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2018 年10月31日， 上海律協(xié)律師學(xué)院聯(lián)合公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在華東政法大學(xué)長(zhǎng)寧校區(qū)舉辦“新發(fā)展理念引領(lǐng)下的公司治理結(jié)構(gòu)與公司法前沿問(wèn)題”系列講座。 系列講座的課程之一 由上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海市錦天城律師事務(wù)所合伙人丁峰律師主講“從幾個(gè)案例看公司章程相關(guān)條款設(shè)計(jì)的重要性”，介紹近期承辦及研究的跟公司治理有關(guān)案件和判例。
一、案例一：張國(guó)慶、周正康與江西華電電力有限責(zé)任公司公司決議撤銷(xiāo)糾紛
本案是經(jīng)過(guò)一審、二審、江西高院的再審案件，對(duì)于這個(gè)案子的審判結(jié)果，實(shí)務(wù)界意見(jiàn)不一，江西高院當(dāng)時(shí)內(nèi)部也存在分歧。通常情況下，除非是最高院的指導(dǎo)案例，最高院的公報(bào)案例或某個(gè)地方的高院判例在實(shí)踐中并不具有普遍指導(dǎo)意義，某個(gè)案件裁判規(guī)則的產(chǎn)生不代表這個(gè)裁判規(guī)則具有普遍適用效力，因?yàn)槊恳粋€(gè)案件的背后通常情況下具有其特殊性，不能一概而論。
1、案件事實(shí)
2009年12月29日，華電公司及其第一大股東、法定代表人胡達(dá)為甲方，張國(guó)慶為乙方，簽訂了《股份認(rèn)購(gòu)協(xié)議》與《期權(quán)授予協(xié)議》，約定：華電公司向張國(guó)慶定向增發(fā)股權(quán)，在華電公司股份上市交易前，張國(guó)慶承諾其所持華電公司股份的投票與胡達(dá)保持一致。做資本市場(chǎng)業(yè)務(wù)的律師都很清楚，這就是最典型的“一致行動(dòng)決議”。上述協(xié)議約定的事項(xiàng)，在2010年4月27日－28日董事會(huì)上進(jìn)行了商議，于2010年6月10日形成董事會(huì)決議。同時(shí)，兩份協(xié)議的第十一條均約定“本協(xié)議經(jīng)雙方簽字后生效?！?span>
華電公司董事會(huì)于2015年8月20日召開(kāi)了2015年度第四次股東大會(huì)，就華電公司進(jìn)行增資擴(kuò)股的議案等事項(xiàng)進(jìn)行了投票表決。大會(huì)根據(jù)華電公司及其第一大股東、法定代表人胡達(dá)與張國(guó)慶于2009年12月29日簽訂《期權(quán)授予協(xié)議》的約定，將張國(guó)慶所投反對(duì)票統(tǒng)計(jì)為同意票（張國(guó)慶實(shí)際投反對(duì)票，股權(quán)比例21.3889%），形成華電股東會(huì)股字（2015）第6號(hào)股東會(huì)決議，其主要內(nèi)容：股東會(huì)會(huì)議應(yīng)到股東29人，實(shí)到股東11人，參會(huì)股東及受托參會(huì)人代表公司94.2708%的股權(quán)比例，符合《公司法》及江西華電電力有限責(zé)任公司章程規(guī)定。根據(jù)公司章程的規(guī)定，公司依法召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議，審議了如下事項(xiàng)：“一、關(guān)于對(duì)公司進(jìn)行增資擴(kuò)股的議案。同意占78.1595%股權(quán)比例；反對(duì)占16.1113%股權(quán)比例……”特此決議。另查明，華電公司股份至今尚未上市交易。
2、一審法院觀點(diǎn)
2009年12月29日，華電公司及其第一大股東、法定代表人胡達(dá)與張國(guó)慶簽訂《期權(quán)授予協(xié)議》和《股份認(rèn)購(gòu)協(xié)議》，落款處有張國(guó)慶、胡達(dá)簽字和華電公司公章。該二份協(xié)議是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，協(xié)議內(nèi)容未違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，并經(jīng)2010年6月10日董事會(huì)商議通過(guò)形成董事會(huì)決議，未侵害公司及其他股東的合法權(quán)益，且協(xié)議第十一條約定本協(xié)議經(jīng)雙方簽字后生效，故該二份協(xié)議合法生效，對(duì)其效力予以確認(rèn)。
胡達(dá)對(duì)2015年8月20日股東大會(huì)的各項(xiàng)議案均投同意票。雖然張國(guó)慶對(duì)此次股東大會(huì)的各項(xiàng)議案均投反對(duì)票，但華電公司股東大會(huì)根據(jù)華電公司及其法定代表人胡達(dá)與張國(guó)慶于2009年12月29日簽訂《期權(quán)授予協(xié)議》，將張國(guó)慶所投反對(duì)票統(tǒng)計(jì)為同意票的行為符合雙方的約定，在《期權(quán)授予協(xié)議》未被撤銷(xiāo)或解除時(shí)，合同雙方當(dāng)事人均應(yīng)嚴(yán)格履行各自的合同義務(wù)。故本次股東大會(huì)形成股東會(huì)決議的程序符合被告《公司章程》和《中華人民共和國(guó)公司法》的規(guī)定，不具有可撤銷(xiāo)情形。請(qǐng)注意，一審法院重點(diǎn)闡述了協(xié)議的有效性，并認(rèn)為公司的計(jì)票行為符合協(xié)議的約定，僅此而已。
3、二審法院觀點(diǎn)
從期權(quán)授予協(xié)議、股份認(rèn)購(gòu)協(xié)議的簽訂情況來(lái)看，兩份協(xié)議中張國(guó)慶均自愿承諾和保證在華電公司股份上市之前，張國(guó)慶所持股份之投票與大股東胡達(dá)保持一致。該條款的目的是確保雙方行動(dòng)的合意性，其重復(fù)出現(xiàn)在兩份協(xié)議中，恰恰體現(xiàn)了上述條款系雙方平等、自愿協(xié)商后作出的安排。作為完全民事行為能力人，雙方均應(yīng)能預(yù)料該條款生效后所產(chǎn)生的后果。兩份協(xié)議上均有張國(guó)慶、胡達(dá)本人的簽字確認(rèn)和華電公司的蓋章確認(rèn)，且上述條款并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，并經(jīng)董事會(huì)決議通過(guò)，未損害公司及其他股東的合法權(quán)益，內(nèi)容應(yīng)為合法有效。張國(guó)慶、周正康上訴提出胡達(dá)不是兩份協(xié)議當(dāng)事人、一致行動(dòng)人條款僅存在于上市公司、只有股東個(gè)人之間才能協(xié)商對(duì)股東權(quán)進(jìn)行限制的理由均無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，且有違誠(chéng)實(shí)信用原則，不予支持。因兩份協(xié)議已明確了張國(guó)慶與胡達(dá)行動(dòng)的合意性，在胡達(dá)對(duì)2015年8月20日股東大會(huì)的各項(xiàng)議案均投同意票情況下，張國(guó)慶投反對(duì)票系對(duì)其自身作出的承諾的違反，華電公司股東大會(huì)將張國(guó)慶所投反對(duì)票統(tǒng)計(jì)為同意票符合當(dāng)時(shí)約定。對(duì)張國(guó)慶、周正康提出即便兩份協(xié)議有效，但也只能追究張國(guó)慶違約責(zé)任，而不能強(qiáng)行將其反對(duì)票統(tǒng)計(jì)為贊成票的上訴理由不予支持。大家可以發(fā)現(xiàn)，二審法院的觀點(diǎn)除了在一審法院觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，又增加了有違誠(chéng)實(shí)信用原則這一表述。
4、再審法院觀點(diǎn)
上述協(xié)議是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，經(jīng)董事會(huì)決議通過(guò)，未損害華電公司及其他股東合法權(quán)益，內(nèi)容合法有效，且當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際履行了協(xié)議，張國(guó)慶應(yīng)當(dāng)受協(xié)議條款約束。2015年8月20日，華電公司董事會(huì)召開(kāi)2015年度第四次股東大會(huì)，就華電公司進(jìn)行增資擴(kuò)股的議案等事項(xiàng)進(jìn)行投票表決，胡達(dá)對(duì)股東大會(huì)的各項(xiàng)議案均投同意票，雖然張國(guó)慶投的是反對(duì)票，但華電公司根據(jù)《股份認(rèn)購(gòu)協(xié)議》和《期權(quán)授予協(xié)議》，將張國(guó)慶所投票計(jì)為同意票，形成華電股東會(huì)股字（2015）第6號(hào)股東會(huì)決議，華電公司的行為符合兩份協(xié)議的約定。張國(guó)慶主張即使兩份協(xié)議有效，也只能追究張國(guó)慶違約責(zé)任，不能強(qiáng)行將其反對(duì)票統(tǒng)計(jì)為贊成票的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛刹荒艹闪?。大家可以發(fā)現(xiàn)，再審法院的觀點(diǎn)基本堅(jiān)持了一二審法院的觀點(diǎn)，但說(shuō)理是最簡(jiǎn)單的。
5、觀點(diǎn)
表決權(quán)有一定的人身屬性，股東在表決有關(guān)事項(xiàng)時(shí)投反對(duì)票，卻被計(jì)為同意票，是否侵害其根本利益？為何公司有權(quán)強(qiáng)制性地改變投票結(jié)果？本委員會(huì)有律師認(rèn)為，因?yàn)橐恢滦袆?dòng)決議的存在，故這種做法很正常。但個(gè)人認(rèn)為，司法權(quán)介入公司內(nèi)部治理時(shí)應(yīng)遵循謙抑原則，通常情況應(yīng)尊重公司自治，司法不應(yīng)簡(jiǎn)單介入，除非公司內(nèi)部自治行為違反了其他法律，損害他人根本利益或存在侵權(quán)事實(shí)時(shí)。本案很明顯，公司將反對(duì)票計(jì)為同意票，股東提出異議由此引發(fā)訴訟。 本案一、二審的觀點(diǎn)都確認(rèn)協(xié)議未違反法律行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，是雙方真實(shí)意思表示，合法有效，一致行動(dòng)協(xié)議也是通過(guò)董事會(huì)決議的，效力方面是確認(rèn)的。雖個(gè)人認(rèn)為股東間的協(xié)議跟董事會(huì)沒(méi)有關(guān)系，但這也許正是法院最終認(rèn)可協(xié)議效力的重要因素。例如代持協(xié)議，對(duì)其他不知情的股東不產(chǎn)生效力，也就是說(shuō)股東間的內(nèi)部協(xié)議不一定對(duì)公司產(chǎn)生效力，但本案的協(xié)議是通過(guò)董事會(huì)決議認(rèn)可的，對(duì)公司產(chǎn)生效力，這正是公司將反對(duì)票計(jì)為贊成票的重要依據(jù)，依據(jù)的不是協(xié)議本身而是該協(xié)議已經(jīng)公司備案通過(guò)。這里可以思考一下一審的觀點(diǎn)，但這個(gè)結(jié)論個(gè)人不是很贊同，雖然協(xié)議已通過(guò)公司備案，但要以此為由否定股東當(dāng)時(shí)表決的意思表示很牽強(qiáng)。再仔細(xì)分析二審觀點(diǎn)，增加了兩個(gè)概念，一審的理由比較牽強(qiáng)，不是很飽滿，二審就比較飽滿了，在原來(lái)的基礎(chǔ)上做了比較完備的解釋。盡管江西高院內(nèi)部意見(jiàn)分歧非常大，但最終還是駁回了再審申請(qǐng)。一二審觀點(diǎn)都詳細(xì)，再審反而簡(jiǎn)化了，法院是有考量的：2015年12月該公司股東會(huì)有一個(gè)《關(guān)于解救公司經(jīng)營(yíng)危機(jī)的建議》議案，因?yàn)楣蓶|間的巨大爭(zhēng)議，公司已經(jīng)發(fā)生經(jīng)營(yíng)危機(jī)了，這是很重要的原因，公司為何增資擴(kuò)股，是要引入新股東，股權(quán)進(jìn)行調(diào)整。張國(guó)慶還曾啟動(dòng)過(guò)知情權(quán)糾紛，這是最典型的股東爭(zhēng)議案件，一旦股東發(fā)生糾紛公司時(shí)常難以為繼。若江西高院或者一二審支持了張國(guó)慶的訴求，則這家公司就無(wú)法運(yùn)作下去了。所以，法院也有可能通過(guò)這個(gè)判決挽救該公司，這也是正常的，具有一定合理性的，但從法理上分析邏輯不通。雖然股東存在內(nèi)部約定，但其實(shí)對(duì)于公司最終通過(guò)法定程序召集召開(kāi)董事會(huì)或股東會(huì)會(huì)議，是可以發(fā)表與原先不同的意見(jiàn)的，因?yàn)楣窘M織結(jié)構(gòu)的改變不必然受協(xié)議的約束。有學(xué)者支持這個(gè)觀點(diǎn)，這也正是江西高院內(nèi)部分歧所在，認(rèn)為這是股東固有權(quán)利，雖然有違誠(chéng)實(shí)信用，但若江西高院的理論邏輯上得到支持的話，大量上市公司控股股東，實(shí)際控制人對(duì)股民的承諾是否可以強(qiáng)制執(zhí)行？最典型的例如樂(lè)視，因此這個(gè)問(wèn)題值得思考。
一致行動(dòng)協(xié)議有效，但股東表決權(quán)是股東固有權(quán)利，其在相關(guān)組織機(jī)構(gòu)可以獨(dú)立表達(dá)意見(jiàn)，司法應(yīng)予以尊重。但由于一致行動(dòng)協(xié)議的存在，受其民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，恪守其承諾的要求，故其表決權(quán)受到限制；但若決議內(nèi)容損害其根本利益，該股東恪守承諾將違反法律或者違背公序良俗的，則其可以違反一致行動(dòng)協(xié)議，投出不同于他人的表決意見(jiàn)。民法總則第七條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，秉持誠(chéng)實(shí)，恪守承諾?！钡瑫r(shí)第八條也規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗?！彼员景钢?，三審判決文書(shū)中其實(shí)都忽略了一點(diǎn)，就是發(fā)生爭(zhēng)議的股東大會(huì)審議的議案的具體內(nèi)容，這非常重要，但江西高院再審的內(nèi)容中未涉及到，只提到是增資擴(kuò)股事項(xiàng)。眾所周知，當(dāng)年“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”中的一個(gè)重要事件，就是管理層欲引入深圳地鐵，稀釋寶能系的股份比例，以對(duì)抗寶能系的“入侵”。引入新的投資人進(jìn)行增資擴(kuò)股，通常會(huì)稀釋原股東股權(quán)比例，但本案是否必然稀釋股權(quán)并未提及，但一旦稀釋原股東的股權(quán)比例，原股東權(quán)利自然受到影響。假設(shè)股東的根本利益將受到損害，是否還要投贊成票？這是本案邏輯上存在問(wèn)題的原因。若議案內(nèi)容確實(shí)損害了股東根本利益，則應(yīng)尊重股東的真實(shí)意思。不過(guò)，法院從維系公司正常經(jīng)營(yíng)的角度支持了公司方，也是合理的。另一個(gè)值得思考的案例：甲乙丙三個(gè)股東，各持股60%，30%，10%，大股東跟二股東說(shuō)公司需要資金，各股東按出資比例再對(duì)公司投資，二股東不同意投資，但同意借款，三股東以為是增資，故將款項(xiàng)性質(zhì)注明為“增資款”，財(cái)務(wù)方面作為“其他應(yīng)付款”處理。大股東也追加了投資，但由于無(wú)股東會(huì)決議，大股投入的資金也作為其他應(yīng)付款處理了。若干年后股東發(fā)生爭(zhēng)議，二股東要求還錢(qián)，啟動(dòng)了借貸糾紛的訴訟并取得勝訴，因此小股東也要求還錢(qián)，一審法院以出資款不得隨意抽回駁回訴訟請(qǐng)求。后二審改判，理由為增資未完成，應(yīng)予返還。假設(shè)，如果此時(shí)大股東要求召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議，決議增資，二股東和小股東均不同意，這勢(shì)必與之前同意增資的承諾矛盾，根據(jù)江西高院的邏輯，小股東當(dāng)初同意增資，召開(kāi)股東會(huì)時(shí)即便投了反對(duì)票，也視為同意。仔細(xì)想想，解釋不通。江西高院的案例，一致行動(dòng)協(xié)議也約定了上市前保持一致，倘若一直不上市，是否協(xié)議股東就必須一直受一致行動(dòng)協(xié)議的約束？本案邏輯上講不通的主要原因就在于股東間的內(nèi)部約定是否足以否定股東的表決權(quán)。
6、章程設(shè)計(jì)啟示
在公司章程或相關(guān)議事規(guī)則中，可以規(guī)定關(guān)于表決權(quán)的行使，主要意思為：如果表決人的表決權(quán)受相關(guān)合法有效協(xié)議的約束，其表決權(quán)受限，則在確定決議結(jié)果時(shí)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)受限的法律后果；但若該受限違反法律或者有悖公序良俗，則表決人不受該限制，公司應(yīng)當(dāng)尊重表決權(quán)人的表決意見(jiàn)，并計(jì)入表決結(jié)果。
7、對(duì)比案例：銳奇股份控股股東前后矛盾投票案
深交所的公開(kāi)譴責(zé)處分的公告：經(jīng)查明，銳奇控股股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“銳奇股份”） 控股股東、實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)吳明廳存在以下違規(guī)行為：銳奇股份于2015年6月24日披露的《關(guān)于2015年半年度利潤(rùn)分配預(yù)案的預(yù)披露公告》稱，經(jīng)銳奇股份戰(zhàn)略委員會(huì)提議，擬以2015年6月30日銳奇股份總股本為基數(shù)，向全體股東每10股轉(zhuǎn)增15股。銳奇股份戰(zhàn)略委員會(huì)5名董事及參與預(yù)案討論的另外2名董事均承諾在董事會(huì)審議時(shí)投贊成票，其中包括銳奇股份控股股東、實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)吳明廳。銳奇股份于2015年8月25日披露的《第三屆董事會(huì)第六次會(huì)議決議公告》稱，在針對(duì)分配預(yù)案的董事會(huì)表決中，銳奇股份全部9名董事均投了同意票，并稱：“我們認(rèn)為，2015年半年度利潤(rùn)分配方案與公司未來(lái)的發(fā)展規(guī)劃和成長(zhǎng)性相匹配，符合公司實(shí)際情況”。銳奇股份于9月12日披露了《2015年第二次臨時(shí)股東大會(huì)決議公告》，2015年半年度利潤(rùn)分配議案被否決，否決原因主要是吳明廳投反對(duì)票所致。銳奇股份控股股東、實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)吳明廳濫用控股股東權(quán)利，否決了自己提議的利潤(rùn)分配方案，損害了其他投資者利益，違反了本所《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則（2014年修訂）》第2.10條、《創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》第4.1.1條的規(guī)定。鑒于上述違規(guī)事實(shí)和情節(jié)，依據(jù)本所《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則（2014年修訂）》第16.2條、16.3條的規(guī)定，經(jīng)本所紀(jì)律處分委員會(huì)審議通過(guò)，本所作出如下處分決定：對(duì)銳奇控股股份有限公司控股股東、實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)吳明廳給予公開(kāi)譴責(zé)的處分。對(duì)于吳明廳的上述違規(guī)行為和本所給予的上述處分，本所將記入上市公司誠(chéng)信檔案，并向社會(huì)公布。本所重申：上市公司及其股東等信息披露義務(wù)人應(yīng)嚴(yán)格遵守《證券法》、《公司法》等法律法規(guī)及本所《股票上市規(guī)則》的規(guī)定，真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平地履行信息披露義務(wù)。
這個(gè)案件是對(duì)同一項(xiàng)議案，實(shí)際控制人在董事會(huì)投贊成票，股東大會(huì)投反對(duì)票，導(dǎo)致股東大會(huì)決議未通過(guò)，這個(gè)案件的特點(diǎn)是實(shí)際控制人矛盾投票，因此公司尊重了實(shí)際控制人的表決意思。反之，如果是其他股東投反對(duì)票，公司強(qiáng)行計(jì)為贊成票，是否可行？江西高院的案件是公司股東間有一致行動(dòng)協(xié)議，但本案有董事會(huì)決議，董事都同意贊成票，但如果董事也是小股東，如果股東大會(huì)投了反對(duì)票，那么又如何計(jì)票呢？需要思考的是，用普通大眾的思維是否說(shuō)得通。實(shí)際控制人雖然受了深交所譴責(zé)，股東大會(huì)決議效力并未被否定。那么，如果是年度股東大會(huì)決議，律師法律意見(jiàn)如何出具呢？這是值得思考的，因此要未雨綢繆。
二、案例二：A公司股東爭(zhēng)議案
1、案件事實(shí)
甲、乙、丙為A公司股東，分別持有公司60%、30%、10%的股權(quán)，甲為公司執(zhí)行董事、法定代表人。公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，甲、乙之間發(fā)生矛盾，丙中立，因此公司重大事項(xiàng)均未能獲得股東會(huì)通過(guò)。之后，甲、丙達(dá)成一致意見(jiàn)，由甲購(gòu)買(mǎi)丙全部股權(quán)，對(duì)此乙表示反對(duì)。甲、丙未理會(huì)乙簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議約定雙方簽字后生效。后公司在辦理工商備案過(guò)程中，工商部門(mén)要求公司提供股東會(huì)決議和章程修正案，否則不予備案。
2、思考
有限責(zé)任公司股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)，導(dǎo)致股權(quán)比例發(fā)生變化，是否需要股東會(huì)表決？是否需要到公司登記部門(mén)備案？還是只要在公司股東名冊(cè)中變更記載，簽發(fā)新的出資證明書(shū)即可？
股東間轉(zhuǎn)讓股權(quán)涉及章程對(duì)該事項(xiàng)的修改不需要股東會(huì)決議，但實(shí)踐中工商部門(mén)往往會(huì)要求提供股東會(huì)決議和章程修正案。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，對(duì)于股東內(nèi)部股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)需股東會(huì)決議，但實(shí)踐中卻必須提交，章程修正案?jìng)浒感问缴想m未要求股東簽署，但需要法定代表人簽字，并要求股東會(huì)形成決議。通常情況下，章程修改的確是需要股東會(huì)決議的，但對(duì)于股東之間的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓是不需要的，只要法定代表人簽字即可。公司法的很多問(wèn)題是值得思考的，本人曾經(jīng)擔(dān)任上海律協(xié)證券業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員，4年前之所以選擇加入上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)，正是因?yàn)樵谵k理證券業(yè)務(wù)時(shí)碰到的很多問(wèn)題恰恰都是有關(guān)公司法的問(wèn)題，通過(guò)這4年在委員會(huì)內(nèi)部的交流探討，獲益匪淺。在這里，工商局就要股東會(huì)決議怎么辦？通過(guò)行政訴訟不可行，就要考慮從法理上去解釋這個(gè)問(wèn)題，《公司登記管理?xiàng)l例》是有邏輯架構(gòu)的，可從這方面去分析。
3、法條對(duì)比
《公司法》第23條：設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
(二)有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額；
《公司法》第25條：有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：
(一)公司名稱和住所；(二)公司經(jīng)營(yíng)范圍；(三)公司注冊(cè)資本；(四)股東的姓名或者名稱；(五)股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；(六)公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；(七)公司法定代表人；(八)股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。
《公司登記管理?xiàng)l例》第9條：公司的登記事項(xiàng)包括：（一）名稱；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注冊(cè)資本；（五）公司類(lèi)型；（六）經(jīng)營(yíng)范圍；（七）營(yíng)業(yè)期限；（八）有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第36條：公司章程修改未涉及登記事項(xiàng)的，公司應(yīng)當(dāng)將修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登記機(jī)關(guān)備案。
注意，依照《公司法》第25條第（五）項(xiàng)規(guī)定，股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間不屬于公司登記事項(xiàng)，《公司登記管理?xiàng)l例》第9條寫(xiě)得很清楚，這些內(nèi)容屬于記載事項(xiàng)，若發(fā)生變化涉及到章程修改的，應(yīng)當(dāng)將修改后的章程備案。公司登記管理?xiàng)l例20條規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交公司章程；第27條規(guī)定，公司申請(qǐng)變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：公司變更登記事項(xiàng)涉及修改公司章程的，應(yīng)當(dāng)提交由公司法定代表人簽署的修改后的公司章程或者公司章程修正案；第36條規(guī)定，公司章程修改未涉及登記事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)將修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登記機(jī)關(guān)備案?？梢?jiàn)，《公司登記管理?xiàng)l例》對(duì)此做了非常嚴(yán)密的規(guī)定。股東間轉(zhuǎn)讓股權(quán)無(wú)需股東會(huì)決議，但需法人簽字形成新的章程修正案提交工商備案，按照這個(gè)邏輯向工商主張未果，只能由甲召集召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議。
4、案件進(jìn)展
A公司不得已，按照工商部門(mén)要求，由甲召集，按照公司章程規(guī)定提前通知各股東召開(kāi)股東會(huì)，在召集通知上寫(xiě)明“審議公司章程修改”事項(xiàng)，但未明確公司章程修改的內(nèi)容。乙收到通知后，給A公司寫(xiě)了份聲明，內(nèi)容為“由于股東會(huì)召開(kāi)當(dāng)天本人在外地出差，無(wú)法參加股東會(huì)。請(qǐng)公司明確告知章程修改的具體內(nèi)容，本人將書(shū)面表決”。A公司未予理會(huì)，正常召開(kāi)股東會(huì)，表決同意丙的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲，因此作出決議，并修改公司章程，由甲和丙在股東會(huì)決議和章程修正案上簽字。
5、思考：這份決議是否可撤銷(xiāo)
有律師認(rèn)為可以撤銷(xiāo)，因?yàn)榈拇_未將擬表決的內(nèi)容通知股東；有律師認(rèn)為不可撤銷(xiāo)，若章程未規(guī)定必須將擬表決內(nèi)容明確告知股東，股東無(wú)法出席股東會(huì)會(huì)議，可以委托代理人出席，否則視為棄權(quán)；有律師認(rèn)為，根據(jù)司法解釋4的規(guī)定，即便將擬表決的內(nèi)容告知股東，根據(jù)其所持表決權(quán)比例，無(wú)論投反對(duì)票還是贊成票還是棄權(quán)，均無(wú)法改變結(jié)果，股東會(huì)會(huì)議程序的輕微瑕疵無(wú)法影響決議效力。大家都知道，上市公司的議事規(guī)則通常是章程的附件，股東對(duì)于表決事項(xiàng)天然具有知情權(quán)，應(yīng)當(dāng)將表決事項(xiàng)告知，否則侵犯股東固有權(quán)利，程序存在瑕疵。另一個(gè)觀點(diǎn)：公司法已賦予股東參與股東會(huì)會(huì)議的權(quán)利，要么親自出席，要么委托代理人出席，否則視為放棄，因?yàn)橄嚓P(guān)事項(xiàng)進(jìn)行審議時(shí)必然會(huì)讓股東知悉，股東在正常收到公司召集股東會(huì)的通知后，既不親自參加，也不委派代表參加，視為其放棄在股東會(huì)上行使股東權(quán)利。我個(gè)人同意這種觀點(diǎn)。
6、章程設(shè)計(jì)啟示
對(duì)于股東會(huì)會(huì)議通知內(nèi)容是否一定要在章程中規(guī)定，這取決于保護(hù)各股東權(quán)利，比較適合股權(quán)分散的情況，但對(duì)于有控股股東的情況，不建議規(guī)定，因?yàn)榇蠊蓶|要保持一定的控制權(quán)。由于公司法第71條第4款規(guī)定，公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。因此，對(duì)于公司股東內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，在章程中應(yīng)當(dāng)明確是否需要召開(kāi)股東會(huì)，因內(nèi)部股權(quán)轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的章程修正案只需法定代表人簽字即可，無(wú)需股東簽字。此外，對(duì)于股東會(huì)召集的通知內(nèi)容，除明確開(kāi)會(huì)的具體時(shí)間、地點(diǎn)、審議事項(xiàng)外，還可以在章程中規(guī)定對(duì)于審議事項(xiàng)的具體內(nèi)容、背景和原因也屬于通知的內(nèi)容，以及違反該程序所產(chǎn)生的后果。
三、案例三：某中外合資企業(yè)爭(zhēng)議案
1、案件事實(shí)
本案表面上雖是中外合資企業(yè)股東爭(zhēng)議，但真正的實(shí)際控制人都是外方，外方是在境外的外籍華裔，中方是他在國(guó)內(nèi)的侄子，現(xiàn)因關(guān)系不睦發(fā)生糾紛。
Y公司為一家中外合資企業(yè)，外方和中方分別持有公司51%和49%的股權(quán)（當(dāng)時(shí)國(guó)家限制外資比例）。Y公司設(shè)立時(shí)的中方公司股東是甲、乙二人，甲、乙均為中國(guó)公民。Y公司設(shè)立后，中方公司發(fā)生股權(quán)變動(dòng)，新增丙、丁股東，丙、丁均為外籍人士，中方公司變?yōu)橹型夂腺Y企業(yè)，甲、乙股權(quán)比例總和下降至30%，丙、丁股權(quán)比例為70%。此外，甲、乙書(shū)面聲明，其二人所持有的30%股權(quán)為代丙持有，實(shí)際權(quán)利人是丙，丙同時(shí)為Y公司外方的實(shí)際控制人。Y公司的董事會(huì)為3人，分別為甲、丙、丁，其中丁為Y公司的董事長(zhǎng)、法定代表人，甲為Y公司的總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營(yíng)。后甲乙和丙丁發(fā)生爭(zhēng)議，Y公司通過(guò)董事會(huì)決議免除了甲的總經(jīng)理職務(wù)，并通過(guò)訴訟取回公司公章，但未獲得公司證照。后Y公司在辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照過(guò)程中，工商登記機(jī)關(guān)要求Y公司提供中方蓋章且由其法定代表人簽字的同意函（這并非法定必須的文件）。但是，中方公司的章程規(guī)定，該公司的董事長(zhǎng)為法定代表人，由甲委派。因此Y公司無(wú)法取得中方公司確認(rèn)同意的文件。
2、思考：中方公司是否能還原成外商獨(dú)資企業(yè)？
現(xiàn)中方公司從事的業(yè)務(wù)已經(jīng)無(wú)外資限制，Y公司從事的業(yè)務(wù)外資比例也已經(jīng)全部放開(kāi)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，可訴訟確權(quán)；有觀點(diǎn)認(rèn)為，代持有效，但因規(guī)避?chē)?guó)家規(guī)定最終可能無(wú)法獲得法院支持。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，要分時(shí)間節(jié)點(diǎn)，最早外商投資企業(yè)是需要商務(wù)部審批的，若代持違反了商務(wù)部的規(guī)定，代持無(wú)效。去年10月1號(hào)新規(guī)實(shí)施之后只需備案，則協(xié)議效力應(yīng)先征詢商務(wù)部門(mén)的意見(jiàn)，若案件發(fā)生在此之后，應(yīng)為有效，故直接回答代持有效與否，要看先決條件。因此，最高院不會(huì)輕易否定代持效力，最終會(huì)征詢商務(wù)部門(mén)的意見(jiàn)，若商務(wù)部門(mén)同意，則會(huì)支持有效，否則不支持。最高院的精神是不會(huì)輕易因違反國(guó)家外資準(zhǔn)入而否定代持的效力。今年5月1日中美貿(mào)易戰(zhàn)后很多行業(yè)外資取消限制，如果能夠取得商務(wù)部門(mén)的同意，本案中的Y公司是可以還原成外商獨(dú)資企業(yè)的。如果作為Y公司的律師，會(huì)提供何種建議去操作？是否通過(guò)訴訟還原？有觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟可能是比較直接的方式。需要注意兩點(diǎn)：一是最高院對(duì)于違反外資準(zhǔn)入的代持協(xié)議效力的認(rèn)定，及對(duì)代持協(xié)議效力認(rèn)定的變化，以前通常認(rèn)定為無(wú)效，現(xiàn)在一般認(rèn)為有效；二是由本案引發(fā)的公司章程設(shè)計(jì)的啟示。
3、章程設(shè)計(jì)啟示：
對(duì)于公司法定代表人，直接在章程中規(guī)定由誰(shuí)委派，一般在股權(quán)關(guān)系明確且有控股股東的情況下適用為宜，其余情況尤其是中外合資企業(yè)或者在有代持關(guān)系的，還是建議根據(jù)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，由股東會(huì)或董事會(huì)選舉產(chǎn)生比較好。
另外，若公司章程規(guī)定，例如一般的有限責(zé)任公司（非中外合資），就以之前所舉的60%、30%、10%股權(quán)比例的那家公司為例，假如章程規(guī)定總經(jīng)理必須由持股10%的小股東擔(dān)任，大股東是執(zhí)行董事，若現(xiàn)在大股東要將總經(jīng)理免職，是否違反公司章程？有觀點(diǎn)認(rèn)為：章程條款產(chǎn)生矛盾，必須股東會(huì)決議修改公司章程；也有觀點(diǎn)認(rèn)為：既然章程里約定總經(jīng)理由執(zhí)行董事任命和解聘，則執(zhí)行董事有權(quán)直接更換總經(jīng)理，無(wú)需股東會(huì)決議，因?yàn)檎鲁桃呀?jīng)賦予執(zhí)行董事此項(xiàng)權(quán)力；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，章程是各方股東經(jīng)充分考量的結(jié)果，雖然授權(quán)執(zhí)行董事任命總經(jīng)理，但公司創(chuàng)立之初各股東對(duì)于總經(jīng)理已明確約定，不能輕易改變，因此應(yīng)尊重股東意見(jiàn)，或者變更出資人。因此，這并非章程設(shè)計(jì)矛盾，或未考慮風(fēng)險(xiǎn)，而是權(quán)力相互制衡的三角架構(gòu)。司法介入公司自治時(shí)，通常會(huì)按謙抑原則處理，充分考量維系公司正常經(jīng)營(yíng)，按照上述一個(gè)觀點(diǎn)，該公司永遠(yuǎn)無(wú)法更換總經(jīng)理。公司法和勞動(dòng)法經(jīng)常發(fā)生碰撞，股東間協(xié)議與章程發(fā)生沖突如何解決？這是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。
四、總結(jié)
在公司章程中，可以規(guī)定關(guān)于表決權(quán)的行使，主要意思為：如果表決人的表決權(quán)受相關(guān)合法有效協(xié)議的約束，其表決權(quán)受限，則在確定決議結(jié)果時(shí)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)受限的法律后果；但若該受限違反法律或者有悖公序良俗，則表決人不受該限制，公司應(yīng)當(dāng)尊重表決權(quán)人的表決意見(jiàn)，并計(jì)入表決結(jié)果。
對(duì)于公司股東內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，在章程中應(yīng)當(dāng)明確是否需要召開(kāi)股東會(huì)，因內(nèi)部股權(quán)轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的章程修正案只需法定代表人簽字即可，無(wú)需股東簽字。 對(duì)于股東會(huì)召集的通知內(nèi)容，除明確開(kāi)會(huì)的具體時(shí)間、地點(diǎn)、審議事項(xiàng)外，還可以在章程中規(guī)定對(duì)于審議事項(xiàng)的具體內(nèi)容、背景和原因也屬于通知的內(nèi)容，以及違反該程序所產(chǎn)生的后果。
對(duì)于公司法定代表人，直接在章程中規(guī)定由誰(shuí)委派，一般在股權(quán)關(guān)系明確且有控股股東的情況下適用為宜，其余情況尤其是中外合資企業(yè)或者在有代持關(guān)系的，還是建議根據(jù)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，由股東會(huì)或董事會(huì)選舉產(chǎn)生比較好。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：蘇 蕾 北京盈科（上海）律師事務(wù)所
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