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無權代理人之履行責任 《民法總則》第171條第3款第一種責任形態(tài)之解釋適用問題

2017年第07期    作者:金可可    閱讀 27,399 次

就無權代理人對相對人的責任，《民法通則》（下稱民通）第66條第1款、《合同法》第48條均僅規(guī)定“由行為人承擔責任”，并未明確其責任內(nèi)容。就此，《民法總則》（下稱總則）第171條第3款規(guī)定：“行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益。”可見，該規(guī)定首次明確了無權代理人責任之內(nèi)容，法律實務上應予重視；其中，無權代理人之損害賠償責任在司法實務中已得到事實上之廣泛認可，而其履行責任則系我國代理法上全新之現(xiàn)象，其解釋適用尤其值得實務界與學術界共同關注，本文即擬就此作拋磚引玉之嘗試。

 

一、相對人對無權代理人的履行請求權之要件

（一）存在無權代理行為（總則第171條第1款）

此處所稱無權代理行為，包括總則第171條第1款所稱的如下情形：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為”。

但在超越代理權的情形，法律適用上具有一定的特殊性，應予注意：若代理行為可分為代理權范圍內(nèi)與范圍外兩部分的，例如代理權為出售3000斤大米，代理行為內(nèi)容是出售5000斤大米，可以認為3000斤的部分是有權代理，僅剩余2000斤部分為無權代理，此時應先類推《合同法》第56條第2句，判定是否屬于“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”的情形；若否，則代理行為應全部適用本款（相對人可請求無權代理人交付5000斤大米）；若然，則3000斤大米為有權代理（相對人可請求被代理人交付），剩余2000斤大米為無權代理（相對人可請求無權代理人交付2000斤大米）；就上所舉例，似以后者為當。代理行為有多個本人，或代理人與本人同為一方當事人時，若發(fā)生部分無權代理問題，亦應依上舉原則處理。

（二）所代理的法律行為須符合如下特征

1．須屬于可代理之事項（參考總則第161條第2款）。理由是下文所述要件（四）之1（詳下）。

2．須為負擔行為。因該請求權之內(nèi)容為“履行債務”（總則第171條第3款），故要求所代理的法律行為只能是發(fā)生債權、債務的行為，包括單純的負擔行為、兼具負擔與處分之行為（如免責的債務承擔、和解）以及行使形成權而發(fā)生意定債務的行為（如債權性優(yōu)先購買權之行使）。即此而言，不屬于本款適用范圍的有：處分行為，如債權讓與（合同法第79條以下）；令法律關系消滅的消極形成權行使行為（解除、撤銷等）。

3．代理行為所生之債務，須具有可移轉(zhuǎn)性（可由他人履行而不改變給付內(nèi)容）。依無權代理行為之內(nèi)容，本人負有一身專屬之債務的。比如為他人繪畫之債務，相對人即不得依本款要求代理人履行。因相對人對代理人之履行請求權，目的僅在于實現(xiàn)相對人原定之給付利益，故其與代理行為有效時本人對相對人所負債務內(nèi)容須為相同。

（三）無權代理行為“未被追認”或善意相對人行使撤銷權

1．本款所稱“行為人實施的行為未被追認的”，僅指被代理人拒絕追認或視為拒絕追認（同條第2款第2句）之終局狀態(tài)，不包括被代理人尚未終局表態(tài)的效力未定狀態(tài)。

被代理人實際上不存在時，代理行為即無追認之可能性，但相對人之利益狀況并無不同，故此時亦應類推本款，令相對人有權對代理人行使履行請求權。被代理人雖存在，但未顯名，且代理人不愿透露的，亦同。

2．此外，被代理人追認前，善意相對人行使撤銷權的（同條第2款第3句），亦應認其享有本款之履行請求權。理由如下：① 本款所稱“未被追認”，文義上包括“善意相對人撤銷”之情形（依其文義，包括如下情形：經(jīng)催告而拒絕追認；未經(jīng)催告而拒絕追認或相對人撤銷）。 ② 若認為善意相對人撤銷后，即不得對代理人主張履行請求權，則為邏輯之一貫，亦應認為此時其對代理人亦無履行利益之損害賠償請求權。但善意相對人撤銷權之立法目的，在于令其得迅速確定法律關系，避免催告、等待追認。若相對人撤銷后，其對代理人之請求權會發(fā)生不利影響（喪失履行請求權與履行利益賠償請求權），實際上將起到遏制甚至剝奪相對人撤銷權的類似作用。③ 若認為善意相對人撤銷后，即不得主張履行請求權或履行利益損害賠償請求權，實際上是將撤銷權的適用，限于相對人主張信賴利益損害賠償?shù)那樾?，令撤銷權與本款之履行請求權處于擇一關系，是否妥當，亦不無疑問。

（四）代理人之可歸責性？

本款并未要求代理人明知或具有過錯，文義上似為無過錯責任。但在代理人非因過失而不知無權代理時，仍承擔履行責任或履行利益的損害賠償，利益衡量上顯有失當，與損害賠償法之基本原理不合。故筆者認為，該款之履行責任或履行利益之損害賠償，是要求代理人有過錯（明知或因過失而不知無權代理），方法論上為目的性限縮；代理人無過錯時，僅負信賴利益的損害賠償責任。

（五）須無責任排除事由（消極要件）

1．除無代理權外，代理行為尚有其他效力瑕疵

（1）代理行為存在無效事由的，如違反足令行為無效的強制性規(guī)定（總則第153條第1款）、悖于公序良俗（總則第153條第2款）、某些要式瑕疵（總則第135條）、屬于不得代理之事項（總則第161條第2款）等，即不發(fā)生本款之履行請求權。

（2）代理行為存在可撤銷事由，且代理人行使撤銷權的，代理行為亦視為自始無約束力（總則第155條），同樣不發(fā)生本款之履行請求權。

于此應作如下補充說明：① 代理人以被代理人名義作出的意思表示，即使是無權代理，也應歸屬于被代理人，令該意思表示或相應法律行為效力消滅之一切形成權，均由被代理人而非代理人享有。比如無權代理人發(fā)出要約后，又依總則第141條之規(guī)定作出撤回通知，但此時該條所稱之撤回權系由被代理人享有，故若該通知系以代理人之名義作出，因無撤回權而不生效力，若系以被代理人之名義作出，則因無代理權而不生效力。其余因錯誤、欺詐、脅迫、顯失公平所生之撤銷權，以及任意撤銷權（如《消費者權益保護法》第25條的無理由退貨權、《合同法》第186條第1款的任意撤銷權），均應作相同理解。② 但在被代理人拒絕追認時，代理人為避免自己承擔本款之責任（包括損害賠償請求權），即得例外享有并行使上述撤銷權：比如代理人受相對人欺詐，被代理人拒絕追認的，代理人即得行使總則第148條之撤銷權。此時，發(fā)生一個問題：代理人是否須先催告被代理人行使上例因欺詐所生之撤銷權，抑或得立即撤銷之？此時，被代理人與善意相對人之間并無代理行為所生之意定法律關系，所謂撤銷純?yōu)榕懦砣酥熑?，故應認為僅代理人享有撤銷權。代理人享有撤銷權之依據(jù)，在于因相對人履行請求權之行使，代理人與相對人之間即發(fā)生如同契約有效之關系，故代理人系據(jù)此享有撤銷權也。以上論述，亦適用于善意相對人在被代理人追認前行使撤銷權（總則第171條第2款第2、3句）之情形。③ 在被代理人尚未拒絕追認、善意相對人亦未撤銷的效力待定期間，代理人能否提前行使上例之撤銷權，尚有爭議。筆者持否定見解，因此時存在被代理人追認之可能性，代理人行使撤銷權將剝奪被代理人之追認權。

2．相對人明知或應知無權代理

相對人明知或應知代理人無代理權的，即應適用同條第4款之規(guī)定，故不發(fā)生本款之履行請求權。除體系解釋外，實質(zhì)理由在于此時相對人并無值得保護的信賴。

此處的應知，系指因過失而不知。過失之有無，應依個案情事而定。相對人僅于存在明顯的可疑線索時，方有查證的義務，否則即得信賴代理人之陳述注意：這里所說的“得信賴代理人之陳述”，并不能構(gòu)成表見代理中所要求的“有理由相信行為人有代理權”（總則第172條），后者進一步要求相對人的正當信賴是基于代理人之權利外觀，之所以如此，系因兩者之立法目的不同。

此處的明知無代理權，包括：① 代理人聲稱有代理權，但相對人明知其無代理權的；② 代理人聲稱無代理權的；③ 代理人聲稱無代理權，但保證被代理人將追認的；此時即使相對人信賴代理人之信誓旦旦，亦無不同。

3．代理人為限制行為能力，且代理行為未經(jīng)其法定代理人同意的

之所以如此，是因為限制行為能力人之保護，應優(yōu)先于相對人交易安全方面之利益；我國就此雖無條文，仍應作此理解，否則將與行為能力制度諸規(guī)定發(fā)生重大的價值沖突。

4．爭議問題：被代理人無履行能力的

（1）若代理行為縱然有效，被代理人亦履行不能的（‘假定之履行不能’），則即使代理人能夠履行，亦不發(fā)生對代理人之履行請求權。理由是相對人無論如何不應處于比有權代理時更優(yōu)越之地位。在代理行為縱然有效，被代理人雖非履行不能，但無履行之資力時，亦無不同。

此處之判定，應以相對人行使選擇權之時點為斷：相對人行使選擇權之前，被代理人陷于“假定之履行不能”的，代理人即免于本款履行責任；相對人行使選擇權后，被代理人縱陷于“假定之履行不能”，代理人亦不因此免于履行責任。

就被代理人之履行不能或無履行資力，應由代理人負舉證責任。

（2）若在代理行為有效時，被代理人并無履行不能或無資力之情事，但相對人若選擇令代理人履行債務，代理人卻將陷于履行不能的，亦不發(fā)生本款之履行請求權（相對人無選擇權）。代理人之資力，則非所論。就代理人之履行不能，亦應由代理人負舉證責任。

（六）須相對人選擇代理人履行債務

本款賦予善意相對人以選擇權，可選擇代理人履行債務或損害賠償。因此，代理人的履行責任，以善意相對人選擇此種責任形態(tài)為要件。

善意相對人選擇代理人履行債務后，能否反悔、轉(zhuǎn)而要求代理人承擔損害賠償責任？就此，頗有爭議。相對人選擇后，若因可歸責于代理人之事由而導致代理人給付遲延、給付不能或解除的，相對人可主張其所選擇的“履行債務”不履行之損害賠償，無須放棄履行責任而重新選擇本款之損害賠償責任。但在代理人因不可歸責的事由（比如因不可抗力）而履行不能或瑕疵履行時，這一問題具有重要意義。筆者以為，此時若允許相對人轉(zhuǎn)而主張代理人應承擔損害賠償責任，會使相對人之地位，可能優(yōu)越于有權代理時之狀態(tài)（尤其是在本人與代理人資力相當時），并不妥當。因此，相對人選擇履行責任后，即應受其拘束。

若采這種觀點，本款之下善意相對人的選擇權，是選擇之債，而非選擇競合。關于選擇權的行使，應該適用將來民法典上選擇之債中的相關規(guī)則；其中應注意的是，選擇權的行使可以是發(fā)出專門的選擇通知，在原合同上的債務已經(jīng)屆期時，也可以通過直接請求代理人履行的方式行使。

（七）須無特別規(guī)定排除本條之適用

如《票據(jù)法》第5條第2款規(guī)定：“沒有代理權而以代理人名義在票據(jù)上簽章的，應當由簽章人承擔票據(jù)責任；代理人超越代理權限的，應當就其超越權限的部分承擔票據(jù)責任?！贝颂師o權代理人的票據(jù)責任，同樣是履行責任，其規(guī)定作為特別規(guī)定，應排除本款之適用，票據(jù)債權人要求無權代理人承擔票據(jù)責任的，不能以本款作為請求權基礎。

 

二、履行請求權之性質(zhì)、內(nèi)容等

（一）履行請求權之性質(zhì)

1．本款之履行請求權，系法定責任，屬信賴責任之一種。

2．此外，一般的請求權是先有請求權，然后行使（即請求）。但本款之履行請求權，有時須待相對人之請求行為方始發(fā)生，此時即稱“因行為之請求權”。因本款賦予相對人在履行請求權與損害賠償請求權之間的選擇權，相對人通常是直接以請求的方式行使該形成權而已。

（二）選擇履行責任之法律后果：履行請求權之內(nèi)容及其他法律后果

1．相對人選擇履行請求權的，在相對人與代理人之間發(fā)生如同代理行為有效之權利、義務關系。茲舉一例以作說明：甲無權代理乙向丙購買電腦一臺，乙拒絕追認，丙請求甲履行，此時甲、丙間發(fā)生如同該買賣合同有效之法律關系。

（1）相對人對代理人享有履行請求權：上例中，即丙有權請求甲支付電腦價款。

（2）雙務合同中，代理人對相對人亦享有對待給付請求權：甲有權請求丙交付電腦并移轉(zhuǎn)所有權。但在相對人行使履行請求權之前，代理人則并無對待給付請求權。

（3）履行時間、地點等，均按無權代理之買賣合同的約定。若無約定，適用《合同法》第61、62條之相應規(guī)則。

（4）若有同時履行之約定，或因未約定履行順序從而應同時履行的（《合同法》第66條第1句），即得行使同時履行抗辯權（《合同法》第66條第2句）。其他抗辯權亦同。

（5）若發(fā)生給付障礙，均適用該無權代理行為若有效時所應適用的規(guī)則。如上例中，丙所交付的電腦有質(zhì)量問題的，甲即得依《合同法》第155條主張權利。亦可因給付遲延等發(fā)生《合同法》第94條等所規(guī)定的解除權。

（6）各請求權之消滅時效，亦適用該買賣合同項下各相應請求權之消滅時效規(guī)則。

2．上述權利、義務關系，雖與法律行為有效時完全相同，但仍然是一種法定債務關系，只是其內(nèi)容按照法律行為有效來確定而已。

三、規(guī)范性質(zhì)

從立法目的而言，本款為任意性規(guī)定，相對人與代理人可作不同的約定。但若不同的約定是以格式條款的方式作出的，則應受格式條款上的規(guī)制。

 

金可可

華東政法大學教授、博士生導師，民商法學科負責人。