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前言
2020年1月，世界衛(wèi)生組織（WTO）宣布，新型冠狀病毒肺炎疫情構(gòu)成“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件 ”。尤其到了2021年，新冠疫情非但不見好轉(zhuǎn)，更有愈演愈烈之勢。盡管WTO不建議采取貿(mào)易限制，但仍有不少國家采取了不同程度的國際貿(mào)易管控和封鎖措施，宣布對我國產(chǎn)品限制進(jìn)口。新冠疫情使得商品的跨境運(yùn)輸成本身高，交易日期延長，供應(yīng)鏈被嚴(yán)重破壞、國際消費(fèi)市場行情趨于不確定，企業(yè)在合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)成為國際貿(mào)易糾紛中爭議的焦點(diǎn)。
近日，某中國出口企業(yè)前來委托筆者處理這樣一樁糾紛（以下簡稱為示范案例）：該企業(yè)出口貨物至美國紐約，負(fù)責(zé)將貨物運(yùn)輸至美國紐約港。為此，該企業(yè)與某國際貨物運(yùn)輸公司于2021年9月簽訂國際貨物運(yùn)輸合同，約定由承運(yùn)人將貨物運(yùn)輸至美國紐約港，承運(yùn)人負(fù)責(zé)一切裝卸工作，提供“一站式”服務(wù)。合同明確約定了固定的海運(yùn)費(fèi)用，且“不收取任何其他費(fèi)用”，合同未約定任何關(guān)于不可抗力的除外條款。后，承運(yùn)人對該托運(yùn)企業(yè)聲稱，受新冠疫情影響，美國紐約港發(fā)生嚴(yán)重裝卸工人短缺，導(dǎo)致港口滯港費(fèi)飆升，并聲稱此為“Force Majeure（不可抗力）”，要求該企業(yè)在約定的運(yùn)費(fèi)外支付額外的高額滯港費(fèi)及其他雜費(fèi)。受到新冠疫情影響，國內(nèi)有大量類似案件發(fā)生。本文將以本案的解決思路為脈絡(luò)，結(jié)合各國的規(guī)定，詳細(xì)解釋國際貿(mào)易糾紛中不可抗力的認(rèn)定，并就應(yīng)對策略提出實(shí)務(wù)性操作建議。
目錄
一、國際糾紛中沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法的確定
二、不可抗力的定義與特征
三、援引不可抗力條款的條件與限制
四、援引不可抗力的法律效果
五、實(shí)務(wù)應(yīng)對策略
一、 在國際糾紛中討論新冠疫情，首先要做的是確定沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法
在國際貿(mào)易糾紛中，訴爭雙方來自不同法域。盡管目前絕大多數(shù)國家的法律及國際社會普遍認(rèn)可的國際條約均對不可抗力作出相關(guān)規(guī)定，但是不同法域?qū)π鹿谝咔槭欠駱?gòu)成不可抗力以及對合同影響程度的認(rèn)定仍然存在差別。因此，沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上是解決一切國際民商事法律糾紛的先決條件，是所有法律工作展開過程中的“STEP 1”，要解決包括不可抗力在內(nèi)的任何法律問題，首先要精準(zhǔn)定位，依據(jù)哪國（哪一州）的哪一部法律，來認(rèn)定、解釋涉案合同。
沖突規(guī)范是用來指明某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國實(shí)體法進(jìn)行調(diào)整的法律規(guī)范。簡單地說，沖突規(guī)范解決的是涉外糾紛法律的適用問題，是法律適用規(guī)范。準(zhǔn)據(jù)法是根據(jù)沖突規(guī)范所指向的，用來具體確定民商事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定的實(shí)體法。比如，假設(shè)某國際貨物買賣合同約定“合同簽訂方式適用合同簽訂地法”，則這一條款就是沖突規(guī)范。我們根據(jù)這一沖突規(guī)范的指引，結(jié)合實(shí)際案情，若該國際貨物買賣合同簽訂于中國北京，則準(zhǔn)據(jù)法就是我國的實(shí)體法；若該國際買賣合同簽訂于日本東京，則準(zhǔn)據(jù)法就是日本的實(shí)體法。
依據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第6條：“涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用于該涉外民事關(guān)系有密切聯(lián)系區(qū)域的法律?！贝藯l款此即“最密切聯(lián)系原則”。
那么，在確定適用實(shí)體法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的原則和順序進(jìn)行呢？《法律適用法》和《<法律適用法>司法解釋（一）》中，對法律適用作出如下規(guī)定：
1. 法律允許當(dāng)事人意思自治的，當(dāng)事人可以通過意思自治確定法律的適用問題，且法律適用中的意思自治不受實(shí)際聯(lián)系原則的限制，但法律另有規(guī)定的除外?！斗蛇m用法》大大地?cái)U(kuò)展了意思自治原則的適用范圍，除了最基本的合同關(guān)系外，侵權(quán)、代理、信托等都按照意思自治優(yōu)先的原則進(jìn)行。在此提示，依據(jù)我國《法律適用法》第36條規(guī)定，解決不動產(chǎn)物權(quán)糾紛的法律適用問題是不允許意思自治的，必須適用不動產(chǎn)所在地法律。
2. 當(dāng)事人意思自治的最晚時(shí)間為一審法庭辯論終結(jié)前，各方當(dāng)事人援引相同法律且未提出法律適用異議的，視為已經(jīng)達(dá)成意思自治。
舉例：中國A公司與法國B公司因買賣合同糾紛訴至我國法院，雙方合同中沒有法律選擇條款，在一審法庭辯論終結(jié)前也沒有就法律選擇達(dá)成明確的意思自治。但是，原告在起訴書中援引了我國《民法典·合同編》的相關(guān)規(guī)定，被告在答辯狀中也援引了我國《民法典·合同編》的相關(guān)規(guī)定，并且在庭審中沒有任何一方對援引《民法典·合同編》表示異議，最終法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成意思自治，適用我國《民法典·合同編》的相關(guān)規(guī)定解決本案糾紛。
3. 國際條約可以成為當(dāng)事人意思自治的對象，但不得損害中國的社會公共利益，且不得違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定。其中，國際條約也包括尚未對中國生效的國際條約。
4. 最后，“最密切聯(lián)系原則”是確定準(zhǔn)據(jù)法的兜底性原則。
伴隨香港、澳門地區(qū)的回歸，我國目前尚未制定包括港澳地區(qū)在內(nèi)的全國統(tǒng)一的民商事實(shí)體法和區(qū)際沖突法，我國內(nèi)地、香港、澳門和臺灣地區(qū)分別制定自己的區(qū)際沖突法或參照適用各自的國際私法來解決區(qū)際法律沖突。目前在中國內(nèi)地，對于涉港澳臺民商事案件的法律適用，基本上參照國際私法予以處理，關(guān)于涉外民商事關(guān)系法律適用的規(guī)定，也參照適用于涉港、澳、臺民商事糾紛的解決。
示范案例：訴爭雙方當(dāng)事人均為在我國大陸登記注冊的企業(yè)，雙方的主要營業(yè)地均在中國大陸，不存在涉外民商事關(guān)系主體的問題，必須適用我國大陸法律，雙方當(dāng)事人不能選擇適用其他法域的法律，CISG也不適用。因此，我們參照我國大陸法律關(guān)于不可抗力的相關(guān)規(guī)定，判斷承運(yùn)人所稱情況是否構(gòu)成不可抗力，并在我國大陸法下探討各方的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任。
在國際貿(mào)易中，當(dāng)一方當(dāng)事人為外國商事主體，雙方可以選擇適用外國法律。在此，建議企業(yè)簽署涉外合同時(shí)，綜合考慮自身的議價(jià)能力，盡可能在合同中明文約定選擇我國大陸法律，或者在特定情形下對自身更加有利的其他國家的實(shí)體法，以備不時(shí)之需。
二、 到底什么是不可抗力？不可抗力事件有什么特征？各貿(mào)易大國的法律以及國際條約是怎么規(guī)定的？
通過上一步驟，精準(zhǔn)識別了所要依據(jù)的實(shí)體法后，下一步工作就是根據(jù)具體適用的實(shí)體法來確定不可抗力的定義、特征、構(gòu)成要件等。在這一步，我們要密切關(guān)注實(shí)體法對不可抗力構(gòu)成要件上的規(guī)定，結(jié)合實(shí)際案情逐一分析，并參考實(shí)體法法域的實(shí)際判例，總結(jié)裁判規(guī)律和審判傾向，做到具體問題具體分析。
盡管各國法律規(guī)定存在不同程度上的差異，但總體上來說，不可抗力條款作為合同條款之一，是指當(dāng)發(fā)生超出合同雙方當(dāng)事人所能控制的非常規(guī)事件時(shí)，使一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人的義務(wù)或/和責(zé)任發(fā)生改變的條款。
我國大陸法律：不能預(yù)見+不能避免+不能克服
經(jīng)識別，準(zhǔn)據(jù)法為我國大陸法律的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和民法典·總則編》第一百八十條第二款來判斷：“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況。”依據(jù)我國學(xué)理通說和司法實(shí)踐，所謂的“不可抗力”主要包括自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象兩種客觀現(xiàn)象。一般而言，自然現(xiàn)象主要有地震、臺風(fēng)、泥石流、海嘯、火山爆發(fā)等；社會現(xiàn)象主要有戰(zhàn)爭、罷工、騷亂、政府頒布的禁令、傳染性疾病等。新冠疫情于2019年底至2020年初突然爆發(fā)，為應(yīng)對新冠疫情的傳播，各地政府實(shí)行了不同的防疫封控措施，對我們原有的生產(chǎn)、生活計(jì)劃帶來了不少影響，不少法院結(jié)合具體案情，將針對本次新冠疫情的防疫措施認(rèn)定為不可抗力。
案例鏈接：2020年2月，某網(wǎng)約車司機(jī)向?qū)幉ㄊ泻Ｊ锓ㄔ禾崞鹪V訟，稱因新冠肺炎疫情影響，寧波市政府采取小區(qū)封閉政策，該情形構(gòu)成不可抗力，要求解除與被告車輛租賃公司之間的租賃合同，并要求被告退還押金。盡管此案經(jīng)法官調(diào)解，原告與被告同意共同承擔(dān)因疫情影響導(dǎo)致的租金損失，原告撤訴結(jié)案，但法官作出此番調(diào)解安排的前提仍然是因疫情以及防疫措施構(gòu)成不可抗力 [1] 。
此案例中，為應(yīng)對新冠疫情，寧波市政府采取封控措施，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人之間的租賃合同目的無法實(shí)現(xiàn)。新冠疫情及相關(guān)封控措施構(gòu)成不可抗力。
示范案例：盡管新冠疫情的爆發(fā)實(shí)屬突然，絕非一般人所能預(yù)見，但是，新冠疫情于2020年年初已經(jīng)影響到了美國。美國政府為應(yīng)對新冠疫情，實(shí)施了一系列的封控、隔離措施(quarantine regulations)，導(dǎo)致不少專門從事港口裝卸操作的裝卸工短缺問題。對于包括紐約港在內(nèi)的美國各大港口勞工短缺導(dǎo)致大量集裝箱滯港一事，美國各大媒體早有報(bào)道，比如美國全國性媒體CNN早于2020年6月已經(jīng)進(jìn)行了大面積、系列性地報(bào)道。本案中，貨物托運(yùn)人與承運(yùn)人于2021年9月簽訂貨物運(yùn)輸合同。從事中美貨物運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不可能不知道這一情況，至少是本應(yīng)知道這一情況的，因此示范案例中的“港口勞工短缺導(dǎo)致滯港費(fèi)增加”這一情況對于承運(yùn)人來說并不符合《民法典》一百八十二條第二款規(guī)定的“不能預(yù)見”這一特征。因此，滯港費(fèi)的飆升對于承運(yùn)人來說屬于可以預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。承運(yùn)人與托運(yùn)人簽訂貨物運(yùn)輸合同時(shí)明知該商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的存在，或本應(yīng)注意到該商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的存在而因自身原因疏忽，仍然與托運(yùn)人簽訂貨物運(yùn)輸合同，視為其自行作出的商業(yè)決策，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)為其失誤的商業(yè)決策承擔(dān)不利后果，不應(yīng)轉(zhuǎn)由托運(yùn)人承擔(dān)。
英國：政治+非政治，具體看合同約定
經(jīng)識別，準(zhǔn)據(jù)法為英國及蘇格蘭法律的，我們需要根據(jù)合同中的特定條款來具體判斷，這是和英國的法律歷史、法律文化息息相關(guān)的。在英國及蘇格蘭，不可抗力是商事實(shí)踐中各方利益權(quán)衡的結(jié)果，是合同的產(chǎn)物，而非普通法的產(chǎn)物。因此，我們需要仔細(xì)研究合同中的特定條款，是否免除一方的合同責(zé)任取決于特定條款中使用的具體的措辭、整個(gè)合同規(guī)定的各方之間的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則、當(dāng)事人訂立合同的地點(diǎn)、已經(jīng)出現(xiàn)的情況等因素予以綜合考量。依據(jù)英國及蘇格蘭的司法實(shí)踐，目前得到廣泛、普遍承認(rèn)的不可抗力主要包括：政治不可抗力和非政治不可抗力（自然不可抗力）兩種。政治不可抗力主要指政府行動、戰(zhàn)爭等；非政治不可抗力主要指“天災(zāi)”等。類似新冠疫情這樣的大規(guī)模流行病屬于不可抗力。
美國：看合同約定
在美國法中，并沒有一個(gè)法條對什么是不可抗力直接下定義，也沒有具體羅列哪些情況構(gòu)成不可抗力，需要靠合同雙方在合同中的約定來判斷。沒有約定或約定不明的，則雙方負(fù)有重新協(xié)商義務(wù)，在協(xié)商不成的情況下才可申請法官進(jìn)行解釋。從美國的司法實(shí)踐來看，不可抗力一般是指非合同雙方原因?qū)е碌牟豢深A(yù)見的情況，使得至少一方無法履行合同，常見的包括洪水、地震、火災(zāi)、龍卷風(fēng)、爆炸、恐怖襲擊、戰(zhàn)爭、疫情、流行病、政府行為、法律變更、罷工及游行等。因此，結(jié)合因果關(guān)系以及受影響的程度，新冠疫情在美國是有可能被認(rèn)定為構(gòu)成不可抗力的 [2] 。
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》：不能控制+不能合理克服和避免
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG)是具有普遍適用效力的調(diào)整國際貨物買賣合同的國際公約，我國于1988年正式成為CISG的締約國。CISG適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間訂立的貨物銷售合同。
CISG沒有直接出現(xiàn)不可抗力（force majeure）的表述，而采用“障礙”（impediment）一詞。依據(jù)CISG第79條第1款，“障礙”主要指“未履行方遇到了在合同訂立時(shí)不能合理預(yù)見，在合同履行中不能控制、不能合理克服和避免的障礙?！北M管CISG并沒有對“障礙”加以列舉式說明，但結(jié)合貿(mào)易實(shí)踐，一般而言，國際貿(mào)易中符合不能合理預(yù)見、不能控制、不能合理克服和避免的障礙主要有三種：（一）自然災(zāi)害，如惡劣天氣、火災(zāi)、水災(zāi)、泥石流等；（二）風(fēng)險(xiǎn)事故，如瘟疫、傳染病、戰(zhàn)爭等；（三）政府行為，如隔離、征收征用等。新型冠狀病毒肺炎的傳染性毋庸多言，結(jié)合具體案情，也可能被認(rèn)定為構(gòu)成不可抗力。
除上述對不可抗力的傳統(tǒng)定義外，國際商會發(fā)布了《不可抗力及艱難情形條款2020》及相關(guān)指導(dǎo)文件《商業(yè)合同中不可抗力條款應(yīng)當(dāng)考慮的一般因素》，羅列了推定構(gòu)成不可抗力的事件清單，其中與本次新冠肺炎疫情相關(guān)的情形包括epidemic（傳染?。ct of authority（政府行政行為）、compliance with any law or governmental order（遵守法律或行政命令）、currency and trade restriction, embargo, sanction（貨幣和貿(mào)易限制、禁運(yùn)、制裁）等。
綜上所述，盡管不同的法律、規(guī)則對不可抗力的定義有所不同，但是不可抗力基本上要同時(shí)符合“不能預(yù)見、不能避免、不能克服”三項(xiàng)特征。不可抗力條款由雙方當(dāng)事人在合同中約定，非法定不可抗力情形的不可抗力條款也可以由雙方當(dāng)事人在合同中明確予以排除。就本次新型冠狀病毒肺炎疫情而言，疫情爆發(fā)于突然之際，傳播速度之快、傳播范圍之光前所未有，疫情發(fā)展態(tài)勢呈現(xiàn)反復(fù)性、無規(guī)律性特征，符合“不能預(yù)見”的特征。某地疫情爆發(fā)，動輒伴隨政府發(fā)布強(qiáng)制性隔離、關(guān)閉等禁令，企業(yè)開展業(yè)務(wù)自由受到極大限制，到目前為止，尚未出現(xiàn)特效藥物能夠較為顯著地治療新冠患者并抑制疫情的發(fā)展，符合“不能避免”“不能克服”特征。
同時(shí)也提醒各位，時(shí)至今日，新冠疫情爆發(fā)以來已經(jīng)兩年多了，新冠疫情對我們工作、生活產(chǎn)生影響早已不算新聞，政府采取的各種措施也并非全是在合同簽訂時(shí)不能預(yù)見的，因此，我們一定要結(jié)合具體的時(shí)間點(diǎn)進(jìn)行更加細(xì)致的把握。
三、只要構(gòu)成不可抗力就可以援引不可抗力減免合同責(zé)任嗎？援引不可抗力條款減免合同義務(wù)/責(zé)任有何限制？各國法院對此持有怎樣的態(tài)度呢？
正如本文一再強(qiáng)調(diào)的，判斷新冠疫情的傳播以及各地政府的防疫封控措施是否構(gòu)成不可抗力，絕不能一刀切、想當(dāng)然，必須結(jié)合因果關(guān)系、違約方的通知義務(wù)履行情況、合同履行期限、合同履行內(nèi)容、疫情影響程度等等綜合考察。
各國法院對于援引不可抗力條款減免合同義務(wù)或責(zé)任的態(tài)度各不相同，基本上呈現(xiàn)從嚴(yán)把握的傾向。
我國：直接因果關(guān)系+已采取合理措施+履行通知義務(wù)+提供證明
我國《民法典·合同編》第五百九十條明確規(guī)定，“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但是法律另有規(guī)定的除外。因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！币虼?，依據(jù)我國法律援引不可抗力的，必須滿足（1）發(fā)生不可抗力事件；（2）合同履行受到的障礙與該事件之間具有直接因果關(guān)系；（3）援引不可抗力條款減免責(zé)任的一方已經(jīng)采取合理措施避免或減輕這一不可抗力事件對合同履行的影響；（4）法律無相反規(guī)定；（5）盡到通知義務(wù)并提供證明
示范案例：美國紐約港滯港費(fèi)的飆升對于承運(yùn)人來說不是不能預(yù)見的，而且，新冠疫情與承運(yùn)人試圖坐地起價(jià)之間不具有因果關(guān)系。真正導(dǎo)致承運(yùn)人需要支付高額滯港費(fèi)的，其實(shí)是由新冠疫情帶來的紐約港勞工短缺，從而進(jìn)一步導(dǎo)致紐約港大量集裝箱滯留問題，又因?yàn)榧b箱的大量滯留問題一時(shí)間得不到快速的解決，所以港口提高了滯港費(fèi)用。在這一整個(gè)因果關(guān)系鏈條中，紐約港滯港費(fèi)的飆升與新冠疫情的爆發(fā)之間已經(jīng)相隔了若干環(huán)節(jié)，且疫情導(dǎo)致港口勞工短缺一事具有可預(yù)見性，故阻卻了疫情與滯港費(fèi)之間的直接因果性關(guān)系。不僅如此，滯港費(fèi)升高，只是使得承運(yùn)人履行合同義務(wù)難度加大或成本提高，整個(gè)合同的履行并未陷入完全不能履行的境地，承運(yùn)成本增加不等于具有不可克服性。最后，承運(yùn)人并未在第一時(shí)間告知托運(yùn)人，即在貨物到達(dá)紐約港，發(fā)現(xiàn)受托貨物不能迅速得以裝卸之時(shí)就立刻通知托運(yùn)人，因此也沒有很好地履行通知義務(wù)。如此看來，承運(yùn)人所稱的“不可抗力”根本不符合法定不可抗力的特征，且當(dāng)事人也未在合同里將“滯港費(fèi)上漲”約定為不可抗力條款，其行為也不滿足援引不可抗力的條件。
英國：合同明示約定+證明受到影響+證明已窮盡合理方式
在英國想要適用不可抗力條款減輕責(zé)任或義務(wù)是非常困難的。在英國法下，當(dāng)事人通常不能僅以新冠疫情本身直接主張免責(zé)，還要具體看因疫情而引發(fā)的事件對損害的發(fā)生有無影響，有多大影響，有無直接因果關(guān)系。一般而言，僅僅延誤履行，或者合同履行的困難程度稍有增加的情況下，當(dāng)事人都是不能援引不可抗力條款或者合同受阻原則免除自身責(zé)任的。正如前文所介紹的，在英國及蘇格蘭，不可抗力只有在（1）明示合同條款規(guī)定了的情況下才能進(jìn)行；（2）援引不可抗力條款的一方通常必須證明已經(jīng)采取了合理措施避免或減輕該事件帶來的后果；（3）援引方還必須證明沒有任何其他替代方案履行合同，即已經(jīng)窮盡其他合理方式。如不能同時(shí)滿足上述要求，當(dāng)事人是不能通過援引不可抗力條款減輕責(zé)任的。
案例鏈接：在Salam Air SAOC vs Latam Airlines Group SA (2020)一案中，英國法院就明確否認(rèn)了飛機(jī)租賃合同因疫情影響而導(dǎo)致合同目的落空的主張。該案法官認(rèn)為，盡管疫情對中國飛機(jī)租賃產(chǎn)生較大影響，包括租金的降低或延收、市場疲軟、融資困難等，但是，英國判例已明確，當(dāng)事人通常不能以新冠疫情本身適用合同受阻原則以免除責(zé)任，飛機(jī)租賃合同中已經(jīng)對當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了明確的分配，因此，即使因新冠疫情導(dǎo)致了飛機(jī)需求急劇變化，承租人仍然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定支付租金。事實(shí)上，無論是引進(jìn)飛機(jī)還是出租飛機(jī)，國際飛機(jī)租賃合同一般都適用英國法，因難以適用合同受阻原則免除責(zé)任，中國飛機(jī)租賃行業(yè)將面臨較大挑戰(zhàn) [3] 。
此案例中，依英國判例，飛機(jī)租賃合同的雙方當(dāng)事人既然已經(jīng)在合同中明確約定了風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，當(dāng)事人就不能以合同受阻原則免除責(zé)任了。可見，英國法院傾向于嚴(yán)格限制不可抗力對履約方違約責(zé)任的免除效果。此外，合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則條款，也會成為適用合同受阻原則的一大障礙。
美國：履行受到影響+無法預(yù)見+因果關(guān)系
美國法及美國法院同樣不承認(rèn)違約方能以單純的艱難情勢請求解除或變更合同。結(jié)合《美國統(tǒng)一商法典》(UCC)2-615條以及美國各州法院的判例，要援引不可抗力條款免除責(zé)任，義務(wù)人必須證明：（1）發(fā)生了某種特殊情況(special occurrence)，導(dǎo)致合同履行極為昂貴或者困難；（2）雙方最初訂立合同時(shí)作出過基本前提假設(shè)(basic assumption)，某種特殊情況不會發(fā)生，并且對這種特殊情況導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)沒有作出約定；（3）與雙方預(yù)設(shè)的某種特殊情況不會發(fā)生的假定相反，該特殊情況真實(shí)地發(fā)生了，并且導(dǎo)致合同履行遇到阻礙?？偠灾诿绹胍豢煽沽l款，需要滿足兩大條件，新冠疫情是訂立合同時(shí)無法預(yù)見的，且新冠疫情與合同無法履行之間存在因果關(guān)系。
案例鏈接：雞蛋采購案（Rexing Quality Eggs v. Rembrandt Enterprises, Inc.,360 F. Supp. 3d817(2018）) [4] 。涉案雙方當(dāng)事人分別為提供雞蛋的農(nóng)場和雞蛋分銷商。雙方當(dāng)事人簽署供貨合同，約定農(nóng)場每周為分銷商供應(yīng)雞蛋，但供應(yīng)商因?yàn)槭袌鲂枨鬁p少而單方面終止供貨合同，聲稱市場需求的減少屬于不可抗力，主張據(jù)此免責(zé)。此案的判決書中，法官發(fā)表其觀點(diǎn)道，“合同雙方當(dāng)事人均為富有經(jīng)驗(yàn)的商人，知道或應(yīng)當(dāng)知道雞蛋市場的銷售情況，市場需求減少屬于正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，屬于可以預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)濟(jì)成本的增加不是一個(gè)可以不履行合同義務(wù)的借口。”可見，美國商法典不僅對于不可抗力規(guī)則的適用規(guī)定了十分嚴(yán)格的條件，而且在司法實(shí)踐中，法官也不傾向于允許義務(wù)履行方動輒援引不可抗力條款。但在本案件中，法官還補(bǔ)充道：“如果雞蛋市場需求量的減少是因禽流感爆發(fā)導(dǎo)致的，則結(jié)果可能不一樣?！北M管如此，法官也并沒有肯定如果是禽流感、新冠肺炎等大規(guī)模傳染病導(dǎo)致商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的，義務(wù)人就一定可以援引不可抗力條款不履行其合同義務(wù)。因?yàn)椤俺窃黾拥慕?jīng)濟(jì)成本是因?yàn)橐恍┎豢深A(yù)見的事情發(fā)生以至于完全地改變了合同的性質(zhì)?！狈治鲈撆欣倪壿嬛攸c(diǎn)并不在于“不可預(yù)見”這一點(diǎn)上，而是不可預(yù)見的事情對合同的影響程度必須達(dá)到“完全地改變了合同的性質(zhì)”這一高度 [8] 。
此案例中，普通的市場行情波動固然不能被當(dāng)作不可抗力逃避合同義務(wù)，從法院意見來看，受到禽流感、新冠疫情等大規(guī)模流行病的影響也并不一定就能援引不可抗力條款。新冠疫情及相關(guān)防疫措施必須不可預(yù)見，并且其影響必須達(dá)到“完全改變合同性質(zhì)”之程度。
CISG：障礙實(shí)際發(fā)生+直接影響+已采取必要措施
CISG第七十九條也對援引“障礙”免責(zé)提出了要求，即相關(guān)事件不僅需要滿足不能控制、不能克服和不能避免的要求，而且只有在此事件直接影響合同的履行，即事件的發(fā)生是合同履行受阻的直接因果關(guān)系時(shí)，才構(gòu)成履行障礙的認(rèn)定。此外，主張免責(zé)的當(dāng)事人必證明：（1）不能控制、不能克服、不能避免的障礙實(shí)際發(fā)生；（2）此障礙直接影響了合同的履行；（3）自己采取了必要措施以排除和避免。
司法實(shí)踐：根據(jù)UNILEX統(tǒng)計(jì)，截至2021年3月，各國法院有關(guān)CISG的1045起案件中，涉及第七十九條的僅35起，與不可抗力有關(guān)的只有3起，而這3起案件均與傳染病或重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件無關(guān)。
從上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可知，盡管新冠疫情阻礙合同履行的情況符合CISG第七十九條的條文，但并不能確定當(dāng)事人能夠依賴不可抗力免除當(dāng)事人的違約責(zé)任 [5] 。
新冠疫情絕不是當(dāng)事人的“萬金油”，也應(yīng)當(dāng)作為合同當(dāng)事人逃避責(zé)任、坐地起價(jià)的“萬金油”。畢竟，新冠疫情的傳播本身并不一定影響合同的履行以及合同目的的實(shí)現(xiàn)，真正提供影響力的實(shí)際上是各地當(dāng)局針對新冠疫情的封控措施。當(dāng)事人能否以新冠疫情為由援引不可抗力條款能否免責(zé)，還要看疫情的發(fā)生、傳播與損害結(jié)果之間有無因果關(guān)系，當(dāng)事人所在地政府采取的封控措施是否符合不可抗力特征，這些措施與損害結(jié)果之間有無因果關(guān)系，違約方有無過錯(cuò)，以及違約方是否盡到了及時(shí)告知義務(wù)。
四、援引不可抗力條款，會導(dǎo)致怎樣的法律效果？
如果合同履行過程中發(fā)生了不可抗力事件，義務(wù)人也符合援引不可抗力的條件，此時(shí)援引不可抗力條款，會導(dǎo)致怎樣的法律效果呢？
我國：合同解除或違約責(zé)任減免
依據(jù)我國《民法典·總則編》第一百八十條明確規(guī)定，“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”?！睹穹ǖ洹ず贤帯返谖灏倭龡l規(guī)定，“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人可以解除合同”?！睹穹ǖ洹ず贤帯返谖灏倬攀畻l明確規(guī)定，“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，但是法律另有規(guī)定的除外。因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責(zé)任”。《民法典·合同編》第八百三十二條明確規(guī)定，“承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物自身的自然性質(zhì)或合理損耗以及托運(yùn)人、收貨人的過錯(cuò)造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。根據(jù)上述規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，在我國不可抗力援引的法律效果包括解除合同和減免責(zé)任兩種。
在新冠疫情背景下，如果新冠疫情對合同履行的影響，到達(dá)了導(dǎo)致雙方當(dāng)事人的合同目的無法實(shí)現(xiàn)的程度，則雙方當(dāng)事人可以解除合同。該條規(guī)定背后的法理是，既然發(fā)生了雙方當(dāng)事人都不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況，而且這樣的客觀情況已經(jīng)導(dǎo)致雙方簽署合同的目的無法實(shí)現(xiàn)了，那么與其固守“合同必守”原則，不如早日讓雙方當(dāng)事人脫離合同關(guān)系的束縛。但此處需要注意的是，合同關(guān)系的解除不等于合同中約定的所有權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任一筆勾銷，合同解除后，當(dāng)事人仍然可以主張違約?！睹穹ǖ洹ず贤帯返谖灏倭鶙l規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請求賠償損失?！骱贤獬?，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保合同另有約定的除外”?！睹穹ǖ洹ず贤帯返谖灏倭邨l規(guī)定，“合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”。
因此，特此提醒相關(guān)企業(yè)，如果因新冠疫情影響，我方或?qū)Ψ教岢鼋獬贤?，不妨結(jié)合整體業(yè)務(wù)投入產(chǎn)出比以及企業(yè)整體風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力作出理智決策。解除合同后，仍然可以向?qū)Ψ狡髽I(yè)追究違約責(zé)任，仍然可以要求對方企業(yè)進(jìn)行結(jié)算、清理。
案例鏈接：我國浙江寧波海曙法院曾這樣處理一則糾紛：原告為某公寓房主，被告為網(wǎng)約房經(jīng)營者，雙方于2018年11月簽署為期5年的房屋租賃合同。至2019年11月，被告僅按期支付3個(gè)月的房租。2019年年底，因新冠疫情，涉案房屋因被采取全封閉管理措施，外來人員無法入住。被告以涉案房屋無法正常使用為由，援引不可抗力條款，請求解除房屋租賃合同。本案經(jīng)過經(jīng)調(diào)解結(jié)案，雙方解除合同，被告支付違約金。盡管本案經(jīng)調(diào)解結(jié)案，但從法院調(diào)解思路和調(diào)解結(jié)果來看，新冠疫情的封控措施導(dǎo)致房屋租賃合同的目的無法實(shí)現(xiàn)，雙方解除合同，合同自解除之日起向后不發(fā)生效力，且不影響違約方違約責(zé)任的承擔(dān) [6] 。
此案例中，盡管新冠疫情的封閉管理措施導(dǎo)致租賃合同目的無法實(shí)現(xiàn)，雙方當(dāng)事人解除合同，但合同的解除并不影響合同解除前違約責(zé)任的承擔(dān)，不會成為違約方逃避責(zé)任的“萬金油”。房屋租賃合同是一種持續(xù)性的合同，其解除并不向前發(fā)生追溯效力。涉案房屋租賃合同于2019年年底解除，但2018年11月至2019年年底合同解除前，被告未按期支付房租的違約責(zé)任并不免除。因此，因新冠疫情的封閉措施，房屋租賃合同解除，但被告仍然要支付違約金。
如果新冠疫情并非導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)，而是阻礙了合同的履行，那么僅針對因?yàn)樾鹿谝咔閷?dǎo)致無法履行的那一部分，違約方可以免責(zé)。這一規(guī)定背后的法理是，由于不可抗力影響的程度較輕，所以總體上還是傾向于固守“合同必守”的原則，盡量限制違約方的違約責(zé)任的免除，以防違約方動輒以不可抗力為由逃避責(zé)任。除了責(zé)任免除范圍上的限制外，違約方還必須盡到及時(shí)告知義務(wù)，并在合理期限內(nèi)提供證明，方可全部或部分免責(zé)。對于我國從事出口業(yè)務(wù)的企業(yè)而言，如果對方援引不可抗力條款，不妨關(guān)注新冠疫情對本次合同履行的實(shí)際影響程度和影響范圍，防止對方通過不可抗力條款規(guī)避法律責(zé)任。
示范案例：承運(yùn)人要求托運(yùn)人（賣方）在支付合同約定的運(yùn)費(fèi)外，再額外承擔(dān)滯港費(fèi)。根據(jù)上述解釋，援引不可抗力條款導(dǎo)致的法律后果，要么是解除雙方的貨物運(yùn)輸合同，要么是承運(yùn)人的違約責(zé)任得以免除或減輕，絕對不包括守約方（即托運(yùn)人、賣方）的價(jià)款給付義務(wù)的加重，否則，不可抗力將被類似于此類案件中的失信人所濫用，成為其坐地起價(jià)的借口！
英美法系國家：延長履行合同義務(wù)的事件/暫停履行/終止合同
英美法系中，除非疫情直接導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，并且雙方在合同中明確約定了不可抗力條款，否則當(dāng)事人很難通過不可抗力規(guī)則減輕自身責(zé)任。如果一方當(dāng)事人得以援引不可抗力條款，則其可以延長履行合同義務(wù)的時(shí)間，或者在不可抗力事件期間暫停履行合同。如果不可抗力事件持續(xù)事件較長，視雙方的明確約定，合同雙方當(dāng)事人還有權(quán)終止合同。如果合同中沒有明確約定不可抗力條款，合同當(dāng)事人可以原因受挫原則。受挫原則將導(dǎo)致合同自動向后終止，合同各方不在有義務(wù)履行其尚未履行的義務(wù)。但是，由于受挫原則的適用將導(dǎo)致合同直接終止這一嚴(yán)重后果，因此受挫原則的證明標(biāo)準(zhǔn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，必須證明：（1）事件發(fā)生于合同成立后且當(dāng)事人于訂立合同時(shí)未預(yù)見；（2）在物理上或商業(yè)上履行合同已經(jīng)不可能，或義務(wù)發(fā)生根本性變更；（3）事件的發(fā)生不能歸責(zé)于任一當(dāng)事人；（4）該事件的發(fā)生動搖了合同履行的基礎(chǔ)。需要注意的是，在英國法上，如果合同已經(jīng)包含了明確的不可抗力條款，則合同受挫原則就不再適用。
CISG：免除違約責(zé)任
最后，我們再來看看CISG的相關(guān)規(guī)定。CISG第79條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人對不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果?！睋?jù)此，如果（1）義務(wù)人不履行合同是由于超出其控制的障礙；（2）義務(wù)人在締約時(shí)無法合理預(yù)見這個(gè)障礙；（3）義務(wù)人無法避免或者克服這個(gè)障礙（或者后果），則得以免除合同違約責(zé)任。
可以看出，在不同制度之下，免責(zé)的構(gòu)成要件是從不同角度進(jìn)行描述的。至少從法律技術(shù)的角度，要成功援引這項(xiàng)抗辯事由，就必須嚴(yán)格從適用法出發(fā)，在其規(guī)定的框架內(nèi)逐一證明各個(gè)要件。
五、在實(shí)務(wù)中該如何援引不可抗力條款？收到對方不可抗力通知后，該如何應(yīng)對？
不可抗力條款作為有約必守原則的突破，原本旨在雙方當(dāng)事人更好地應(yīng)對各種突發(fā)狀況，不必過于束縛于“法鎖”之下，更加靈活地實(shí)現(xiàn)合同經(jīng)濟(jì)，更好平衡合同雙方當(dāng)事人在突發(fā)情況之下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但該條款一旦被濫用，就會損害誠實(shí)履約人的合法權(quán)益，破壞穩(wěn)定的商事合同關(guān)系。我們將站在不同的角度，分別分析不可抗力的應(yīng)對策略：
（一）合同簽訂階段至業(yè)務(wù)進(jìn)行階段：謹(jǐn)慎為重
（1）疫情期間，應(yīng)當(dāng)警惕采取國際貿(mào)易中常見的以形式發(fā)票代替貿(mào)易合同的交易方式，建議貿(mào)易雙方盡量簽署正式的書面合同，重點(diǎn)約定不可抗力的定義、范圍、法律后果及相關(guān)責(zé)任分配。經(jīng)謹(jǐn)慎的風(fēng)險(xiǎn)排摸和預(yù)估，根據(jù)自身的風(fēng)險(xiǎn)承受能力和風(fēng)險(xiǎn)偏好，結(jié)合自身的議價(jià)能力，可以在合同中直接排除或?qū)ｉT約定某些特定事件作為不可抗力，發(fā)生該不可抗力情況，請求額外費(fèi)用的救濟(jì)。比如在承擔(dān)運(yùn)費(fèi)的貿(mào)易術(shù)語下，我國出口企業(yè)可以在合同中約定將特定事件作為不可抗力，因此產(chǎn)生的額外費(fèi)用及成本，得請求額外救濟(jì)。這樣的合同安排將有利于出口企業(yè)保護(hù)自己的權(quán)益。
案情鏈接1：2020年1月正值新冠疫情爆發(fā)之際，在某南亞國家的國際工程項(xiàng)目中，我國承包商絕大多數(shù)管理人員和工人均來自我國湖北，因疫情的交通管制導(dǎo)致他們無法在春節(jié)后按期返回該國復(fù)工。該承包商援引特殊風(fēng)險(xiǎn)條款主張疫情屬于不可抗力，并根據(jù)合同約定的救濟(jì)條款要求延長工期和索賠因工期延長所產(chǎn)生的額外費(fèi)用。
案情鏈接2：中國水利水電第十一工程局在中美洲的洪都拉斯開展項(xiàng)目，我國關(guān)鍵人員受新冠疫情交通管控措施影響不能按期返崗復(fù)工，洪都拉斯當(dāng)?shù)責(zé)o法找到能勝任這些關(guān)鍵崗位的技術(shù)人員，導(dǎo)致項(xiàng)目進(jìn)度受到影響。在雙方簽訂的合同中，對不可抗力情形以及不可抗力發(fā)生后存在履行障礙一方的請求救濟(jì)條款進(jìn)行了明確約定，因此，中方可以利用不可抗力條款以及請求救濟(jì)條款向洪都拉斯法提出救濟(jì)申請，以彌補(bǔ)工期延誤造成的額外費(fèi)用等 [7] 。
以上兩個(gè)案列，都是我國企業(yè)在合同簽訂階段未雨綢繆，在合同中明確約定了救濟(jì)條款，從而發(fā)生不可抗力事件后可以援引相關(guān)條款，不僅遲延履行的違約責(zé)任得以免除，額外的費(fèi)用還可以得到救濟(jì)。
合同是各方當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，如果當(dāng)事人在合同條款中對不可抗力的定義、法律后果、責(zé)任分擔(dān)作出約定，則一般優(yōu)先適用合同約定。因此，外貿(mào)企業(yè)可以通過咨詢法務(wù)、律師等專業(yè)人士，結(jié)合本企業(yè)的業(yè)務(wù)開展情況等，在簽訂合同環(huán)節(jié)通過約定排除一些對自己不利的不可抗力事件。同時(shí)，也可以依據(jù)自身的議價(jià)能力，說服對方適用我國法律，約定我國法院判決或我國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁作為爭議解決方式，以在自身較為熟悉、法律資源較為充沛的準(zhǔn)據(jù)法的指引下展開各項(xiàng)工作。
除了合同簽訂過程中的風(fēng)險(xiǎn)把控外，外貿(mào)企業(yè)還可以充分利用出口保險(xiǎn)來規(guī)避國際貿(mào)易中可能出現(xiàn)的交易風(fēng)險(xiǎn)，在國外買方拖欠貨款、無力償還甚至破產(chǎn)的情形下，由保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。若已經(jīng)投保，應(yīng)當(dāng)及時(shí)申報(bào)索賠，避免出現(xiàn)保險(xiǎn)合同約定的被保險(xiǎn)人違約情形。此外，外貿(mào)企業(yè)通常會投保的險(xiǎn)別有平安險(xiǎn)、水漬險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)承包范圍僅限于運(yùn)輸過程中。在新冠疫情期間，可以預(yù)見的情況是貨物可能經(jīng)歷長時(shí)間的檢疫或是扣留，因此外貿(mào)企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意審查是否購買了與國家行政管理規(guī)章引起的風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)的特別附件險(xiǎn)，如交貨不到險(xiǎn)等。
（二）受不可抗力影響，履行合同義務(wù)發(fā)生障礙，或致合同目的無法實(shí)現(xiàn)的：及時(shí)止損
如果發(fā)生不可抗力影響合同的履行，作為合同義務(wù)履行方應(yīng)當(dāng)盡早保存相關(guān)證據(jù)，盡早通知對方當(dāng)事人，保持溝通渠道的暢通，通知、溝通均需留痕。通知、溝通內(nèi)容建議包括但不限于以下內(nèi)容：明確不可抗力事件，受影響的合同編號，受到怎樣的影響，我方已經(jīng)或計(jì)劃采取怎樣的措施盡可能減少對方的損失，重新協(xié)商的請求，日期、公司公章等，并建議附上政府的禁令、政府采取封控措施的紅頭文件等附件作為證據(jù)。
其次，也建議企業(yè)妥善利用《不可抗力事實(shí)證明》。2020年1月30日，中國貿(mào)促會宣布開展出具《不可抗力事實(shí)證明》的工作，《不可抗力事實(shí)證明》是商事證明領(lǐng)域中對不可抗力的事實(shí)性證明，出具后可作為當(dāng)事人主張部分或全部免除不履行、不完全履行和遲延履行合同責(zé)任的證明文書。不過要注意，這樣的證明僅僅是不可抗力抗辯理由中一方面的證據(jù)。實(shí)踐中，針對《不可抗力事實(shí)證明》，外國商事主體反應(yīng)不同。
案例鏈接1:2020年2月，易瑞國際電子商務(wù)有限公司因疫情影響，國際班列停運(yùn)，無法按時(shí)向俄羅斯客戶交付貨物，依據(jù)合同我國公司將承擔(dān)巨額違約金。易瑞國際積極與俄羅斯客戶溝通，希望可以保留訂單、遲延履行合同。應(yīng)俄方要求，易瑞國際申請中國貿(mào)促會出具《不可抗力事實(shí)證明》并提交給俄方后，俄方同意易瑞國際在疫情有所緩解后再履行交付義務(wù)，易瑞國際得以遲延履行 [6] 。
案例鏈接2：2020年2月，法國石油公司道達(dá)爾拒絕中國液化天然氣買家的《不可抗力事實(shí)證明》，這是全球首個(gè)在新冠期間公開反對并試圖推出合同的能源供應(yīng)商。
以上兩個(gè)案例體現(xiàn)了不同國際、不同外國商事主體對《不可抗力事實(shí)證明》的接受程度有所不同，特此提醒我國企業(yè)注意這一情況。
此外，也建議合同義務(wù)履行方謹(jǐn)慎運(yùn)用不可抗力條款。一方面，如上文介紹，多數(shù)國家對于不可抗力規(guī)則的要求比較嚴(yán)格，援引不可抗力條款減免合同義務(wù)、責(zé)任并不一定成功，另一方面，濫用不可抗力條款也有損自身商譽(yù)，降低我國出口企業(yè)在全球貿(mào)易行業(yè)中的可期待性、穩(wěn)定性和信譽(yù)，從而影響自身業(yè)務(wù)的擴(kuò)展。
（三）收到對方不可抗力通知：冷靜求證，依法索賠
示范案例中，托運(yùn)人收到對方的不可抗力通知后，筆者及時(shí)代表托運(yùn)人與對方展開溝通，要求對方提供相關(guān)滯港費(fèi)用的證明、對方的支付憑證以及其他相關(guān)證明文件。對方公司遲遲不能提供相應(yīng)文件，因此我方嚴(yán)重懷疑費(fèi)用增加的真實(shí)性。經(jīng)上文所述分析，我方認(rèn)為對方所稱情形并不構(gòu)成不可抗力，并拒絕對方的無理請求。
因此，當(dāng)國內(nèi)企業(yè)收到對方不可抗力通知后，可以結(jié)合以下幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)審核對方提出的事件是否符合不可抗力范疇。
1、不能預(yù)見
不能預(yù)見性要件要求不能履行合同義務(wù)的一方在合同訂立時(shí)不能預(yù)見因疫情發(fā)生的事件會導(dǎo)致其不能履行合同義務(wù)。值得特別注意的是，某些不可抗力造成的損害是重復(fù)發(fā)生的，比如沿海國家在臺風(fēng)季節(jié)總是會受到臺風(fēng)災(zāi)害影響，港口擁堵是臺風(fēng)災(zāi)害導(dǎo)致的常見影響之一，那么此前已經(jīng)發(fā)生過的類似事件當(dāng)然可以阻卻此后發(fā)生的同類事件的不可預(yù)見性。因此中國外貿(mào)企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)關(guān)注國外買家所在地的相關(guān)新聞報(bào)道，結(jié)合合同履行的時(shí)間、地點(diǎn)、方式，正確判斷對方所提出的事件是否具有可預(yù)見性。
2、不能避免
不能避免不僅僅指疫情本身和疫情防控措施不能避免，更指疫情及其防控措施導(dǎo)致合同當(dāng)事人不能按約履行合同義務(wù)這一后果不能避免，即雖然疫情及其防控措施不可避免，但是疫情及其防控措施對當(dāng)事人造成的履行義務(wù)之障礙可以避免的話，不構(gòu)成不可抗力。例如賣方因疫情管控?zé)o法擴(kuò)大生產(chǎn)，但是原本的庫存若足以交貨，此時(shí)不構(gòu)成不可抗力。
3、不能克服
即便疫情及其防控措施不可預(yù)見且不能避免，但造成合同不能履行的結(jié)果未必不能克服。不能克服不僅是不可抗力的客觀組成要件，也是合同當(dāng)事人是否遵守合同嚴(yán)守原則、誠實(shí)信用原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這里需要中國出口企業(yè)注意的是，對于外國買家來說，其合同義務(wù)一般是及時(shí)付款，而金錢義務(wù)通常不具有履行不能之特性。
4、時(shí)間要求
不可抗力必須發(fā)生在合同履行期間內(nèi)，且不是在當(dāng)事人延遲履行合同后發(fā)生的。
5、因果關(guān)系
不可抗力和合同不能履行之后果必須具有直接因果關(guān)系，即未受到不可抗力事件影響的部分不能援引不可抗力制度免責(zé)。
6、其他
除了從以上幾個(gè)重點(diǎn)因素判斷對方援引的事件是否構(gòu)成不可抗力，中國外貿(mào)企業(yè)還應(yīng)注意對方是否及時(shí)發(fā)出通知，發(fā)出的通知是否對事件性質(zhì)、發(fā)生時(shí)間、發(fā)生范圍以及事件對合同履行的影響等內(nèi)容作出說明。若因?qū)Ψ經(jīng)]有及時(shí)、全面履行通知義務(wù)造成我方損失，對方應(yīng)對該部分損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
最后，如果對方主張解除合同的，合同的解除并不影響違約責(zé)任的承擔(dān)，我方仍可依據(jù)《民法典·合同編》第五百六十六條、第五百六十七條規(guī)定，請求承擔(dān)違約責(zé)任，進(jìn)行結(jié)算、清算。如果對方主張免除違約責(zé)任的，也只在其受到不可抗力影響的范圍內(nèi)可以免除違約責(zé)任，而非全部免除違約責(zé)任。
示范案例總結(jié)：本糾紛的實(shí)體法和程序法均適用我國大陸法。承運(yùn)人所稱因新冠疫情導(dǎo)致紐約港勞工短缺，從而導(dǎo)致紐約港滯港費(fèi)及其他費(fèi)用飆升這一情況，根據(jù)我國《民法典》的規(guī)定，不屬于雙方當(dāng)事人在簽訂國際貨物運(yùn)輸合同時(shí)無法預(yù)見的情況，不具備我國法律所要求的“不可預(yù)見”特征，不構(gòu)成不可抗力。雙方當(dāng)事人也在合同中明確約定了固定的運(yùn)費(fèi)條款，沒有約定不可抗力事件發(fā)生后的額外費(fèi)用救濟(jì)條款。此外，依據(jù)我國法律規(guī)定，即使構(gòu)成不可抗力，援引不可抗力條款的效力，也不包括直接加重一方當(dāng)事人的給付義務(wù)。因此，承運(yùn)人以新冠疫情構(gòu)成不可抗力為由，要求托運(yùn)人承擔(dān)高昂的額外費(fèi)用時(shí)，托運(yùn)人得予以拒絕。
綜上，新冠疫情自爆發(fā)至今呈現(xiàn)反復(fù)爆發(fā)且無規(guī)律的特征，全球貿(mào)易活動徹底擺脫新冠疫情影響之日無法預(yù)測。在這樣的大背景下，買賣雙方以及與第三方之間發(fā)生糾紛時(shí)，都有可能通過援引不可抗力試圖解除合同或者減免自身的義務(wù)或責(zé)任。建議國內(nèi)出口企業(yè)咨詢法律專業(yè)人士，在合同簽訂階段未雨綢繆，發(fā)生不可抗力事件影響合同履行或?qū)е潞贤康臒o法實(shí)現(xiàn)時(shí)及時(shí)采取行動，保留證據(jù)，在收到合同想對方的不可抗力通知后，結(jié)合本文介紹的不可抗力的本質(zhì)，圍繞不可抗力的幾個(gè)特征，合理應(yīng)對，正確決策。
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