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國際投資爭端解決中心規(guī)則修訂簡述

上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（上海國際仲裁中心）商事仲裁研究中心

2021年第12期    閱讀 5,884 次

一、引言

2022年1月20日，國際投資爭端解決中心（ICSID）向其行政理事會(huì)提交了修訂后的一系列規(guī)則供表決，這標(biāo)志著歷時(shí)5年的ICSID規(guī)則現(xiàn)代化進(jìn)程即將告一段落。根據(jù)計(jì)劃，ICSID的成員國預(yù)計(jì)將在2022年3月21日之前對(duì)修訂后的規(guī)則草案進(jìn)行投票。如果獲得批準(zhǔn)，這些規(guī)則將于2022年7月1日生效，其中針對(duì)ICSID《仲裁規(guī)則》（Arbitration Rules）、《協(xié)商規(guī)則》（Conciliation Rules）和《機(jī)構(gòu)規(guī)則》（Institution Rules）的修訂需要行政理事會(huì)三分之二的成員批準(zhǔn)才能通過。

二、總體情況

總的來說，ICSID的改革目標(biāo)是使其規(guī)則現(xiàn)代化，并通過對(duì)其更新來反映當(dāng)代仲裁程序的最新實(shí)踐做法。例如，除非有特殊原因需要根據(jù)《仲裁規(guī)則》第4條和《附加便利仲裁規(guī)則》（Additional Facility Arbitration Rules）第5條保留紙質(zhì)文件，否則所有仲裁文件都將以電子方式提交。因此，在技術(shù)的幫助下，修訂后的規(guī)則將大大減少“投資者—東道國”爭端解決程序（Investor-State Dispute Settlement，”ISDS”）的“碳足跡”，同時(shí)也便于ICSID處理文件，從而降低程序的成本。同樣，為了提供更有效的服務(wù)，《仲裁規(guī)則》一方面首次對(duì)程序中幾個(gè)階段的期限進(jìn)行了規(guī)定，另一方面則縮短了特定程序階段的期限。例如，《仲裁規(guī)則》第58.1.C條規(guī)定，在除第41.3條和第44.3.C條規(guī)定的程序之外的案件中，仲裁庭必須在當(dāng)事人最后一次提交仲裁文件后的240天內(nèi)作出裁決。

雖然改革進(jìn)程并沒有完全解決理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)ISDS機(jī)制的所有關(guān)切和批評(píng)，但I(xiàn)CSID此次所推動(dòng)的現(xiàn)代化進(jìn)程確實(shí)是其試圖協(xié)調(diào)不同的、有時(shí)甚至是對(duì)立的觀點(diǎn)的有益嘗試。因此，如果改革方案獲得通過，將反映出一種微妙的平衡：其制定的程序在為確保國家的利益得到保障的同時(shí)，也保護(hù)投資者的利益不受國家對(duì)其境內(nèi)的外國投資擁有的廣泛自由裁量權(quán)（即懲罰權(quán)和監(jiān)管權(quán)）的影響。這些微妙的平衡體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）提升仲裁程序和裁決結(jié)果的透明度

自ICSID規(guī)則修訂進(jìn)程啟動(dòng)以來，透明度一直是一個(gè)重要問題。通過修訂規(guī)則來增加公布仲裁裁決、決定和命令的程度以提高透明度，是ICSID一直在努力的目標(biāo)。在這方面，根據(jù)此次修訂的《仲裁規(guī)則》第62條和《附加便利仲裁規(guī)則》第73條的規(guī)定，如果在60天內(nèi)沒有明確的反對(duì)意見，一方當(dāng)事人將被視為同意公布裁決。同樣，仲裁庭作出的決定和命令也將根據(jù)《仲裁規(guī)則》第63條和《附加便利仲裁規(guī)則》第73條的規(guī)定予以公布。

修訂后的規(guī)則中，一個(gè)關(guān)鍵且新穎的做法是加入了強(qiáng)制披露第三方資助情況（TPF）的規(guī)則。在ICSID發(fā)布的不同的工作文件中，特別是在第4、5、6號(hào)工作文件（Working Papers）中，都對(duì)是否要加入披露第三方資助的規(guī)定進(jìn)行了充分討論。值得注意的是，此次修訂的《仲裁規(guī)則》第14條對(duì)“第三方資助”進(jìn)行了定義，即仲裁當(dāng)事人通過接受捐贈(zèng)等方式從其處直接或間接獲得進(jìn)行仲裁活動(dòng)的資金，或者其可以基于仲裁結(jié)果獲取報(bào)酬的非仲裁案件當(dāng)事人。同時(shí)，規(guī)則還確定各方必須披露該等第三方實(shí)體和個(gè)人的名稱和地址。此外，如果這樣的第三方出資人是法人，仲裁各方還必須披露誰是該出資人的實(shí)際控制人。這項(xiàng)義務(wù)適用于仲裁程序的整個(gè)過程，即如果該等第三方的任何信息發(fā)生變化，當(dāng)事人的披露義務(wù)仍然存在。這一規(guī)定提升了仲裁程序的合法性和透明度，并避免了在執(zhí)行裁決階段對(duì)裁決的質(zhì)疑，因?yàn)槔鏇_突在當(dāng)事人進(jìn)入仲裁程序的第一時(shí)間就會(huì)被明確。

（二）初步程序：明顯缺乏法律依據(jù)的主張、程序分階、早期駁回和臨時(shí)措施

此次改革的另一個(gè)主要目的是在投資爭端解決程序中加強(qiáng)程序工具的作用，為當(dāng)事方提供明確性。為此，修訂后的規(guī)則引入了有關(guān)的“特別程序”，包括：（1）以明顯缺乏法律依據(jù)為由申請(qǐng)駁回仲裁請(qǐng)求（《仲裁規(guī)則》第41條、《附加便利仲裁規(guī)則》第51條）；（2）程序分階（Bifurcation）（《仲裁規(guī)則》第42條、《附加便利仲裁規(guī)則》第52條）；（3）早期駁回（《仲裁規(guī)則》第43條、《附加便利仲裁規(guī)則》第53條）；（4）臨時(shí)措施（《仲裁規(guī)則》第47條、《附加便利仲裁規(guī)則》第57條）。

就明顯缺乏法律依據(jù)而言，當(dāng)事人可在仲裁庭組成后45天內(nèi)提出相對(duì)方的訴請(qǐng)明顯缺乏法律依據(jù)的主張，作為對(duì)該等主張的初步反對(duì)意見。仲裁庭對(duì)這一反對(duì)意見的裁決應(yīng)在60天的時(shí)間內(nèi)作出，并且不影響一方當(dāng)事人提出初步反對(duì)意見，或在此后的過程中繼續(xù)主張對(duì)方的訴請(qǐng)缺乏法律依據(jù)的權(quán)利。

同樣，一方當(dāng)事人可以在仲裁程序的任何時(shí)間段內(nèi)提出將仲裁程序依據(jù)所處理的特定問題而分階段進(jìn)行，如果這一主張是以初步反對(duì)意見的形式提出的，則應(yīng)在45天的時(shí)間框架內(nèi)提出（《仲裁規(guī)則》第42條、第44條，《附加便利仲裁規(guī)則》第52條、第54條）。仲裁庭有義務(wù)在當(dāng)事人最后一次提交書面材料后的30天內(nèi)就是否進(jìn)行分階段作出決定。與此前的ICSID規(guī)則不同，修訂后的規(guī)則限制了仲裁庭的自由裁量權(quán)，并為法庭的決定制定了強(qiáng)制性條款，以便更快地解決程序分階問題。

最后，此次修訂后的《仲裁規(guī)則》對(duì)初步反對(duì)意見程序進(jìn)行了更廣泛的發(fā)展。根據(jù)《仲裁規(guī)則》第45.d條、《附加便利仲裁規(guī)則》第55.d條的規(guī)定，仲裁庭應(yīng)在當(dāng)事人最后一次提交書面材料后的240天內(nèi)就初步反對(duì)意見作出裁決。同樣，修訂后的《仲裁規(guī)則》第57.3條規(guī)定了臨時(shí)措施程序，要求仲裁庭在發(fā)布措施之前考慮措施的緊迫性和必要性以及措施對(duì)每一方的影響。

總的來說，修訂后的規(guī)則所確立的這些程序旨在澄清某些規(guī)則條款的不確定性，并限制過去仲裁庭在管理這些程序時(shí)行使的廣受批評(píng)的自由裁量權(quán)。在這種情況下，可以說修訂后的規(guī)則試圖通過規(guī)定固定的期限和程序，來實(shí)現(xiàn)對(duì)法院訴訟程序的借鑒。

（三）正當(dāng)程序權(quán)利：案外人加入與反請(qǐng)求

    案外第三方在投資仲裁中的正當(dāng)程序權(quán)利和東道國的反請(qǐng)求是在ISDS改革中被大量討論的問題。此次ICSID的規(guī)則改革將增加案外第三方參與程序的機(jī)會(huì)，包括允許案外第三方提交文件和參與仲裁程序（《仲裁規(guī)則》第67條、第68條）以及向其公布裁決、命令和決定。

在反請(qǐng)求方面，按照修訂后的《仲裁規(guī)則》第48條，假定在出現(xiàn)以下情況時(shí)可認(rèn)為當(dāng)事人默示同意以“附屬索賠”的方式提出反請(qǐng)求：（1）它們與本訴的爭議標(biāo)的相同；（2）反請(qǐng)求是在各方同意的范圍和ICSID的管轄范圍內(nèi)。這一規(guī)定在討論之初是對(duì)參與ISDS國家釋放的積極信號(hào)，因?yàn)橥ㄟ^提出反請(qǐng)求，將能使得東道國重新獲得公平辯護(hù)的程序性權(quán)利，并要求投資者在特定情況下進(jìn)行賠償，例如當(dāng)投資者違反了有關(guān)人權(quán)和環(huán)境保護(hù)等關(guān)鍵事項(xiàng)的東道國法律或國際規(guī)范時(shí)。然而，ICSID的同意和管轄范圍必須根據(jù)《維也納條約法公約》第31條和第32條進(jìn)行廣泛的解釋，以便將這些類型的反請(qǐng)求納入未來的ISDS程序。因此，有評(píng)論者認(rèn)為，只有通過后續(xù)的實(shí)踐才能說明這種“附屬索賠”工具對(duì)參與ISDS的國家來說會(huì)有多大的實(shí)際效用。

（四）投資仲裁中的仲裁員利益沖突問題

修訂后的規(guī)則和包括第4、5、6號(hào)工作文件在內(nèi)的工作組文件都強(qiáng)調(diào)了解決ISDS中仲裁員利益沖突的重要性，這主要是為了解決當(dāng)律師和仲裁員具有類似的背景，并以仲裁員和律師的身份行事（雙重身份）時(shí)的相關(guān)問題。根據(jù)修訂后的《仲裁規(guī)則》第22條的規(guī)定，一方當(dāng)事人可在仲裁庭組成后21天內(nèi)，或自其應(yīng)知曉可能取消仲裁員資格的理由之日起，提出要求取消仲裁員資格的申請(qǐng)。此外，根據(jù)該規(guī)則第2款的規(guī)定，在審查仲裁員資格是否應(yīng)當(dāng)被取消的過程中，除非當(dāng)事人另有約定，仲裁程序?qū)⒈粫和?。?duì)仲裁員資格的質(zhì)疑程序?qū)⒁钥焖俚姆绞竭M(jìn)行，沒有被質(zhì)疑的仲裁員將在當(dāng)事人提交最后一份書面材料后的30天內(nèi)就此事作出決定（《仲裁規(guī)則》第23條）。當(dāng)然，盡管此次修訂的《仲裁規(guī)則》加強(qiáng)了關(guān)于處理仲裁員利益沖突的程序規(guī)定，但這些規(guī)定不太可能解決對(duì)ISDS機(jī)制提出批評(píng)的人士的所有擔(dān)憂，因?yàn)楝F(xiàn)有規(guī)定仍然將質(zhì)疑仲裁員的最終決定權(quán)留給其余的仲裁庭成員，而不是將這種質(zhì)疑的決定權(quán)提交給一個(gè)中立機(jī)構(gòu)。

（五）關(guān)于仲裁費(fèi)用分擔(dān)的規(guī)定

    與此前的ICSID規(guī)則不同，此次修訂后的《仲裁規(guī)則》第52.1條要求仲裁庭在分配費(fèi)用時(shí)權(quán)衡某些因素，包括：（1）爭議解決程序或其任何部分的最終結(jié)果；（2）各方在程序期間的行為；（3）爭議的復(fù)雜性；（4）主張費(fèi)用的合理性。這從實(shí)質(zhì)上改變了當(dāng)前ISDS程序中通行的關(guān)于仲裁費(fèi)用分擔(dān)的“美式規(guī)則”，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己的費(fèi)用。

此外，《仲裁規(guī)則》第53條創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新的程序，即允許仲裁庭決定當(dāng)事人為其主張的費(fèi)用提供擔(dān)保?；诖耍俨猛ピ谝螽?dāng)事人提供費(fèi)用擔(dān)保時(shí)，有權(quán)權(quán)衡以下因素：（1）該方當(dāng)事人遵守對(duì)其不利的裁決的能力；（2）該方當(dāng)事人遵守不利裁決的意愿；（3）提供費(fèi)用擔(dān)?？赡軐?duì)該方當(dāng)事人提出訴請(qǐng)或反請(qǐng)求的能力產(chǎn)生的影響；（4）各方當(dāng)事人的行為。提供費(fèi)用擔(dān)?？梢越鉀Q提出訴請(qǐng)的一方利用第三方資助提出無價(jià)值的索賠，以及因其無力支付費(fèi)用而停止投資仲裁程序的問題。

（六）擴(kuò)大《附加便利仲裁規(guī)則》的適用范圍

此次改革的另一項(xiàng)發(fā)展是通過《附加便利仲裁規(guī)則》，以允許不是ICSID公約締約國或締約國的國民的當(dāng)事方使用ICSID的仲裁和調(diào)解程序。這樣的主體包括區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織（REIOs），如歐盟，因?yàn)檫@些區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織是目前開展國際投資協(xié)定和多邊投資條約談判的主要組織。

小結(jié)

ICSID公約規(guī)則和條例于1967年通過，附加便利規(guī)則于1978年通過。ICSID規(guī)則規(guī)定了仲裁、調(diào)解、事實(shí)調(diào)查和協(xié)商程序。這些是唯一專門為外國投資者與東道國之間的投資爭端而設(shè)計(jì)的程序規(guī)則。迄今為止，ICSID的規(guī)則和條例已經(jīng)過三次修訂，最近一次是在2006年。ICSID于2016年10月啟動(dòng)了此次修訂進(jìn)程。

從ICSID此次發(fā)布的提交表決的規(guī)則來看，ICSID通過修訂規(guī)則來推動(dòng)的ISDS機(jī)制改革，已經(jīng)設(shè)法解決了利益相關(guān)者在參與ISDS機(jī)制時(shí)的大多數(shù)關(guān)切，同時(shí)也保持了該機(jī)構(gòu)的本質(zhì)，并嘗試以最透明和程序上最有效的方式給予每個(gè)相關(guān)方“被傾聽的權(quán)利”。事實(shí)上，ISDS機(jī)制就像國際公法下的其他機(jī)構(gòu)一樣，是外交和同意的產(chǎn)物，其程序規(guī)則只能盡可能反映各方合意的“最大公約數(shù)”。雖然反對(duì)者可能會(huì)說整個(gè)ISDS體系必須完全改變，但至關(guān)重要的是現(xiàn)行的制度盡管需要加以調(diào)整以反映不斷變化的時(shí)代發(fā)展需要，但其仍然在有效運(yùn)轉(zhuǎn)，在尋求改革時(shí)不宜“把嬰兒和洗澡水一起扔出去”。同樣，ISDS制度最初創(chuàng)建的原因是緩解國家和投資者之間的權(quán)利不平衡，并給予后者一個(gè)保護(hù)其在東道國投資的機(jī)會(huì)。ISDS一直是國際投資法和國際經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)重要組成部分，如果其能得到充分的利用，則可以進(jìn)一步保障國際投資協(xié)定在促進(jìn)全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的重要作用。在這個(gè)意義上，ICSID的此次改革也是使其規(guī)則適應(yīng)不斷變化的時(shí)代，以更好地支持ISDS機(jī)制在全球經(jīng)濟(jì)治理中的作用。