(fēng)險：客戶風(fēng)險來源于客戶自身環(huán)節(jié)，諸如客戶端計(jì)算機(jī)系統(tǒng)風(fēng)險（計(jì)算機(jī)病毒、釣魚網(wǎng)站等）、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用認(rèn)知風(fēng)險、交易對方欺詐、犯罪風(fēng)險、金融企業(yè)、第三方支付平臺的信用違約風(fēng)險、個人信息等隱私泄露風(fēng)險等都會引發(fā)客戶的經(jīng)濟(jì)損失。例如最近發(fā)生一樁案例：市民鄒先生通過支付寶平臺，以網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬方式將款項(xiàng)打給他人。操作時鄒先生將對方姓名并沒有輸錯，卻誤將銀行卡號輸錯，打款后竟顯示轉(zhuǎn)賬成功，引發(fā)糾紛，誰之過？相關(guān)問題廣受媒體關(guān)注。

　　第三方支付企業(yè)風(fēng)險：宏觀層面上，第三方支付企業(yè)面臨著行政審批風(fēng)險，法律、政策、政治、社會、自然等環(huán)境風(fēng)險以及貨幣市場風(fēng)險；微觀層面上，則有企業(yè)端計(jì)算機(jī)系統(tǒng)風(fēng)險、企業(yè)自身經(jīng)營風(fēng)險、員工風(fēng)險、信用風(fēng)險、法律風(fēng)險，這其中以阿里巴巴“員工內(nèi)鬼”事件為著。2013年11月27日，從事電商工作的張某伙同阿里巴巴旗下支付寶前技術(shù)員工李某，利用工作之便，在2010年分多次在公司后臺下載支付寶用戶資料，其內(nèi)容超過20g容量，隨后兩人將用戶信息多次出售給電商公司、數(shù)據(jù)公司。

　　金融企業(yè)風(fēng)險：金融企業(yè)風(fēng)險有來自宏觀上的行政審批風(fēng)險，法律、政策、政治、社會等環(huán)境風(fēng)險以及市場風(fēng)險，還有來自微觀上的網(wǎng)絡(luò)平臺技術(shù)風(fēng)險、員工風(fēng)險、金融企業(yè)自身運(yùn)營風(fēng)險、法律風(fēng)險。雖然天弘基金短時間強(qiáng)勢躋身十大管理規(guī)?；鸸?，但2014年2月26日消息披露，雖然余額寶規(guī)模已經(jīng)超過4000億元，但天弘基金2013年仍處于虧損狀態(tài)。

　　銀行風(fēng)險：銀行風(fēng)險除了同樣受到大環(huán)境的宏觀層面的風(fēng)險外，還有銀行網(wǎng)絡(luò)平臺技術(shù)風(fēng)險、交易信息審核風(fēng)險、銀行自身運(yùn)營風(fēng)險、員工風(fēng)險、法律風(fēng)險。銀行固有系統(tǒng)平臺風(fēng)險一直存在。據(jù)介紹，2006年3、4月份，向某等人用網(wǎng)上下載的掃描工具對各個網(wǎng)上銀行的服務(wù)器進(jìn)行系統(tǒng)掃描，找到漏洞后再將服務(wù)器內(nèi)含有網(wǎng)上銀行客戶信息的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行下載，建設(shè)銀行客戶蔣女士的賬戶信息（包括賬號、密碼、身份證號等）正是這樣被其掌握。向某等人遂采取行動，將蔣某賬戶內(nèi)的20萬元盜走。

　?。ǘ┗ヂ?lián)網(wǎng)金融風(fēng)險可能導(dǎo)致的三種法律責(zé)任

　　1、民事責(zé)任：銀行、第三方支付企業(yè)、金融企業(yè)因自身原因造成客戶的經(jīng)濟(jì)損失，都會引起侵權(quán)責(zé)任或是違約責(zé)任。

　　2、刑事責(zé)任：余額寶以及其他各種“寶”的互聯(lián)金融產(chǎn)品，雖然革新了傳統(tǒng)金融領(lǐng)域的運(yùn)營模式，但某種程度上與《刑法》上禁止吸收公眾存款規(guī)定的行為相類似。當(dāng)政策發(fā)生變化時，這種挑戰(zhàn)金融管理的紅線經(jīng)營模式容易被取締。而融資類的互聯(lián)網(wǎng)金融，會由于政府目前監(jiān)管不到位，很可能演變成或者是被利用來進(jìn)行非法集資、放高利貸等金融犯罪。

　　3、行政責(zé)任：第三方支付方式是特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，央行對此有嚴(yán)格的管控。在央行發(fā)布的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》中罰則部分規(guī)定了商業(yè)銀行、支付機(jī)構(gòu)在出現(xiàn)相關(guān)情形時，需承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。

        三、互聯(lián)網(wǎng)金融法律風(fēng)險防范介紹

　?。ㄒ唬┱畽C(jī)構(gòu)監(jiān)管措施

　　互聯(lián)網(wǎng)金融屬于新興領(lǐng)域，和傳統(tǒng)金融有著不同的特性。所以，政府在加強(qiáng)對互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管時，不能簡單地將傳統(tǒng)的金融監(jiān)管模式移植過來，而應(yīng)該在監(jiān)管的方式和內(nèi)容上都有創(chuàng)新。由于互聯(lián)網(wǎng)金融模式是建立在互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)之上的，金融監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)與互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管部門聯(lián)合監(jiān)管。而針對互聯(lián)網(wǎng)金融的犯罪，其中很多是以竊取個人信息作為必要條件的，因此要加強(qiáng)對個人信息的保護(hù)，嚴(yán)厲打擊非法買賣個人信息的行為。

　?。ǘ┩顿Y者風(fēng)險防范意識

　　增強(qiáng)投資者的自我防范意識也是防止損失發(fā)生的重要途徑。投資與風(fēng)險就像硬幣的兩面，對立統(tǒng)一于投資主體的經(jīng)營行為中。市場投資主體都有必要提高自己的投資管理水平來盡量地避免風(fēng)險。同時，要建立正確的投資觀，收益與風(fēng)險總是呈正相關(guān)的關(guān)系，對“固定收益率”和“零風(fēng)險”等的過度宣傳都要有所防范。另外，投資者的風(fēng)險發(fā)生更多時候是由于個人信息的泄露所造成的，所以要加強(qiáng)個人的信息保護(hù)意識和技術(shù)，形成正確地使用網(wǎng)絡(luò)的習(xí)慣，才可以防止不必要損失的產(chǎn)生。

　?。ㄈ┬袠I(yè)級風(fēng)險控制與防范

　　在強(qiáng)調(diào)政府監(jiān)管的同時，還需要充分發(fā)揮金融行業(yè)協(xié)會、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會的作用。行業(yè)內(nèi)部應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行業(yè)自律，對損害投資者的利益、導(dǎo)致行業(yè)惡性競爭的市場主體形成行業(yè)懲罰機(jī)制。除了內(nèi)部加強(qiáng)自律外，還要建立社會監(jiān)督機(jī)制，自覺接受社會監(jiān)督，從而形成一套有效的內(nèi)外監(jiān)督機(jī)制。

　?。ㄋ模┢髽I(yè)級風(fēng)險控制與防范

　　企業(yè)內(nèi)部控制其實(shí)就是一種風(fēng)險管理，二者間的關(guān)系為風(fēng)險是管理的過程，內(nèi)部控制各要素分別處在這一過程的不同階段。企業(yè)內(nèi)部控制所起到的作用是預(yù)防風(fēng)險的發(fā)生，要建立企業(yè)法律風(fēng)險管理的體系總框架。建立企業(yè)法律風(fēng)險管理的體系總框架所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是對法律風(fēng)險實(shí)現(xiàn)全面、規(guī)范、動態(tài)的管理、提高法律風(fēng)險的控制能力、降低整體法律風(fēng)險水平、為公司戰(zhàn)略的實(shí)施保駕護(hù)航。建立法律風(fēng)險管理體系的落實(shí)措施以制度、流程、組織和職能四個方面為主。在此基礎(chǔ)之上，首先是用科學(xué)的方法對企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險進(jìn)行全面和系統(tǒng)地識別、測評和定向分析；其次是依據(jù)分析出來的結(jié)果，制定相應(yīng)的法律風(fēng)險控制措施，從而實(shí)現(xiàn)對法律風(fēng)險的有效控制；最后是對法律風(fēng)險的控制實(shí)施情況進(jìn)行評估和改進(jìn)。該三大環(huán)節(jié)相互作用、循環(huán)往復(fù)，形成一個動態(tài)的、封閉的管理過程。

　　（五）企業(yè)合同法律風(fēng)險管理

　　企業(yè)風(fēng)險控制與防范其中極其重要的一環(huán)，即企業(yè)合同法律風(fēng)險管理。合同法律風(fēng)險的主要成因有：法律規(guī)定發(fā)生變化致使合同內(nèi)容違反法律規(guī)定、合同簽署時客觀情況發(fā)生變化致使合同不能履行、相對人的主體資格不復(fù)存在、相對人喪失繼續(xù)履約能力、相對人未在合同約定的期間內(nèi)履行義務(wù)、喪失時效、合同相對人被處罰、發(fā)生其他訴訟影響該合同繼續(xù)履行。合同法律風(fēng)險可能會引起違約責(zé)任、締約過失或者是合同的權(quán)利方喪失權(quán)利。因此，對合同法律風(fēng)險的管理有著不言而喻的重要性。

　　以余額寶提供的格式條款為例，余額寶支付前與用戶達(dá)成的協(xié)議中有如下兩項(xiàng)：

　　1、關(guān)于個人信息的處分。余額寶服務(wù)協(xié)議第2.3條約定：“您知曉并同意，為向您提供余額寶服務(wù)，本公司有權(quán)將您的個人信息（包括但不限于：姓名、身份證號、手機(jī)號、郵箱、聯(lián)系地址、支付寶賬號等）提供給相應(yīng)的金融機(jī)構(gòu)。您同意相關(guān)金融機(jī)構(gòu)有權(quán)將您的個人信息（包括但不限于您在金融機(jī)構(gòu)的賬戶、交易信息、資產(chǎn)狀況等）提供給本公司。”

　　2、關(guān)于免責(zé)條款的效力。余額寶服務(wù)協(xié)議第2.6條約定：“本公司及其關(guān)聯(lián)公司僅向投資者提供資金支付渠道，本公司及其關(guān)聯(lián)公司并非為理財(cái)產(chǎn)品購買協(xié)議的參與方，不對理財(cái)產(chǎn)品購買協(xié)議的協(xié)議方的任何口頭、書面陳述或者向支付寶網(wǎng)上傳的線上信息之真實(shí)性、合法性做任何明示或暗示的擔(dān)保，或?qū)Υ顺袚?dān)任何連帶責(zé)任，不對相關(guān)金融機(jī)構(gòu)及任何第三方的法定義務(wù)和/或契約責(zé)任承擔(dān)任何連帶責(zé)任。本公司亦無義務(wù)參與與理財(cái)產(chǎn)品協(xié)議交易資金劃轉(zhuǎn)及支付環(huán)節(jié)之外的任何賠償、糾紛處理等活動?！?

　　以上兩條都意在規(guī)避余額寶公司本身在支付過程中的法律風(fēng)險，但我國《合同法》對格式條款存在限制，并非任何條件均可在格式條款中規(guī)定，如何訂立符合法律效力的條款、如何對條款進(jìn)行措辭，都是企業(yè)合同法律風(fēng)險管理的范疇。

　　對于合同管理（Contract Management），企業(yè)的經(jīng)濟(jì)往來主要是通過合同形式進(jìn)行的。一個企業(yè)的經(jīng)營成敗和合同及合同管理有著密切的關(guān)系。企業(yè)合同管理是指企業(yè)對以自身為當(dāng)事人的合同依法進(jìn)行訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止以及審查、監(jiān)督、控制等一系列行為的總稱。其中訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止是合同管理的內(nèi)容，審查、監(jiān)督、控制是合同管理的手段。合同管理必須是全過程的、系統(tǒng)性的、動態(tài)性的。合同管理全過程即意指由洽談、草擬、簽訂、生效開始，直至合同失效為止，合同管理始終存在。不僅要重視簽訂前的管理，更要重視簽訂后的合同管理；系統(tǒng)性就是凡涉及合同條款內(nèi)容的各部門都要一起來管理；動態(tài)性就是注重履約全過程的情況變化，特別要掌握對自己不利的變化，及時對合同進(jìn)行修改、變更、補(bǔ)充或中止和終止。

　　互聯(lián)網(wǎng)金融迅猛發(fā)展的今天，唯有政府、行業(yè)、企業(yè)和投資者齊心協(xié)力，共同打造互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的環(huán)境，互聯(lián)網(wǎng)金融才能不斷在創(chuàng)新中承載更多使命，從而倒逼金融機(jī)構(gòu)改革，推動金融行業(yè)市場化進(jìn)程和給普通投資者更多的投資理財(cái)選擇，金融行業(yè)也將成為一個充滿競爭的行業(yè)?！?