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合同視角下房產(chǎn)中介的義務(wù)與法律責(zé)任

2016年第03期    作者:張奎    閱讀 10,971 次

張奎

上海普世律師事務(wù)所律師，上海市律師協(xié)會(huì)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員。業(yè)務(wù)方向：公司治理、房地產(chǎn)開發(fā)、風(fēng)險(xiǎn)投資

2016年2月23日，上海市消保委在其召開的月度新聞通氣會(huì)上，發(fā)布了上海市房產(chǎn)中介消費(fèi)者滿意度調(diào)查報(bào)告，并安排購(gòu)房者一方陳述兩件與房產(chǎn)中介公司“鏈家”相關(guān)的糾紛，同時(shí)安排了記者與“鏈家”代表的答問環(huán)節(jié)（注：鏈家是北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司的注冊(cè)商標(biāo)，德佑房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司系其2015年在上海并購(gòu)的全資子公司，本文所稱鏈家僅指該上海子公司）。

與會(huì)購(gòu)房者陳述的“鏈家出售問題房源”、“推銷高息貸款墊資”等信息，經(jīng)由電視、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)、微信等媒體的報(bào)道和傳播，使得鏈家及其所屬的房產(chǎn)中介行業(yè)，又一次站到了風(fēng)口浪尖。

鏈家是否在簽約前向購(gòu)房者隱瞞房屋存在抵押的信息，是否從事借用員工名義向不特定購(gòu)房者放貸的非法經(jīng)營(yíng)行為，尚待行政部門、司法機(jī)關(guān)的調(diào)查核實(shí)。從預(yù)防糾紛的角度而言，仍有更多問題值得探討。

二手房交易過程中，房屋買方、賣方與中介方之間的法律關(guān)系，是居間合同關(guān)系。因此，在法治的思維之下，從合同視角考察房產(chǎn)中介的行為，或許比“媒治”更有助于相關(guān)糾紛的預(yù)防和解決。

 房產(chǎn)中介在締約過程中的如實(shí)報(bào)告、促成交易義務(wù)

居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。

居間合同具有雙務(wù)有償?shù)奶卣?，是一種特殊的委托合同。委托人與居間人理應(yīng)和諧共處，但僅僅一成的滿意率則反映事實(shí)并非如此。此次消保委在新聞通氣會(huì)中指出，投訴產(chǎn)生的原因主要是：（1）中介利用信息不對(duì)稱的優(yōu)勢(shì)，侵害消費(fèi)者的權(quán)益。如中介未提前告知重要事項(xiàng)，或作出不實(shí)承諾，導(dǎo)致消費(fèi)者交易失敗或財(cái)產(chǎn)損失。（2）中介刻意隱瞞的重要事項(xiàng)，影響消費(fèi)者做決策。主要包括房源信息（比如違章建筑、房型、面積、產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、年限、抵押情況、質(zhì)量、裝修狀況、學(xué)區(qū)房、戶口），以及購(gòu)房人資格（包括限購(gòu)、稅收、貸款額度）等。（3）中介不履行約定義務(wù)。如中介不協(xié)助辦理過戶手續(xù)，不協(xié)助辦理貸款，不及時(shí)轉(zhuǎn)交房款等。

上述投訴原因，從多個(gè)側(cè)面反映我國(guó)《合同法》在第23章中所明確的居間人如實(shí)報(bào)告、促成交易的義務(wù)，在房產(chǎn)中介中并未得到很好的尊重和履行，未來之路任重道遠(yuǎn)。

值得指出的是，為房產(chǎn)中介敲響警鐘的“李彥東訴上海漢宇房地產(chǎn)顧問有限公司居間合同糾紛案”（刊于《最高人民法院公報(bào)》2015年第2期），其所給出的裁判規(guī)則，即“在房屋買賣居間合同中，中介公司（居間人）對(duì)于受托事項(xiàng)及居間服務(wù)應(yīng)承擔(dān)符合專業(yè)主體要求的注意義務(wù)，注重審查核實(shí)與交易相關(guān)的主體身份、房屋權(quán)屬、委托代理、信用資信等證明材料的真實(shí)性。中介公司因未盡必要的注意義務(wù)而未能發(fā)現(xiàn)一方提供的相關(guān)材料存在重大瑕疵、缺陷，由此使另一方受欺詐遭受損失的，應(yīng)根據(jù)其過錯(cuò)程度在相應(yīng)的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睂?duì)于類似居間合同糾紛的解決具有指導(dǎo)意義，房產(chǎn)中介在合同管理過程中，應(yīng)當(dāng)將其視為行為準(zhǔn)則。

房屋買賣居間協(xié)議等格式合同，在制定時(shí)應(yīng)當(dāng)恪守公平原則和提醒、說明義務(wù)

隨著上海的發(fā)展，土地資源日益稀缺，一手房供應(yīng)越來越受到限制。二手房市場(chǎng)無論從交易數(shù)量、交易面積還是交易金額方面，都大大超過了一手房市場(chǎng)。上海市統(tǒng)計(jì)局于2016年2月5日發(fā)布的《2015年本市房地產(chǎn)市場(chǎng)綜述》顯示，上海存量住宅交易量超3千萬平方米，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過新建住宅2千萬平方米的銷售面積，且市場(chǎng)化新建住宅網(wǎng)上可售面積下降。可見，二手房交易已經(jīng)成為上海房地產(chǎn)市場(chǎng)交易的主要形式。

面對(duì)巨大的商機(jī)，房產(chǎn)中介為了簡(jiǎn)化締約過程，提高交易效率，絕大多數(shù)會(huì)自行擬定好固定內(nèi)容的合同。但筆者在執(zhí)業(yè)過程中，接觸到的房產(chǎn)中介擬定的格式居間合同，在權(quán)利義務(wù)的安排上難言公平，甚至沒有以任何方式提醒對(duì)方，這些都使得這些房產(chǎn)中介在發(fā)生糾紛時(shí)可能面臨不利局面。

基于對(duì)弱勢(shì)一方的保護(hù)，《合同法》在第40條中規(guī)定“免除自身責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的格式條款無效”，在第41條確立了“不利于格式條款制作人的原則”。這些都提醒房產(chǎn)中介在制定格式合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎重確定委托人的權(quán)利義務(wù)條款。

房屋買賣居間協(xié)議等格式合同，應(yīng)當(dāng)履行備案或修改的義務(wù)

為了規(guī)范合同中的格式條款，防止濫用格式條款獲取不正當(dāng)利益，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，本市立法機(jī)關(guān)早于2000年即制定了《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》。按照該條例的規(guī)定，房屋的買賣、租賃及其居間、委托合同采用格式條款的，提供方應(yīng)當(dāng)將合同文本報(bào)市工商局備案。

市工商局在備案審查、日常監(jiān)督檢查、受理消費(fèi)者申訴等過程中，若發(fā)現(xiàn)格式條款含有免除提供方“因違約依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任”，或者約定“違約金或者損害賠償金超過合理數(shù)額”等內(nèi)容，可以要求提供方修改。經(jīng)備案的格式條款內(nèi)容需變更的，應(yīng)重新報(bào)送備案。此外，經(jīng)備案及聽證的格式條款，并不排除提供方因格式條款損害消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

按照條例規(guī)定，市工商局對(duì)備案的格式條款，應(yīng)當(dāng)建立公開查閱制度。筆者在撰寫此文時(shí)，曾試圖查詢購(gòu)房者在上述新聞通氣會(huì)上出示的那份《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議（201502版）》是否履行備案手續(xù)，但遺憾的是，數(shù)次電話聯(lián)系未果。在此，建議市工商局建立網(wǎng)上公開查詢制度，同時(shí)在已備案的格式合同上加注備案信息，以方便消費(fèi)者查閱和社會(huì)監(jiān)督。

格式條款若含有上述違規(guī)內(nèi)容，或者提供方違反備案規(guī)定，依照上海市工商局發(fā)布的行政處罰裁量基準(zhǔn)，將面臨警告、責(zé)令改正、罰款等行政處罰。與此同時(shí)，執(zhí)法單位應(yīng)當(dāng)主動(dòng)在本單位門戶網(wǎng)站、“全國(guó)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”等平臺(tái)，公開前述行政處罰案件的處罰信息，公開期限為5年。

由此可見，本市對(duì)于格式條款的管制不可謂不嚴(yán)厲，建議房產(chǎn)中介對(duì)此予以足夠重視。

房產(chǎn)中介負(fù)有訂立合法有效合同的義務(wù)

上述調(diào)查報(bào)告顯示，消費(fèi)者與房產(chǎn)中介簽約時(shí)，73.9%關(guān)注“合同是否完備”、、46.7%關(guān)注“違約責(zé)任和相關(guān)條款”。盡管如此，買賣雙方大多數(shù)缺乏訂立完備合同的能力，通常采用的仍然是房產(chǎn)中介提供的格式合同或模板，且多數(shù)由中介人員代為執(zhí)筆確定補(bǔ)充條款，這就要求房產(chǎn)中介必須遵守法定義務(wù)。

（一）不得幫助客戶做高或最低房?jī)r(jià)，變相突破住房信貸政策或逃避稅費(fèi)

出于促成交易的目的，不少房產(chǎn)中介會(huì)積極出謀劃策，其中部分涉及騙取銀行貸款或減少國(guó)家稅收等行為。

例如，因買方資金不足，達(dá)不到貸款銀行的首付比例要求，部分房產(chǎn)中介會(huì)提供一份補(bǔ)充協(xié)議約定買賣雙方之間的真實(shí)房?jī)r(jià)，在提交房產(chǎn)交易中心備案登記的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》則約定一個(gè)較高價(jià)格的合同，以期獲得銀行發(fā)放更多的房貸。

此外，由于房屋交易過程中所涉的契稅、營(yíng)業(yè)稅、個(gè)人所得稅，因普通住宅和非普通住宅的區(qū)別，而存在較大差異。在買方或賣方咨詢?nèi)绾螠p少稅費(fèi)時(shí)，部分房產(chǎn)中介亦會(huì)建議在備案登記的買賣合同中約定符合普通住宅標(biāo)準(zhǔn)的交易價(jià)格，并提供另一份補(bǔ)充協(xié)議，以“裝修補(bǔ)償款”等名義約定另一筆巨額款項(xiàng)，或者直接約定真實(shí)的房款。

上述陰陽合同的存在，既為買賣雙方埋下糾紛的隱患，又損害了銀行、國(guó)家的利益。按照《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理辦法》等規(guī)定，“為交易當(dāng)事人規(guī)避房屋交易稅費(fèi)等非法目的，就同一房屋簽訂不同交易價(jià)款的合同提供便利”，是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)和房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員的禁止性行為。觸犯這一紅線的，房地產(chǎn)主管部門應(yīng)責(zé)令限期改正，記入信用檔案；對(duì)經(jīng)紀(jì)人員處以1萬元罰款；對(duì)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)，則取消網(wǎng)上簽約資格，處以3萬元罰款。由此可見，部分房產(chǎn)中介的風(fēng)險(xiǎn)隱患極大。

（二）不得簽署顯失公平、約定過高違約責(zé)任的獨(dú)家委托代理協(xié)議

在一線樓市房?jī)r(jià)飆升的背景之下，不少媒體在報(bào)道上海市房產(chǎn)中介消費(fèi)者滿意度調(diào)查結(jié)果的同時(shí)，還將矛頭指向鏈家獨(dú)家代理房源的問題，認(rèn)為其涉嫌壟斷房源，哄抬房?jī)r(jià)。

據(jù)了解，房產(chǎn)中介對(duì)于部分房源在辦理獨(dú)家委托時(shí)，通常會(huì)要求客戶將房屋鑰匙、產(chǎn)證交由其保管，并與客戶簽署《限時(shí)出售定金收付書》之類的協(xié)議。該協(xié)議一般會(huì)規(guī)定委托期限、委托房?jī)r(jià)款、房產(chǎn)中介向賣方支付的限時(shí)出售定金，并規(guī)定該房產(chǎn)中介系賣方待售房屋的唯一受托方，賣方承諾房產(chǎn)中介享有獨(dú)家出售的權(quán)利、產(chǎn)權(quán)人本人或其他第三方均不得享有此權(quán)利；若賣方違反規(guī)定，則應(yīng)雙倍返還限時(shí)出售定金、房產(chǎn)中介向潛在買方代收的購(gòu)房定金，并向房產(chǎn)中介支付相當(dāng)于委托房?jī)r(jià)款2%的違約金。

盡管上述獨(dú)家代理協(xié)議的內(nèi)容，并不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定，但賣方若因遭受欺詐、重大誤解而訂立或者在相訂立合同時(shí)顯失公平的，則仍然可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。

此外，根據(jù)《合同法》規(guī)定，一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失。若在約定的委托期限內(nèi)，房產(chǎn)中介沒有盡職盡責(zé)地提供、尋到合適的客源（甚至低于委托房?jī)r(jià)對(duì)外掛牌促銷），賣方在沒有利用原告提供的機(jī)會(huì)或信息的情況下，與第三方最終成交，則委托房?jī)r(jià)2%的違約金可能會(huì)過分高于房產(chǎn)中介的損失，將面臨被法院或仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)，甚至可能向賣方承擔(dān)違約責(zé)任。

房產(chǎn)中介在居間合同、買賣合同中，如實(shí)簽名、蓋章的義務(wù)

上述調(diào)查報(bào)告指出，由于消費(fèi)者獲得信息的渠道有限，在交易時(shí)相對(duì)中介處于劣勢(shì)，因此調(diào)查顯示，消費(fèi)者與房產(chǎn)中介簽約時(shí)也只能關(guān)注諸如經(jīng)辦人是否有經(jīng)紀(jì)人證書、中介機(jī)構(gòu)的資質(zhì)等一些形式上的內(nèi)容。

然而，“房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人執(zhí)業(yè)資格許可”的要求已于2014年被國(guó)務(wù)院取消，人社部和住建部目前僅對(duì)房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)專業(yè)人員實(shí)行水平評(píng)價(jià)類執(zhí)業(yè)資格制度。換言之，是否擁有經(jīng)紀(jì)人證書，并不妨礙中介人員提供居間服務(wù)。

但需要指出的是，中介人員在居間合同、登記備案的買賣合同上簽名，仍屬于其應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)。在實(shí)際居間過程中，居間合同上經(jīng)紀(jì)人簽章名實(shí)不符的現(xiàn)象，屢見不鮮，這給消費(fèi)者的投訴無形中設(shè)置了障礙。

根據(jù)《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理辦法》的規(guī)定，實(shí)際從事該業(yè)務(wù)的中介人員在房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)合同上簽名，屬于其必須遵守的法律義務(wù)，否則將面臨記入信用檔案，個(gè)人和所在機(jī)構(gòu)均處以罰款的行政法律責(zé)任。

此外，根據(jù)媒體的報(bào)道，市住建委于2月24日約談“鏈家”公司相關(guān)負(fù)責(zé)人，表示已展開正式調(diào)查，即日起暫停鏈家公司涉事門店和相關(guān)經(jīng)紀(jì)人員的網(wǎng)上簽約資格。但與會(huì)消費(fèi)者提供的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》落款處的居間方一欄，加蓋的是“德佑房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司”而非門店或分公司的印章，且鏈家等部分房產(chǎn)中介實(shí)際上已經(jīng)設(shè)立專門的簽約中心，不少門店并不負(fù)責(zé)網(wǎng)上簽約工作。因此，暫停涉事門店往前資格的行政措施，缺乏有效的約束力。從另一層面分析，上海鏈家在格式合同上事先加蓋好總公司的印章，盡管可以通過限制其一千多家門店（分公司）的民事權(quán)利以防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，但卻造成一家門店違法，整個(gè)公司被暫停網(wǎng)上簽約資格的巨大法律風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié)語

上述調(diào)查報(bào)告顯示，消費(fèi)者對(duì)房產(chǎn)中介行業(yè)的總體滿意度中，“不滿意”高達(dá)52% ，“滿意”僅占11%，其余37%為“一般”。尷尬的是，在二手房時(shí)代，普通消費(fèi)者對(duì)房產(chǎn)中介服務(wù)的需求是剛性的。由于房地產(chǎn)買賣涉及的標(biāo)的額較大、專業(yè)性較強(qiáng)、法律法規(guī)較多，普通消費(fèi)者不應(yīng)輕信中介人員，而應(yīng)做足功課，或者聘請(qǐng)專業(yè)律師參與交易過程，最大限度的避免糾紛滋生。

在房地產(chǎn)行業(yè)進(jìn)入存量房流通時(shí)代，且私募基金不斷殺入房產(chǎn)中介行業(yè)的背景之下，房產(chǎn)中介在急劇擴(kuò)張的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊法守法，將法律規(guī)定視為天條，通過名副其實(shí)的優(yōu)質(zhì)服務(wù)贏得客戶的信賴，在激烈競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)中獲得生存和發(fā)展。