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新冠疫情對(duì)上海市國有企業(yè)工程招投標(biāo)工作的影響及應(yīng)對(duì)分析

2020年第03期    作者:張瑩琳    閱讀 5,042 次

1月28日，上海市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室、上海市建設(shè)工程交易服務(wù)中心發(fā)出《關(guān)于暫停本市建設(shè)工程開標(biāo)評(píng)標(biāo)活動(dòng)的緊急通知》，決定在本市統(tǒng)一的建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)交易場(chǎng)所（含市政府派出的委托管理單位、綠化工程等）進(jìn)行的開標(biāo)、評(píng)標(biāo)活動(dòng)，自1月31日起暫停至2月9日24時(shí)。

2月5日，上海市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室、上海市建設(shè)工程交易服務(wù)中心再次發(fā)出《關(guān)于在新型冠狀病毒感染疫情防控期間進(jìn)一步加強(qiáng)本市建設(shè)工程開評(píng)標(biāo)活動(dòng)管理的通知》，明確開標(biāo)、評(píng)標(biāo)活動(dòng)自2月10日起繼續(xù)暫停，恢復(fù)時(shí)間視疫情防控形勢(shì)另行通知。

上述文件的出發(fā)點(diǎn)和目的均是為加強(qiáng)新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效減少人員聚集，阻斷疫情傳播，更好保障人民群眾生命安全和身體健康，兩份文件均系遵照黨中央、國務(wù)院防控工作部署，依據(jù)《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》《中華人民共和國傳染病防治法》和上海市重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)機(jī)制的有關(guān)規(guī)定，以及上海市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)布的通告做出。

本文結(jié)合上述文件，從法律層面就疫情對(duì)上海市國有企業(yè)工程招投標(biāo)工作的影響及應(yīng)對(duì)進(jìn)行簡要分析，供大家參考。

一、文件影響的國有企業(yè)招投標(biāo)項(xiàng)目范圍

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第三條對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目進(jìn)行了規(guī)定，和國有企業(yè)有重大相關(guān)，主要為大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目，以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

其后，國家發(fā)展和改革委員會(huì)發(fā)布《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會(huì)令第16號(hào)，2018年6月1日起施行），對(duì)上述《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條必須招標(biāo)的項(xiàng)目進(jìn)行了進(jìn)一步明確。

再后，國家發(fā)展改革委印發(fā)《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》的通知（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號(hào)，2018年6月6日起施行），對(duì)《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第二條、第三條必須招標(biāo)的項(xiàng)目又進(jìn)一步明確。

現(xiàn)最終明確在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，具體為：

1.煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

2.鐵路、公路、管道、水運(yùn)，以及公共航空和A1級(jí)通用機(jī)場(chǎng)等交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

3.電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

4.防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

5.城市軌道交通等城建項(xiàng)目。

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目，具體為：

1.使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項(xiàng)目；

2.使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目。

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目，具體為：

1.使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項(xiàng)目；

2.使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款、援助資金的項(xiàng)目。

（四）上述項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的：

1.施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在400萬元人民幣以上；

2.重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上；

3.勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬元人民幣以上。

同一項(xiàng)目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，合同估算價(jià)合計(jì)達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。

綜上，上述通知對(duì)國有企業(yè)的上述項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)工作存在重大影響，招投標(biāo)流程延期等本市的建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的開標(biāo)、評(píng)標(biāo)等活動(dòng)應(yīng)遵守。

當(dāng)然，國有企業(yè)作為招標(biāo)人如為滿足自身招投標(biāo)流程的內(nèi)部要求，將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)的，投標(biāo)人可以要求招標(biāo)人在復(fù)工后，依據(jù)招標(biāo)文件要求及時(shí)進(jìn)行開標(biāo)、評(píng)標(biāo)活動(dòng)。

二、文件的具體要求

（一）受到影響的項(xiàng)目，招標(biāo)人或者招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過發(fā)布補(bǔ)充招標(biāo)文件的方式通知開標(biāo)延期。恢復(fù)開標(biāo)活動(dòng)后，補(bǔ)充招標(biāo)文件內(nèi)容僅推遲投標(biāo)截止時(shí)間的，招標(biāo)人可在新確定的投標(biāo)截止時(shí)間5日前發(fā)出。補(bǔ)充招標(biāo)文件涉及招標(biāo)文件其他內(nèi)容，可能影響投標(biāo)文件編制的，應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的時(shí)限要求。

（二）在此期間，因涉及保障城市運(yùn)行必需、疫情防控必需以及其它涉及重要國計(jì)民生的相關(guān)項(xiàng)目，確需進(jìn)行開評(píng)標(biāo)活動(dòng)的，應(yīng)報(bào)市或者區(qū)建設(shè)行政主管部門、有關(guān)委托管理單位審批同意，并切實(shí)、嚴(yán)格落實(shí)各項(xiàng)疫情防控措施后方可進(jìn)行。

（三）各開評(píng)標(biāo)場(chǎng)所要建立嚴(yán)格的防控管理體系，全面開展疫情防控宣傳教育，落實(shí)登記、環(huán)境消毒、體溫監(jiān)測(cè)等各項(xiàng)措施。進(jìn)入開評(píng)標(biāo)場(chǎng)所參加招投標(biāo)活動(dòng)的人員，必須佩戴口罩，并配合工作人員做好實(shí)名登記、體溫測(cè)量等工作。不配合工作的，不得進(jìn)入開評(píng)標(biāo)場(chǎng)所。

（四）疫情防控期間采取以下管理措施：

1. 經(jīng)市住建委同意，《上海市房屋建筑和市政工程施工評(píng)標(biāo)辦法》（滬建建管（2019）792號(hào)）推遲至4月1日起施行。疫情解除前，各級(jí)招投標(biāo)管理部門不得組織集中培訓(xùn)。

2. 開標(biāo)活動(dòng)中，投標(biāo)文件的拆封、唱標(biāo)以及招標(biāo)文件規(guī)定的下浮率抽取等事宜，由招標(biāo)人（招標(biāo)代理）統(tǒng)一完成，免去投標(biāo)人開標(biāo)記錄簽字環(huán)節(jié)。提倡投標(biāo)人提交投標(biāo)文件后不參加集中開標(biāo)。投標(biāo)人代表在投標(biāo)截止時(shí)間前送達(dá)投標(biāo)文件的，可以簽署“不參加開標(biāo)”意見后立即退場(chǎng)。投標(biāo)文件中含有電子文件的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)選用較為安全的存儲(chǔ)方式并承擔(dān)電子文件無法讀取的風(fēng)險(xiǎn)。

3. 開評(píng)標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)管，以視頻監(jiān)控為主，確需進(jìn)場(chǎng)核查的環(huán)節(jié)，監(jiān)管人員應(yīng)當(dāng)做好自身防護(hù)措施。

4. 評(píng)標(biāo)專家抽取應(yīng)通過網(wǎng)上提交抽取申請(qǐng)的方式完成。無法網(wǎng)上抽取的，應(yīng)通過郵寄方式將書面資料送達(dá)招投標(biāo)備案部門進(jìn)行抽取。專家語音通知時(shí)，應(yīng)當(dāng)提示專家參加評(píng)標(biāo)的健康要求，評(píng)標(biāo)專家不得隱瞞有關(guān)情況參加評(píng)標(biāo)。

5. 開評(píng)標(biāo)活動(dòng)的會(huì)議室應(yīng)通過網(wǎng)上或電話等方式預(yù)定。

6. 疫情防控期間，對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)提起投訴及投訴處理均采用郵寄方式送達(dá)。因疫情防控隔離導(dǎo)致投訴提出和投訴處理無法在規(guī)定時(shí)間完成的，可依據(jù)隔離時(shí)間相應(yīng)順延。

（五）疫情防控期間開評(píng)標(biāo)參與各方依據(jù)照以下要求執(zhí)行：

1. 有下列情形之一的新型冠狀病毒傳染風(fēng)險(xiǎn)的人員，不得進(jìn)入開評(píng)標(biāo)場(chǎng)所：最近14天接觸過新型冠狀病毒感染的肺炎疑似或確診患者的；來自或途經(jīng)重點(diǎn)地區(qū)的來滬、返滬人員，在滬隔離觀察（留驗(yàn)）未滿14天的；近期有發(fā)熱、乏力、干咳、氣促等新型冠狀病毒感染可疑癥狀的；未佩戴口罩或現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量體（額）溫超過37.2℃的。

2. 參加開評(píng)標(biāo)活動(dòng)的招標(biāo)人代表、招標(biāo)代理從業(yè)人員、投標(biāo)人代表、評(píng)標(biāo)專家等有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)攜帶居民身份證及事先在上海市建設(shè)工程交易中心網(wǎng)站重要通知欄目下載并填寫、簽名的《開評(píng)標(biāo)人員健康信息登記表》（招標(biāo)人代表、招標(biāo)代理從業(yè)人員、投標(biāo)人代表還需加蓋所在單位公章），佩戴口罩做好個(gè)人防護(hù)措施，預(yù)留足夠時(shí)間提前到達(dá)開評(píng)標(biāo)場(chǎng)所，配合場(chǎng)所工作人員依次進(jìn)行體溫檢測(cè)。不配合工作人員管理的，工作人員有權(quán)拒絕其入場(chǎng)。

3. 自開評(píng)標(biāo)次日起14天內(nèi)，開評(píng)標(biāo)參加人員確診為新冠肺炎、出現(xiàn)疑似癥狀被醫(yī)學(xué)觀察或被采取其他強(qiáng)制隔離措施的，應(yīng)立即通知招投標(biāo)場(chǎng)所管理部門。

三、國有企業(yè)作為招標(biāo)人應(yīng)做好“六穩(wěn)”工作，有序開展招投標(biāo)活動(dòng)

2月8日，國家發(fā)展改革委辦公廳發(fā)出《關(guān)于積極應(yīng)對(duì)疫情創(chuàng)新做好招投標(biāo)工作保障經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行的通知》（發(fā)改電（2020）170號(hào)），出臺(tái)了十三條意見。

國有企業(yè)在進(jìn)行工程招標(biāo)工作時(shí)還可采取相應(yīng)措施，如招標(biāo)工作必須的紙質(zhì)版招標(biāo)文件，應(yīng)允許投標(biāo)人以郵寄方式購買招標(biāo)文件、遞交投標(biāo)文件，全面落實(shí)“不見面”方式；依托并利用電子招投標(biāo)交易平臺(tái)，推進(jìn)招標(biāo)項(xiàng)目的在線投標(biāo)進(jìn)程；推廣使用保函特別是電子保函替代現(xiàn)金保證金，實(shí)現(xiàn)在線提交、在線查核等。

四、投標(biāo)截止日屆滿前，國有企業(yè)作為投標(biāo)人如擬補(bǔ)充、修改或撤回已提交的投標(biāo)文件的應(yīng)對(duì)

依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第29條規(guī)定，投標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，可以補(bǔ)充、修改或者撤回已提交的投標(biāo)文件，并書面通知招標(biāo)人。補(bǔ)充、修改的內(nèi)容為投標(biāo)文件的組成部分?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第35條規(guī)定，投標(biāo)人撤回已提交的投標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時(shí)間前書面通知招標(biāo)人。招標(biāo)人已收取投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)自收到投標(biāo)人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以不退還投標(biāo)保證金。第44條規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依據(jù)照招標(biāo)文件規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)開標(biāo)。投標(biāo)人少于3個(gè)的，不得開標(biāo)；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。投標(biāo)人對(duì)開標(biāo)有異議的，應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)現(xiàn)場(chǎng)提出，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)場(chǎng)作出答復(fù)，并制作記錄。

由于疫情或?qū)?dǎo)致材料、人工價(jià)格上漲等，如國有企業(yè)作為投標(biāo)人提交的投標(biāo)報(bào)價(jià)因客觀情況發(fā)生重大變化而需進(jìn)行調(diào)整的，可在滿足補(bǔ)充、修改或退出條件時(shí)結(jié)合疫情趨勢(shì)考慮是否補(bǔ)充、修改投標(biāo)文件甚至退出招投標(biāo)程序，同時(shí)注意把握好提交投標(biāo)文件截止日的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。其中，招標(biāo)人在具體應(yīng)對(duì)時(shí)應(yīng)注意：

1. 在收到國有企業(yè)作為投標(biāo)人提出的補(bǔ)充、修改或者撤回投標(biāo)文件后，招標(biāo)人應(yīng)結(jié)合招標(biāo)文件規(guī)定決定是否允許其撤回投標(biāo)文件。

2. 經(jīng)研究認(rèn)為國有企業(yè)作為投標(biāo)人符合撤回投標(biāo)文件的條件的，招標(biāo)人已收取投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)自收到國有企業(yè)作為投標(biāo)人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。

3. 如發(fā)生多家國有企業(yè)作為投標(biāo)人撤回投標(biāo)情況，導(dǎo)致投標(biāo)人不足3個(gè)的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。

五、國有企業(yè)作為投標(biāo)人等提交的異議、質(zhì)疑，投訴的應(yīng)對(duì)

國有企業(yè)應(yīng)注意復(fù)工日期的延后對(duì)異議期間和投訴時(shí)效的影響，建議密切關(guān)注招標(biāo)人及主管部門的通知，以及投標(biāo)人及主管部門對(duì)投訴方式的要求，及時(shí)通過適當(dāng)方式提出異議、投訴。

其中，在計(jì)量期間上，應(yīng)依據(jù)《民法總則》第203條的規(guī)定，以法定休假日結(jié)束的次日（即復(fù)工首日）為期間的最后一日。

六、國有企業(yè)作為投標(biāo)人等在疫情爆發(fā)期間出現(xiàn)破產(chǎn)等不具備資格條件或履行能力情形時(shí)的應(yīng)對(duì)

盡管司法機(jī)關(guān)尚未就本次疫情是否屬于不可抗力事件出具正式認(rèn)定意見，但已有司法機(jī)關(guān)制作并發(fā)放指導(dǎo)參考意見，可供國有企業(yè)在應(yīng)對(duì)因疫情發(fā)生而喪失履約資格或能力情形的參考。如上海市高級(jí)人民法院成立的涉疫情案件法律適用問題專項(xiàng)課題組在回答“新冠肺炎疫情是否屬于不可抗力”問題時(shí)指出：“根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第180條和《中華人民共和國合同法》第117條的規(guī)定，新冠肺炎疫情被認(rèn)定為突發(fā)公共衛(wèi)生事件后，為保護(hù)人民群眾身體健康和生命安全，政府及有關(guān)部門采取了相應(yīng)疫情防控措施。對(duì)于因此不能履行合同或不能及時(shí)行使權(quán)利的，新冠肺炎疫情發(fā)生宜認(rèn)定屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。”此外，參考最高人民法院在2003年出具的《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（已廢止）中的處理思路，亦可認(rèn)定疫情為不可抗力。

基于上述意見，如確因疫情影響其資格條件或履約能力的，在疫情對(duì)資格條件或履行能力造成的影響所及的范圍內(nèi)，國有企業(yè)可以不可抗力主張減少乃至免除作為投標(biāo)人的責(zé)任。

根據(jù)《合同法》第118條的規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行的當(dāng)事人一方，應(yīng)當(dāng)向另一當(dāng)事人履行通知義務(wù)。因此，國有企業(yè)在援引不可抗力進(jìn)行免責(zé)時(shí)，應(yīng)注意履行通知義務(wù)且及時(shí)發(fā)出，明確不可抗力事由內(nèi)容、說明因不可抗力導(dǎo)致無法繼續(xù)履行自身義務(wù)具體條件等。

七、中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，在復(fù)工前已超過三十日而未簽訂中標(biāo)合同的應(yīng)對(duì)

應(yīng)依據(jù)《民法總則》第203條的規(guī)定，以法定休假日結(jié)束的次日為期間的最后一日，即雙方應(yīng)于復(fù)工首日簽訂合同。

但如雙方仍具有繼續(xù)履行合同的條件和能力的，雙方仍應(yīng)簽訂中標(biāo)合同。在疫情影響下，建議雙方通過線上簽約、電子化辦公等方式完成。八、違反上述文件等要求的法律后果依據(jù)《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》規(guī)定，單位或者個(gè)人違反本法規(guī)定不服從所在地人民政府及其有關(guān)部門發(fā)布的決定、命令或者不配合其依法采取的措施，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰。如造成嚴(yán)重后果的，將由人民政府責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證或者營業(yè)執(zhí)照，并處五萬元以上二十萬元以下的罰款。

 

張瑩琳

上海市金茂律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)國資國企業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員

專業(yè)方向：建設(shè)工程、房地產(chǎn)、公司法